裁判字號：臺灣桃園地方法院94年訴字第377號刑事判決
裁判日期：民國96年06月29日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣桃園地方法院刑事判決94年度訴字第377號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告辛○○選任辯護人劉楷律師
蔡文燦律師林凱律師被告子○○選任辯護人 陽文瑜 律師
袁健峰 律師被告丁○指定辯護人本院公設辯護人丙○○被告戊○○選任辯護人 呂清雄 律師被告癸○○
2樓選任辯護人劉楷律師
蔡文燦律師林凱律師上列被告等因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第一六二四八號及九十三年度偵字第四二八二號），本院判決如下：
主文辛○○公務員，共同對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權貳年。
子○○公務員，共同對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權壹年。
丁○公務員，共同對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權壹年。
戊○○公務員，共同對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權壹年。
癸○○公務員，共同對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權壹年。
事實
一、辛○○係桃園縣政府縣立體育場（下稱縣立體育場）場長，子○○、丁○則分別係縣立體育場前後業務主管（民國九十年七月間交接），戊○○、癸○○則分別係縣立體育場場地組租借業務前後承辦人（九十年七月間交接），其五人均為依法令服務於地方自治團體，負責辦理縣立體育場有關場地租借等業務，為具有法定職務權限之人員，屬貪污治罪條例第二條所稱之「公務員」。緣秀岡國際實業有限公司（下稱秀岡公司）負責人乙○○於九十年五月間（起訴書誤載為七月間），經由桃園縣縣議員 謝松祐 介紹，向縣立體育場租借體育場欲舉辦「西安兵馬俑展」，辛○○、子○○、戊○○及丁○、癸○○於先後接辦此一主管及監督業務時，均明知依「桃園縣立體育館使用管理要點」第三點⑵規定：「如需售票者，由本場函請桃園縣政府核准使用在案，通知使用單位辦妥使用手續後使用。」，另依當時發布有效之「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準」規定，體育館維護費依租用單位是否售票而收取不同維護費，依上開標準每日分三場次（上午：八時至十二時、下午：一時至五時、夜間：六時至十時），如有售票：日間每場新臺幣（下同）十萬元，國定假日、星期六及例假日十五萬元，夜間每場十五萬元，國定假日、星期六及例假日二十二萬元；如不售票：㈠日間每場二萬五千元，國定假日、星期六及例假日五萬元，夜間每場三萬五千元，國定假日、星期六及例假日七萬元。㈡商業性展覽每一攤位每日加收場地費五百元，每一攤位面積以3mｘ3m計算。其五人於先後接辦此一主管業務時，亦均可得而悉秀岡公司租借縣立體育場場地舉辦「西安兵馬俑展」時，對外係以售票方式為之，竟共同基於圖利秀岡公司之犯意聯絡，於未經主管機關桃園縣政府之許可下，即由辛○○授意下違反桃園縣政府所訂之收費標準，另以本件符合：「⒈非憑票入場部分大於憑票入場面積。⒉憑票區域需少於體育場可用面積三分之一。⒊須將與申請主題有關之一部分提供免費參觀。⒋不得於入口處驗票，不要求民眾購票入場，民眾可於入場後憑個人意願參觀憑票區或免費區。
