裁判字號：臺灣高等法院90年聲再字第34號刑事裁定
裁判日期：民國90年02月05日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院刑事裁定九十年度聲再字第三四號
再審聲請人即受判決人甲○○右列聲請人因偽造文書等案件，對於本院八十九年度上訴字第三三一九號中華民國八十九年十二月二十九日確定判決（臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第八七二號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：
㈠、聲請人與告訴人 王文洋 間於民國（下同）八十八年二月七日訂有協議書，由該協議書內容，可知聲請人確實懷有告訴人王文洋小孩及生下小孩BOBO，告訴人王文洋同意認領撫養小孩及給付聲請人生活費一事，協議書上其中王文洋之筆跡與刑事警察局移送書卷附投資協議書上筆跡，經肉眼比對觀察結果，足明係真正。是該協議書既早於鈞院八十九年度上訴字第三三一九號刑事判決前即已存在，且由該協議書內容形式上觀察，毋須經調查程序，顯然已足以動搖原確定之判決，是以已符合刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款聲請再審之發現新證據之要件（見九十年一月十二日再審聲請狀）。
㈡、又本案聲請人於第一審所提被證二十六錄音帶內容，告訴人王文洋已於八十八年十月十三日於第一審出庭應訊，陳稱：「我回想起來，當初是懷著感恩的心情對她：：我沒有與她發生關係，她是有意用言語引導我，例如她問我，如果她懷孕了要如何講？我是百般無奈配合」等語。由此足證，告訴人王文洋對被證二十六錄音帶內容之真正性並不否認。又對告訴人王文洋與聲請人間之對話內容，現行法律並無不能加以錄音，執為證據資料之規範，質言之，對話錄音內容仍有證據力，可資為證據資料以供法院證明之判斷。是鈞院八十九年度上訴第三三一九號刑事確定判決，認為「被告未經王文洋同意，私下將二人之電話談話予以錄音，該錄音對話，係審判外之陳述，並無證據能力」，已排除該錄音帶之證據力，遑論執為證據證明力之判斷，於法顯有違誤之處。又縱有審判外之陳述，亦因告訴人王文洋於八十八年十月十三日在第一審出庭應訊，是該錄音帶內容已有證據能力，應予以審究。雖該判決理由復載明：「況依該錄音帶內容，最多僅能認定被告告知王文洋有關其懷孕、墮胎、棄子之事，據此，再推論二人間曾有過性關係，但此均無法憑以認定被告卻曾懷有王文洋之胎兒」。惟對被證二十六中有利於被告之部分並未載明其捨棄不採之理由，僅以籠統概括泛論之言，一言以蔽之之方式執為得心證之理由。另對被證三十八之部分，對無一語述及。是原審先排除錄音帶之證據能力，繼而於判決理由之說明，亦與未經調查無異，從而原審對足以影響判決之重要證據漏未審酌，已構成刑事訴訟法第四百二十一條聲請再審之理由。且告訴人既對被證二十六內容之真正既不否認，是該錄音帶內容與長庚醫院診斷證明書（偵查卷一五七頁）及前述被證三十八內容參互觀之，得知聲請人卻懷有告訴人王文洋之小孩，且生下一女，告訴人給付於聲請人新台幣三二０萬元係要墮胎、分手之費用，聲請人並不構成恐嚇取財罪與誹謗罪罪名。詎原審恁置此事實於不顧，遽為無法憑以認定被告確曾懷有王文洋之胎兒之不利於被告之判決，自顯有重要證據漏未審酌之處（見九十年一月十二日再審聲請狀）。
㈢、就聲請人於八十九年十一月二十八日於鈞院所提答辯（二）狀（證物四）上證二之存摺，顯示王文洋分別於八十九年十一月三日、八十九年十一月十七日匯入聲請人之子 麥書皓 於誠泰銀行士林分行、台灣銀行士林分行之帳戶各新台幣三十七萬元、三十五萬元，該等金額究竟是否係告訴人王文洋所匯，自何銀行匯入，有加以究明之必要，並請鈞院函查。蓋由該匯款資料足證告訴人與聲請人仍有交往。而依常理，苟聲請人有告訴人所指誹謗、恐嚇取財之犯罪事實，聲請人與告訴人應已無任何交往之可能，而何以告訴人王文洋要將金錢匯入聲請人之子麥書皓帳戶，告訴人王文洋此舉，已足彰顯與聲請人有非比尋常之關係，而此攸關告訴人王文洋所指訴之罪名是否成立。是為明告訴人何以匯錢入聲請人子帳戶之理由，據以查明聲請人於八十九年二月十一日所提被證三十獨家報導第五九七期所報導之事實。惟鈞院於該確定判決中並未予以查明，復未敘明不予調查必要之理由，顯有足以影響本案判決之重要證據漏未審酌情事（見九十年一月二十日再審補充理由狀）。