⒌憑票區域若大於體育場可用面積四分之一，入場時須附送民眾與其收費相近之商品。」之要件，由當時縣立體育場場地組租借業務承辦人戊○○、業務主管子○○先於九十年七月二日「桃園縣立體育場保證金暨訂金收費表」之「是否售票」欄載明「否」，並向上陳報場長辛○○核准，其後再由承接場地組租借業務承辦人癸○○、承接業務主管丁○於「桃園縣立體育場使用場地收費表」之「售票」欄載明「不售票」，並向上陳報場長辛○○核准，違法認定而以不售票方式收取維護費，惟經當時兼辦會計己○○註記「如另簽0809」表示不同意見，即「該展據悉應屬有售票性質之展覽，而收費表所列『不售票』與實際不相符，經向場地租借許管理員秀鳳告稱，本案因不收費展覽場地大於收費展覽場地，故以不售票方式計價，惟本場各場地使用管理維護費收費標準均須由縣府核定方能實施，前述以不售票方式列計維護費將無所依循，除專案報縣府核定外，本案仍請依售票方式收取場地維護費。」等語，惟癸○○、丁○仍於九十年八月二十三日，以違反桃園縣政府所訂收費標準，上簽擬採前開無法令依據而違法之五項要件，認定本件符合該五項要件而可以不售票方式向秀岡公司收取維護費，並由辛○○仍無視兼辦會計己○○於該簽呈上所簽註之意見，即「一、因場地租金之多寡，影響縣府縣庫收益，故本場場地使用管理維護費收費標準均須由縣府報議會通過後方能實施，如承租場地廠商部份租借區須憑票參觀，貴組以說明三之所定條件，認定為以『不售票』方式計算場租費，因其影響縣庫收益，非屬本場之行政裁量權，應於報縣府核定後方實施。二、本次『西安兵馬俑展』如由貴組確認部分區須購票憑票入場，而以『不售票』方式計價，請專案報縣府核定後方能實施，否則仍請以議會通過之收費標準，按『售票』方式收取場租」等語，仍逕決定以不售票方式收取維護費四百五十一萬三千元（起訴書誤認為二百一十一萬元），短收四百十七萬一千元（起訴書誤認為五百六十五萬元，因如依原售票方式收取維護費為八百六十八萬四千元），而直接使秀岡公司因而獲得上開不法利益。
二、案經法務部調查局桃園縣調查站報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本判決理由所引之九十年七月二日之「桃園縣立體育場保證金暨訂金收費表」、九十年八月間之「桃園縣立體育場使用場地收費表」、證人己○○之九十年八月九日簽呈各一份、桃園縣政府於九十六年六月一日以府政三字第0950151726號函覆本院之本件秀岡公司向縣立體育場提出申請舉辦活動之相關計畫書文件，各為公務員職務上製作之紀錄文書、從事業務之人於業務上所製作之紀錄文書、證明文書，而無顯有不可信之情況，依據刑事訴訟法第一百五十九條之四之規定，自均得為證據；又證人己○○於本院審理中提出試算之以上三種費用之桃園縣立體育場使用場地收費表三份，檢察官、被告五人及渠等五人之指定及選任辯護人於本院審判期日中均明示同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，且該等證據資料與檢察官主張之事實有關聯性，是依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，可認該等證據資料具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告辛○○ 固坦 認其當時擔任縣立體育場之場長，而本件秀岡公司向縣立體育場租借場地而舉辦之「西安兵馬俑展」符合：「⒈非憑票入場部分大於憑票入場面積。⒉憑票區域需少於體育場可用面積三分之一。⒊須將與申請主題有關之一部分提供免費參觀。⒋不得於入口處驗票，不要求民眾購票入場，民眾可於入場後憑個人意願參觀憑票區或免費區。⒌憑票區域若大於體育場可用面積四分之一，入場時須附送民眾與其收費相近之商品。」之要件，故認定本件符合該五項要件而可以不售票方式向秀岡公司收取維護費四百五十一萬三千元之事實；被告子○○固坦認其當時係縣立體育場之前業務主管，並有於九十年七月二日「桃園縣立體育場保證金暨訂金收費表」上核章，並向上陳報被告辛○○核准之事實；被告丁○固坦認其當時係縣立體育場之後業務主管，並有於「桃園縣立體育場使用場地收費表」上核章，並向上陳報被告辛○○核准，其後再於九十年八月二十三日，與被告癸○○共同上簽擬採前開五項要件，認定本件符合該五項要件而可以不售票方式向秀岡公司收取維護費，並由被告辛○○核准之事實；被告戊○○固坦認其當時係縣立體育場場地組租借業務之前承辦人，並有於九十年七月二日「桃園縣立體育場保證金暨訂金收費表」上核章，並向上陳報被告辛○○核准之事實；被告癸○○固坦認其當時係縣立體育場場地組租借業務之後承辦人，並有於「桃園縣立體育場使用場地收費表」上核章，並向上陳報被告辛○○核准，其後再於九十年八月二十三日，與被告丁○共同上簽擬採前開五項要件，認定本件符合該五項要件而可以不售票方式向秀岡公司收取維護費，並由被告辛○○核准之事實。惟均矢口否認有何共同對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益之犯行。
二、被告等人之辯解：㈠被告辛○○及其辯護意旨部分：
⑴被告辛○○辯稱：本案在我們的認知上，就是認為以「不售
票」的方式來收相關費用，檢察官起訴認為我們把「售票」當作「不售票」，而收取維護費等相關費用，這部分不是事實。而商業性展覽依照我們以前的收費表就是以不售票方式辦理，按照往例，以往也沒有商業性展覽在一樓賣參觀券的慣例，事實上所謂的五個要件，是對廠商更不利的，反而是圖公眾之利益，所以整個案子我並沒有圖利廠商的意思。至於之前機器人展覽的時候，是因為廠商在入口就賣票，所以才會前段用售票方式計算場租，目的就是要求廠商變更回以前的商業性展覽的模式云云。
⑵辯護意旨亦略以：以往體育場處理部分區域售票之商業展覽
活動，即有以不售票方式計算場地費用之實例，例如八十六年四月邑夫國際公關顧問有限公司（下稱邑夫公司）所舉辦之第三屆兒童博覽會、八十七年七月邑夫公司舉辦之九八年可愛動物暨兒童博覽會，且由證人即邑夫公司總經理壬○○於鈞院審理中之證述亦可得知。又如八十九年十二月中華民國環宇商品設計協會舉辦之桃園國際寵物暨兒童用品大展，此亦由參觀過該次展覽之證人庚○○於鈞院審理中之證述可得而知。另如九十年三月揆眾展覽事業有限公司（下稱揆眾公司）所舉辦之2001年日本機器人博覽會，揆眾公司本以不售票之計算場租方式申辦該次展覽，但於活動開始前，因於入口處搭有售票亭，被告辛○○於八十九年十二月甫到任，遇此情形經詢問承辦人後，按往常慣例，要求廠商修改動線及展出配套方式，如不依慣例修正，即以售票方式計算場租。經修正動線設計，三分之二面積開放供免費參觀，另三分之一展示區參觀民眾需憑購買之大會紀念手冊入場參觀，體育場也因之於修正動線後之日數，依不售票方式計算場租費，且由證人即揆眾公司甲○○、共同被告即證人戊○○於鈞院審理中之證述即可得知。由上述可知，被告辛○○處理本件秀岡公司之展覽案前，已有多個案例就部分區域售票之商業展覽活動，以不售票方式計算場租費用，被告辛○○參酌後就本件作成以不售票方式收取場租費用之決定，主觀上確無違背法令之故意。又被告辛○○考量2001年日本機器人博覽會對於部分區域售票、部分區域不售票，採用不售票收費之考量依據有：⒈依桃園縣政府八十六年六月十三日八六府密法字第75926號命令公布之「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準」，其中就田徑場及體育館之維護費項目分為「訂金」、「售票」、「不售票」三欄，其中「不售票」欄㈡記載：「商業性展覽每一攤位每日加收場地費五百元，每一攤位面積以3mｘ3m計算」，反觀「售票」欄卻無有關商業性展覽之規定。依被告辛○○所理解之「商業性展覽」活動既僅在「不售票」欄中規定，自應以不售票之方式收取維護費；且被告辛○○認為「不售票」之展覽可吸引觀眾入場，廠商則以設置攤位營利，是以，關於商業性展覽維護費之收取應依不售票之標準，即以攤位數目之多寡收取維護費，始合乎該規定之目的。⒉再者，桃園縣立體育場設置固定座位八千個，活動座位七千個，合計一萬五千個，故「桃園縣立體育場使用管理要點」第十條第四項規定：「凡使用本館場地須遵守下列規定事項：……（四）使用單位如發售門票者不得超過一萬五千張」，以避免入場人數超過座位，影響場地管理並危及使用使用者之安全。此亦顯示「桃園縣立體育場使用場地收費表」中「售票」欄之收費標準，當指販售看台座位票之活動而言。此由展覽業者即證人揆眾公司總經理甲○○、證人己○○、共同被告即證人戊○○於鈞院審理中之證述亦均持上述相同之解釋；至於展覽活動係使用場地空地者，無需利用看台座位，亦無販賣看台座位票情事，自不在該「售票」欄之適用範圍內。⒊又參照前述展覽慣例以及共同被告即證人戊○○之證詞，可知體育場過去處理類似案件之行政慣例確係如此，則被告辛○○自八十九年十二月五日起調任體育場擔任場長前之商業性展覽，既都是以上揭「不售票」欄㈡之規定收取場地維護費，故被告辛○○主觀上認為依據前例辦理，當無不法。而被告辛○○自擔任體育場場長後，發現以往對於此類商業性展覽活動均採上開「不售票」收費標準辦理，無明確規範，因此與業務承辦人員及組長討論商業性展覽「不售票方式」計算場地維護費者，需符合：「⒈非憑票入場部分大於憑票入場面積。⒉憑票區域需少於體育場可用面積三分之一。⒊須將與申請主題有關之一部分提供免費參觀。