㈣、聲請人於八十九年二月十一日於第一審所提調查證據聲請狀（證物五）請求傳訊 郝智萍 到庭證述。蓋因獨家報導於二０００年元月十六日至二十二日發行之第五九七期（詳見第一審卷被證三十）有證人郝智萍曾證述，有真理大學學生發現告訴人王文洋與聲請人抱著約一歲的女孩在一起伊並跟蹤二人到桃園證實王文洋與聲請人仍有往來，及兩人曾經共同生下女兒之傳言，因此攸關公訴意旨指訴聲請人加重誹謗罪及恐嚇取財罪是否成立。然一審並未加以傳訊，復未說明不予傳訊之理由；於鈞院八十九年十二月十五日審理時，聲請人亦再要求鈞院傳訊郝智萍（按其已在庭外候傳）到庭證述，惟未獲鈞院同意。然鈞院該確定判決對此重要證據未加以審酌，復未說明不予調查之理由，顯有違法之處（見九十年一月二十日再審理由補充狀）。
㈤、聲請人再提出與告訴人王文洋於鈞院判決確定後，對判決結果之錄音對話，對話中聲請人問王文洋稱：「王文洋我有什麼錯，是你逼我公開這張認領BOBO的協議書，BOBO是你跟我生的女兒不是嗎？」，告訴人王文洋回答：「這是個事實，這是不能改變的事實」，可證鈞院判認聲請人恐嚇取財與誹謗之罪名等，乃與事實不符，此捲錄音帶於法律上可為新證據與新事實，聲請人雖於原審審理期間，未提出協議書，然聲請人曾向原審坦承，曾與王文洋有過協議，更提出獨家專訪 朱亞珞 小姐之報導為證，：：今更求鈞院能同感天下父母之心，除原諒聲請人於官司期間未能提出協議書為證，：：更知過往於法庭之隱瞞為司法所難容（見九十年二月二日所提補充再審理由狀）。
二、按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決者得聲請再審，固為刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所明定。而所謂「發見新證據」，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發見者；所謂「確實之新證據」，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，勿須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難據為聲請再審之理由，且該證據必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。因此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院七十年台抗字第一六一號裁定及同院八十五年台抗字第三０八號裁定綜合參照）。經查：
㈠、本件再審聲請人據刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款聲請再審所主張之新證據即聲請人與告訴人王文洋於八十八年二月七日所簽訂之協議書。然聲請人既自承該協議書係於八十八年二月七日與告訴人王文洋所簽訂，且其於九十年二月二日所提之補充再審理由復敘明於原審理期間未提出協議書，對法庭之隱瞞為司法所難容，則聲請人於原確定判決前（八十九年十二月二十九日）顯已明知該協議書之存在，並未有因其不知致法院未及調查斟酌而至判決後始行發現之情事，另前開聲請人於九十年二月二日所提補充再審理由中所敘明之與王文洋在本院判決後之錄音，既係完成於判決後，則前述協議書與錄音，核均與前開說明所謂「發現新證據」之要件不符。
㈡、況該「協議書」就形式上觀之雖經告訴人王文洋簽名，然該簽名是否確為告訴人王文洋所親為，並未經告訴人王文洋之肯認，尚難單據聲請人所述「協議書上其中王文洋之筆跡與刑事警察局移送書卷附投資協議書上筆跡，經肉眼比對觀察結果，足明係真正」等語，進而推定該協議書係屬真正。從而該協議書得否在客觀上認為真實，仍有待調查，殊與確實之意義不符，而不得據為再審之理由。
三、次按不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益聲請再審，刑事訴訟法第四百二十一條固定有明文，然所謂重要證據漏未審酌，係指於判決顯生影響足以動搖原確定判決之重要證據業已提出，未予審酌而言，是如未經提出或經提出而被捨棄不用或不予採納之證據，業於理由敘明其捨棄或不予採納之理由，即難謂屬未經審酌。至漏未審酌之證據，必需該證據確為真實，而足以據以認定受判決人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，否則不足以推翻原審所認之罪名，仍為不合法。本件聲請人據刑事訴訟法第四百二十一條聲請再審所主張之漏未審酌之重要證據為其與告訴人王文洋之對話錄音帶及譯文（即被證二十六和三十八）、告訴人王文洋匯款至其子麥書皓於誠泰銀行士林分行、台灣銀行士林分行帳戶之匯款資料及報導有真理大學學生發現且本人亦親眼目睹聲請人與告訴人王文洋同一名一歲女孩相處情形之記者郝智萍，經查：