⒋不得於入口處驗票，不要求民眾購票入場，民眾可於入場後憑個人意願參觀憑票區或免費區。⒌憑票區域若大於體育場可用面積四分之一，入場時須附送民眾與其收費相近之商品。」之五項要件，如此，方能限制廠商展覽之型態，以免違背體育場以往慣例，並於2001年日本機器人博覽會首次採用此要件，本件「西安兵馬俑展」仍予援用，此亦由共同被告癸○○於鈞院審理中之證述亦可得知，可見被告辛○○援用先前確立之標準，並無圖利秀岡公司之情事。退萬步言，縱無該五項要件存在，因被告辛○○既係參照前例辦理本件「西安兵馬俑展」展覽，亦不能認定被告辛○○有圖利秀岡公司之故意。且參照刑法第一百三十一條之公務員圖利罪之修法理由，立法者強調要將公務員「便民」之行為與「圖利他人」嚴格區分，避免公務員不敢勇於任事，進而影響行政效率。由是可見，被告辛○○主觀上認為採用上揭標準，有益行政業務推展及行政效率，且該標準並非針對「西安兵馬俑展」而訂立，依上開修法理由觀之，被告辛○○之作為正係勇於任事，增進行政效率，自無圖利他人之故意。又被告辛○○並非無視會計己○○之不同意見，係秀岡公司業已展出，若體育場突然臨時改變收費方式，有違誠信原則，勢必衍生糾紛、訴訟，甚至有國家賠償之問題，故依前例採「不售票」方式收取維護費，主觀上斷無違背法令以積極圖取不法利益之意思。且又於九十年八月二十三日之簽上批示：「暫仍依目前方式處理。請儘速訂定收費標準報府」被告辛○○嗣後亦確實督導所屬修訂「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費基準表」，於九十一年十一月十八日以桃體場器字第0910001816號函提報桃園縣政府，經桃園縣政府以九十二年八月二十六日府教體字第0920192980號函修訂公告實施，該新修訂之收費標準中，已修改田徑場及體育場之場地維護費之收取標準，故不至於再有類似本件爭議情形發生。據上，被告辛○○擔任體育場場長，負責場館形象維護，面臨上開問題，必須權衡利害有所抉擇，無從推諉，為免衍生糾紛、訴訟，經衡量一切利害後，認所決行之措施，未違反法令，應屬於行使行政裁量之許可範圍，方決定縱會計己○○表示不同意見，仍依不售票方式收取維護費，並非如起訴書所載「無視兼辦會計己○○所簽註之意見，圖利秀岡公司」之情形。末查，被告辛○○與秀岡公司負責人乙○○素不相識，本案中亦無受有任何利益，關於系爭展覽之收費標準亦從未因 謝松佑 議員之函請而有所變更，則被告辛○○並無圖利秀岡公司之動機，觀其所為，主觀上皆出於依「行政慣例」辦理之意，非「明知違背法令」及「主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思」，自無「圖利他人之故意」。綜合上述，請諭知被告辛○○無罪等語置辯。
㈡被告子○○及其辯護意旨部分：
⑴被告子○○辯稱：秀岡公司申請，縣政府核准以後，我只是
在秀岡公司繳交保證金、訂金的時候，有在「桃園縣立體育場保證金暨訂金收費表」上核章，至於要收取多少費用，並不是我決定的，我只是做書面審核而已，而且當初在報請縣政府核准的公文以及縣政府函覆表示同意的公文上，也都沒有提到本案是「售票」的方式，所以依據書面審查、計算之後，我才核章。我處理時並沒有進入實質展覽活動，所以我不清楚廠商有售票，因此我並沒有圖利廠商的意圖云云。
⑵辯護意旨亦以：九十年七月二日，秀岡公司向體育場申請繳
交保證金暨訂金時，係由承辦人戊○○計算並製作收費表，該申請繳費之收費表上「是否售票」欄上，明確記載「否」，故該收費表之收費內容並無違誤，當時被告子○○亦不知悉秀岡公司將來之展覽係以收費售票方式為之，因此被告子○○在收費表上簽章確認，實屬正常作業程序，並無圖利秀岡公司之情形，之後被告子○○因職務調動即未參與相關之作業。又本案爆發，是己○○的簽的意見，簽了以後，大家有討論，討論之後，還是決定依照非售票的方式計算，但是被告子○○單純只是處理前半段，並沒有參與後面討論過程這部分，所以在政風室調查移送過程，均未將被告子○○列為被告，檢察官之所以起訴，應該是被告子○○在收訂金的時候有蓋章。至於計畫書中，其中廣告宣傳有寫要印參觀券，在同年五月份的時候，被告子○○有看過計畫書，但是寫參觀券的字體非常小，被告子○○沒有注意到，應為正常，商業性的展覽不可能售票，因為廠商希望參觀民眾愈多愈好，但是如果商展同時有包含視覺上的享受的參觀，所以有參觀券，而場方看到有參觀券，就列出五項標準，為了要處理這種特殊情況，好讓場方和廠商都有標準可以依循，而且這五項標準，對廠商更不利，可以避免廠商用大面積售票方式來規避，所以被告子○○在核章的時候，主觀上並沒有違法的認識，因為那時候只有收訂金，本案確實是一個商品展覽，原則上就是以不售票的方式計算場租。為此，請諭知被告子○○無罪等語置辯。
㈢被告丁○及其辯護意旨部分：
⑴被告丁○辯稱：因為秀岡公司承租體育場，因為前階段的手
續子○○已經都辦好了，我接手以後，因為已經收了訂金、保證金，所以我只接觸到謝松祐縣議員有函體育場，希望本案體育場能夠以優惠的方式來收費，至於本案的收費標準，我是依據桃園縣立體育場的收費標準來回答謝松祐縣議員，至於本案是否採取「售票」、「不售票」的標準來收取相關費用，我並沒有參與，我接手的時候，收費的標準就已經決定好了。有關我所簽辦的公文雖然會計有意見，但是後來也是直接送給場長，後來並沒有回到我這邊，所以場長是如何辦理的，我也不知道云云。
⑵辯護意旨亦以：本件秀岡公司於申請使用體育館場地時，於
九十年七月二日經承辦之戊○○、子○○等認定以不售票方式收取保證金，並於秀岡公司所舉辦之「西安兵馬俑展」結束後，由癸○○辦理收支憑證，因九十年八月九日會計人員己○○對收費標準有不同意見，癸○○乃依辛○○之指示，於九十年八月二十三日提出簽呈，說明應認定為不售票計算之標準，並經被告丁○於該簽呈用印，隨即由癸○○辦理收支報結。被告丁○係於九十年七月中旬因子○○調總務課，而由其接任場地組組長之位，故本件向秀岡公司收取保證金時之認定，被告丁○既未就任場地組組長，難認其就保證金收取標準有違法認定之行為。再者，保證金之收取雖然僅是暫時性認定，於廠商之展覽結束後，尚要依廠商實際使用場地情形來向廠商收取場地維護費。本件秀岡公司所舉辦之「西安兵馬俑展」，是否依當時的「桃園縣立體育場地使用管理維護費收費標準」所示之收費標準，應依售票方式收取維護費？查上開收費標準之售票或不售票，應非僅依展覽場形式上有無售票為其唯一的標準，因為各廠商舉辦展覽的目的，多在於從中獲得一定利潤，而獲利的模式不一而足，若以形式上售票之有無為判斷收費標準，難以處理各種型態的展覽，且易使廠商迴避規定，形成雖無售票之名，而有售票之實之情形。而本件會計人員己○○於九十年八月一日甫到任，對上開收費標準為形式上解釋，堅持本件應以售票方式來認定收費標準，並非正確。而癸○○依辛○○指示所提出的五項認定標準，該五項認定標準是否合理，容或有討論空間，但該五項標準係因同年度三月間機器人博覽會發生爭議後，為免日後再有相類似的情形，所設立的認定標準，該認定標準並非針對秀岡公司所設，且不但秀岡公司的展覽有適用，日後其他廠商的展覽也有適用，顯非因人設事，足認係辛○○依其執掌權限所提出，難認有圖利秀岡公司之情形。而會計己○○又於簽註不同意見時認上開五項標準應提出於縣議會通過，始能適用，此亦係誤解體育場場長權限範圍的見解，應不能為不利被告丁○之認定。綜上，被告丁○於九十年八月二十三日癸○○所擬呈簽上用印，尚難認為被告丁○所為係明知違背法令，直接圖利他人不法利益。本件犯罪應屬不能證明，爰請求諭知被告丁○無罪等語置辯。
㈣被告戊○○及其辯護意旨部分：
⑴被告戊○○辯稱：秀岡公司的公文來的時候，就是以商業展
覽的名義聲請，而商業展覽本來我們就是歸類在「不售票」的項目，而且秀岡公司所提出的計劃書裡面也沒有提到要售票，所以我們在核算保證金、訂金的時候，就是以「不售票」的標準來核算，我在本案是做到向秀岡公司收取保證金、訂金的階段，然後我就移交給我的後手癸○○。我都是依照規定辦理，後段會計的意見我沒有過問，因為我已經調離了云云。
⑵辯護意旨亦以：被告戊○○自八十三年間進入桃園縣立體育
場擔任臨時雇員，負責總務組財產管理工作，八十七年起開始兼辦場地租借業務，至九十年七月開始改調為兼辦場地管理業務。九十年五月上旬，秀岡公司提出「計畫書」據以向體育場申請租借場地，作為舉辦「西安兵馬俑展」用途。查「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準」中僅「不售票」一欄列有「商業性展覽」，此乃因商業性展覽其獲利來源多靠販售商品所得而非門票收入，且售票行為會影響顧客入場購買商品之意願。由於秀岡公司申請時尚未實際開展，被告戊○○僅能依據計畫書判斷。