㈠、就聲請人與告訴人王文洋間之對話錄音帶和譯文，原判決已詳載：「被告未經王文洋同意，私下將二人之電話談話予以錄音；該錄音對話，係審判外之陳述，並無證據能力，況依該錄音帶之內容，最多僅能認定被告告知王文洋有關其懷孕、墮胎、棄子之事，據此，再推論二人間曾有過性關係，但此均無法認定被告確曾懷有王文洋之子胎兒」；且按證據之判斷以證據資料具有證據能力為前提，而證人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條訂有明文，告訴人於訴訟法上之地位雖與證人有間，然究該條規定係基於刑事訴訟之直接審理主義與言詞審理主義所設，並保護被告防禦權之精神，告訴人和證人二者於此並無區別之必要，則告訴人審判外之陳述亦應認為無證據能力，故原判決審究該錄音帶錄音內容之性質，並認定該項證據欠缺證據能力，與論理推斷過程一致，當無違誤；又原判決尚且再進一步認定縱依該錄音內容亦無法證明聲請人確曾懷有告訴人王文洋之子之情，復徵諸告訴人王文洋於第一審台灣台北地方法院八十八年十月十三日庭訊時，係陳稱：「但我沒與她發生關係，她是有意用言語引導我，例如她問我：如果她懷孕了要如何講？我是百般無奈配合。」並陳稱：「錄音帶是經剪接，我沒想到她錄音要設計我」（見同日訊問筆錄）等語，該錄音內容即非如聲請人所言告訴人王文洋對該錄音內容之真正性亦不否認。復就聲請人所舉之長庚醫院診斷證明書，原判決亦就此於判決理由中已明列：「該證明書僅能證明被告於八十七年六月十六日未懷有身孕，並不能證明被告所述其於八十七年六月十四日在內湖的某家醫院生產女嬰」之判斷，是原判決業已審酌該項證據之證據能力及證明力，並載明於前，而與刑事訴訟法第四百二十一條所稱「漏未斟酌」之要件有間。另聲請人所舉之被證三十八之譯文，其性質與內容所得推出之事實與被證二十六之錄音帶和譯文亦屬相同，是聲請人以上所陳，尚不足取。
㈡、就聲請人所提出之麥書皓帳戶之匯款記錄和聲請訊問證人郝智萍部分
１、查原判決認定聲請人成立恐嚇取財罪及誹謗罪，業於理由欄二、２、（１）項下詳載：「右揭第二項犯罪事實，業據告訴人王文洋指訴綦詳（見偵查卷第二冊第一至四頁之告訴狀、第一三二至一三六頁之訊問筆錄，原審卷第二冊第二九四至二九八頁之訊問筆錄），並有大眾銀行商業活期儲蓄存摺、時報周刊第一千零七十九期被告接受訪問之報導、八十七年十月二十八日自由時報之剪報在卷可稽（見偵查卷第二冊第四十六至四十七、四十九至五十三頁），且有證人吳最證述明確（見偵查卷第二冊第一七七頁反面之訊問筆錄），參以被告於偵查中業已承認ＢＯＢＯ並非 伊所生 之女，另陳稱該女孩為告訴人王文洋與他人所生，孩子的生母姓張，當時其因墮胎，很難過，朋友帶其去看張小姐及小孩，她有意思由被告收養，被告曾幫忙支付醫藥費，而其之所以公開此事，係為逼王文洋出面等語（見偵查卷第二冊第一二六至一二七、一二九至一三○頁之訊問筆錄，第一八○、一八二頁之八十八年三月十九日答辯狀），再觀諸被告所提出其與王文洋之電話錄音暨譯文（見原審卷第一冊第八十七至九十二、二三四至二八八頁），被告曾多次對告訴人王文洋表示：胎兒生下要去法院證實與王文洋有關等語，足見被告明知其並未懷有告訴人王文洋之孩子，仍以此恐嚇告訴人王文洋，致使其心生畏懼而交付三百二十萬元，且事後透過新聞傳播媒體而散佈此不實事項，足以毀損告訴人王文洋之名譽。」故原判決已說明認定聲請人核犯恐嚇取財罪及誹謗罪之理由，並詳列積極事證如上。且證據之證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權，苟其所為之判斷，與經驗法則及論理法則無違，即不得任意指為違法；此所
謂之經驗法則，係指合於吾人基於日常生活經驗所得之定則而言。（最高法院八十二年度臺上字第一四九三號判決參照），原判決審酌各項證據之證明力，並載明於前，尚無違誤。