依據秀岡公司所附「計畫書」第六點「展出內容」列有「商品展售」，被告認定本案應屬「商業性展覽」，且計畫書內容又未提及售票行為，依收費標準之立法意旨及作業慣例，暫先認定為「不售票」，並據以預估維護費之訂金。嗣體育場於同年五月二十五日依據「桃園縣立體育館使用管理要點第二點⑸之規定發函報請縣府核准，縣政府於同年六月六日回函核准，體育場於同年六月十二日再據以發函通知秀岡公司繳交保證金及訂金，秀岡公司於同年七月二日辦妥繳交前述款項。嗣被告戊○○於同年七月上旬將相關業務移交癸○○，秀岡公司並於同年七月十二日進場展覽至同年八月七日結束。查秀岡公司於九十五年五月初即提出本件申請，被告戊○○僅能就申請當時所呈現之事實加以判斷，而無法也不能擅自揣測秀岡公司於同年七月中旬實際開展時會有售票行為。如前所述，被告戊○○依據收費標準及行政慣例，比照當時案例事實（計畫書內容），認定本案屬「不售票」，並無不當。且被告戊○○縱使事後知悉秀岡公司有售票行為，因相關業務已移交予癸○○，被告戊○○亦無權責採取任何行動。另從謝松佑議員發函要求縣政府對秀岡公司之場地維護費予以優惠一節，亦可證明被告戊○○堅守依法行政，無圖利秀岡公司之犯意，亦即被告戊○○在函文之「擬辦」欄即明文簽具「本案屬商業性展覽，並無優惠減租之規定及先例，欠難照辦。檢附本場各場地使用維護費收費標準乙份」即可得到證明。又被告戊○○係臨時雇員，並非依法令任用之人員，亦無法令授予其執掌權限，依刑法第十條第一項第一款之修正立法理由，被告戊○○應非刑法上之公務員等語置辯。
㈤被告癸○○及其辯護意旨部分：
⑴被告癸○○辯稱：我是於九十年七月中旬接手場地租借的業
務，我接手的時候，兵馬俑已經開始在體育場展出，因為廠商的剩下的費用還沒有繳，所以我有去找廠商，在收費表送上去以後，給會計簽意見，那時候我才知道會計有表示本案應該是用「售票」的標準來收費，至於當時決定是否要用「售票」、「不售票」，我並沒有參與，可是我後來看見會計的簽註意見後，有詢問戊○○以及場長辛○○，場長辛○○就告訴我以往這類型的活動就是以「不售票」的方式來收費，戊○○也有跟我講類似的情形，之後場長辛○○也有跟我說在九十年二月的時候，有「日本機器人博覽會」，這個案子有訂立一個規範的要點，是規定商業性的展覽若要符合「不售票」的標準，必須達到五點要求，我就再去翻閱「日本機器人博覽會」的案子，我就再簽我自己的意見，場長辛○○就批示：依目前的方式辦理，並且趕快把收費方式修改，以免日後產生爭議。我並沒有圖利廠商，而且當初這個案子縣政府來調閱本件所有活動卷宗，該資料只有一份，縣政府要調閱的資料就是我整理出來的，包含會計簽辦不同意見的部分，也是我整理出來的，而且我也有給場長看過，若我確有違法情事，就不會把這些資料交出去云云。
⑵辯護意旨亦以：被告癸○○於九十年七月中旬始調任桃園縣
立體育場場地組，相關業務均係依循過往之行政慣例，並無任何圖利秀岡公司之故意，本件「西安兵馬俑展」係被告癸○○到任之初所承辦之第一件場地租借案件，是以，被告癸○○因不諳相關業務規定，故向先前承辦人戊○○及場長辛○○請示，而得到所謂依「不售票方式」計算場地維護費者，需符合上開五項要件。而被告癸○○經調閱2001年日本機器人博覽會卷宗，見該次展覽區域部分售票、部分不售票，與本案相同，而係採「不售票方式」辦理，且其到職前原承辦人戊○○即以「不售票」方式計算本案場地費用，上級長官即場長辛○○亦告以本案應採「不售票方式」之標準收取費用。是以，被告癸○○經比較本案情形與過往之行政慣例後，信其長官辛○○及前任承辦人戊○○就收費標準之解釋為正確，方遵從上級長官之指示採不售票方式處理本案。則被告癸○○主觀上並無圖利秀岡公司之故意及行為。又被告癸○○在承辦本件「西安兵馬俑展」，獲悉前開依「不售票方式」計算場地維護費之五項要件後，從未質疑該五項要件有任何違法之處。故九十一年年底、九十二年年初之中國時報報系之工商財經數位（股）公司舉辦「巨大昆蟲生態教育博覽會」乙案，該活動聯絡人 林愷玉 與被告癸○○接洽時，被告癸○○即傳真告知林愷玉該五項要件。從而，若被告癸○○主觀上確有違背法令之故意，則被告癸○○豈敢如此明目張膽將前開五項「違法」要件以傳真方式隨意傳真洩漏予「巨大昆蟲生態教育博覽會」之活動聯絡人？準此，被告癸○○主觀上並無違法之犯意，純係信賴該五項要件及過往之行政慣例為合法，始認定本件秀岡公司舉辦之展覽活動以「不售票」之標準收費。退步言之，被告癸○○行為縱使與體育場相關收費法規有違，依刑法第二十一條之規定，亦有阻卻違法事由之適用，因被告癸○○調任該職務不久，且認為上級長官之指示並無不妥，又過往行政慣例亦採取相同方式處理，則被告癸○○並不認為被告辛○○之指示違法，自應依刑法第二十一條第二項前段規定，不予處罰。為此，請諭知被告癸○○無罪等語置辯。
三、經查：㈠本件被告五人行為時所依據之「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準」之法律性質為何：
本件被告五人行為時所依據之「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準」係由桃園縣政府於八十六年六月十三日以八六府密法字第75926號命令公布，於本件秀岡公司於九十五年五月間申請、同年七、八月間所舉辦之「西安兵馬俑展」自應有所適用，均為被告五人及渠等五人之指定及選任辯護人於本院審理中所不否認。而觀之地方制度法第二十七條：「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則（第一項）。前項自治規則應分別冠以各該地方自治團體之名稱，並得依其性質，定名為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則（第二項）。直轄市政府、縣（市）政府及鄉（鎮、市）公所訂定之自治規則，除法律或自治條例另有規定外，應於發布後依下列規定分別函報有關機關備查：一、其屬法律授權訂定者，函報各該法律所定中央主管機關備查。二、其屬依法定職權或自治條例授權訂定者，分別函送上級政府及各該地方立法機關備查或查照（第三項）。」之規定，顯可認「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準」係桃園縣政府依其法定職權訂定發布送請桃園縣議會備查後實行之「自治規則」，而屬於行政作用中之法規命令性質，當可確定。
㈡本件被告辛○○就該「桃園縣立體育場各場地使用管理維護
費收費標準」有無行政裁量權，亦即可自行訂定上開五項要件用以判斷場地維護費之收取係採售票或不售票之方式來計算：
查本件行為時之「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準」，既係桃園縣政府依其法定職權訂定發布並送請桃園縣議會備查後實行之「自治規則」，並屬於行政作用中之法規命令性質，已如前述，核其就有關場地維護費之收取內容係規定有三：「訂金」、「售票」、「不售票」。而在「訂金」欄中係敘述：場地維護費二分之一；「售票」欄中係敘述：日間每場十萬元，國定假日、星期六及例假日十五萬元，夜間每場十五萬元，國定假日、星期六及例假日二十二萬元；「不售票」欄中係敘述：㈠日間每場二萬五千元，國定假日、星期六及例假日五萬元，夜間每場三萬五千元，國定假日、星期六及例假日七萬元。㈡商業性展覽每一攤位每日加收場地費五百元，每一攤位面積以3mｘ3m計算。準此以觀，該「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準」並無明文授權管理機關即縣立體育場可為裁量權之行使，至於是否有默示之授權，從其場地維護費之收取僅有「訂金」、「售票」、「不售票」三欄視之，當亦無默示授權管理機關即縣立體育場可為裁量權之行使，其規範意旨應係由管理機關首先判斷該申請舉辦之活動是否為「售票」或「不售票」，如符合「售票」，再進入其法律效果來決定收取費用，即：日間每場十萬元，國定假日、星期六及例假日十五萬元，夜間每場十五萬元，國定假日、星期六及例假日二十二萬元；如符合「不售票」，再進入其法律效果來決定收取費用，即：日間每場二萬五千元，國定假日、星期六及例假日五萬元，夜間每場三萬五千元，國定假日、星期六及例假日七萬元。如該舉辦之活動亦屬商業性展覽時，則每一攤位每日加收場地費五百元，每一攤位面積以3mｘ3m計算。是被告辛○○於行為時雖為縣立體育場之場長，然因有法定職權訂定「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準」之主管機關桃園縣政府，並未於該收費標準中再行授權可由管理機關縣立體育場對於申請舉辦之活動是否為「售票」或「不售票」可為裁量權之行使，是管理機關縣立體育場對於申請舉辦之活動是否為「售票」或「不售票」，自無所謂裁量權之行使可言。