２、原判決認依聲請人所舉事證，尚無從證明聲請人事實上產有告訴人王文洋之女乙節，亦據原判決於理由欄二、２、（２）項下明述：「至被告於原審及本院審理時改稱其確實產下一女，該女確為告訴人王文洋之骨肉，然該女已為告訴人王文洋所帶走云云，並提出診斷證明書（見偵查卷第二冊第一五七頁）及舉出證人麥書皓、 徐小芳 為證（麥書皓部分見原審卷第二冊第四七八至四八五頁之訊問筆錄，徐小芳部分見原審卷第三冊第五八二至五八五頁之訊問筆錄），另證人 汪敏 、 林俊勳 、 左玲燕 、 姚筱如 、 秦秀珠 、 馬輝貞 、 吳樹蘭 、 劉易遠 、 朱美音 、 林材波 、 陳明琪 亦曾經由被告或他人轉述被告懷有身孕之事或陪同至醫院（汪敏部分見偵查卷第一冊第五十七頁反面至第五十八頁之偵訊調查筆錄，偵查卷第二冊第六十八頁反面之訊問筆錄；林俊勳部分見偵查卷第一冊第六十頁反面之偵訊調查筆錄，偵查卷第二冊第七十頁反面之訊問筆錄；左玲燕部分見偵查卷第一冊第六十四頁反面之偵訊調查筆錄，偵查卷第二冊第七十三頁之訊問筆錄；姚筱如部分見偵查卷第一冊第六十八頁之偵訊調查筆錄，偵查卷第二冊第七十一頁反面至第七十二頁之訊問筆錄；秦秀珠部分見偵查卷第一冊第七十四頁之偵訊調查筆錄；馬輝貞部分見偵查卷第一冊第七十頁之偵訊調查筆錄，偵查卷第二冊第七十四頁之訊問筆錄；吳樹蘭部分見偵查卷第一冊第八十一頁反面之偵訊調查筆錄，偵查卷第二冊第七十五頁之訊問筆錄；劉易遠部分見偵查卷第二冊第七十七頁反面、一九一頁之訊問筆錄；朱美音部分見偵查卷第二冊第九十七頁反面之訊問筆錄；林材波部分見偵查卷第二冊第一三五頁反面、一七八頁之訊問筆錄；陳明琪部分見偵查卷第二冊第一九五至一九六頁之訊問筆錄），被告所提出長庚紀念醫院出具之診斷證明書，記載『病人（指甲○○）曾於八十七年六月十六日在本院做妊娠測驗，為陰性反應（見偵查卷第二冊第一五七頁）』然此僅能證明被告於八十七年六月十六日未懷有身孕，並不能證明被告所述其於八十七年六月十四日在內湖的某家醫院生產女嬰。且被告自始供述即互相矛盾，反覆無常，又無法提出任何相關嬰兒出生證明以佐其言，亦拒絕供出生產所在之醫院診所供本院查證，而其所提出之錄音帶及譯文，充其量僅能認定被告告知告訴人王文洋有關懷孕、墮胎、產子之事，另證人汪敏、麥書皓、徐小芳、林俊勳、左玲燕、姚筱如、秦秀珠、馬輝貞、吳樹蘭、劉易遠、朱美音、林材波、陳明琪所知均係聽聞被告所述，均為傳聞證據，皆無從認定被告確曾懷有胎兒與告訴人王文洋有血緣關係，實無法為有利於被告之認定。」而本件聲請人雖指摘原判決排除引用其所提其子麥書皓誠泰銀行士林分行、台灣銀行士林分行帳戶之匯款記錄，亦未依其聲請傳喚證人郝智萍，復未於判決中敘明理由，有刑事訴訟法第四百二十一條有足以影響於判決之重要證據漏為斟酌之事由，然查：聲請人所舉該項書證及證人，除須先行調查該匯款是否確為告訴人王文洋所為，以及證人郝智萍在桃園所目睹之與聲請人及一歲女孩同行之男子是否確為告訴人王文洋等事項之真正性外，縱經調查屬實，至多僅可得知告訴人王文洋與聲請人間於本案訴訟過程中尚有資金往來，以及兩人間之交往情形等節，仍無積極事證可證明聲請人所稱其確實產下告訴人王文洋之女等情，更遑論證人郝智萍報導中所引述之真理大學學生之投書要屬刑事訴訟法第一百五十九條所稱之「證人於審判外之陳述」，而無證據能力。是以雖原判決未載聲請人所陳之前開證據與傳訊證人郝智萍，然聲請人所主張漏未審酌之證據，並不足以據以認定受判決人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，其再審主張應無理由。
四、綜上，聲請人所提上揭證據，既不具刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款「發現確實之新證據」所要求之「嶄新性」和「顯然性」，亦非對原判決顯生影響而足以動搖原確定判決之重要證據業已提出而原判決未予審酌，且原判決業於理由敘明其捨棄或不予採納之理由，即難謂屬未經審酌。又聲請人所主張漏未審酌之證據，並不足以據以認定受判決人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，則聲請人所述各節，尚難認為有再審之理由，其聲請應予駁回。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。中華民國九十年二月五日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官林瑞斌法官施俊堯右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官顏志豪中華民國九十年二月七日