故縱使本件行為時之「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準」規範尚有疏漏或欠缺，然此均為日後主管機關桃園縣政府依據管理機關縣立體育場所彙整之規範缺失，再行修訂公布施行以求完善，在主管機關桃園縣政府尚未修訂公布新的收費標準前，管理機關自僅得依當時有效施行之收費標準加以認定，而無任何裁量權限在對於申請舉辦之活動是否「售票」之前提上，即可自訂相關要件來決定對於申請舉辦之活動是否符合「售票」與否，亦即依本件行為時有效實施之「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準」，管理機關縣立體育場相關承辦人員對於申請舉辦之活動首要判斷者，即為該活動是否係以「售票」或「不售票」之方式舉辦，為此一判斷後，方得再依該收費標準中「售票」或「不售票」欄中所規範之內容計算並收取場地維護費。綜上可知，被告辛○○於本件中應無行政裁量權，亦即其並不可自行訂定上開五項要件用以判斷申請舉辦之活動場地維護費之收取係採售票或不售票之方式。
㈢本件秀岡公司申請舉辦之「西安兵馬俑展」活動，是否即屬
於「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準」中「不售票」欄㈡中所稱之「商業性展覽」，而本即應依「不售票」之方式計算並收取場地維護費：
查「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準」對於申請舉辦之活動就場地維護費之收取，首要係以「售票」或「不售票」之方式來區別場地維護費之多寡，已如前述，故管理機關縣立體育場相關承辦人員首要判斷者，即為該活動是否係以「售票」或「不售票」之方式舉辦，如此，始可區別場地維護費收取之多寡，此觀之「桃園縣立體育場保證金暨訂金收費表」及「桃園縣立體育場使用場地收費表」上之欄位，除「主辦單位」、「活動名稱」或「活動」、「使用時間」、「使用場地」外，決定其後保證金、訂金及合計應收費用多寡者，即在於「是否售票」或「售票」欄位，而別無其他前提裁量或判斷之要件，亦即對於一申請舉辦之活動，首要即在於判斷該活動是否以「售票」或「不售票」之方式進行，即令該活動為商業性展覽，亦係需先判斷是否係以「售票」或「不售票」之方式進行，以「售票」方式進行之商業性展覽，自應依「售票」欄中所敘述之內容計算及收取場地維護費；而以「不售票」方式進行之商業性展覽，自應依「不售票」欄中所敘述之內容計算及收取場地維護費，惟在該「不售票」欄中有㈡商業性展覽每一攤位每日加收場地費五百元，每一攤位面積以3mｘ3m計算等語之記載，然此當係以往以「不售票」方式進行之商業性展覽，幾近屬於多數廠商聚合或招攬多數廠商集合所舉辦之活動，為控制各該廠商就其自身所使用之場地之維護，才有此一額外再收取場地費用之補充性規定，而並非所有之商業性展覽一旦向縣立體育場申請租用舉辦，皆直接將之歸類「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準」中「不售票」欄㈡中所稱之「商業性展覽」，否則，如作此一解釋，則本件被告五人行為時依據當時有效實施之桃園縣政府八十六年六月十三日命令發布之「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準」及上述解釋，本屬合法，則被告辛○○日後又何須再建請桃園縣政府修正該收費標準，而於九十二年八月二十六日由桃園縣政府再以府教體字第0920192980號函修訂而發布實施「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費基準表」中，其中即對場地維護費收取之計算即作修正，亦即區分有「最高單價二О一元以上（含販售場內外參觀卷）」、「最高單價五一元以上二ОО元以下（含販售場內外參觀卷）」、「最高單價五О元以下（含不售票）」之不同來區別計算及收取場地維護費之多寡。至於本件行為時之「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準」規範縱有疏漏或欠缺，亦即對於申請舉辦之活動制式之先行判斷以「售票」或「不售票」之方式進行，而未慮及廠商使用、租用場地之面積多寡，，而導致計算及收取之場地維護費過高，致廠商缺乏意願申請租用舉辦，然此均為管理機關縣立體育場彙整現行收費標準之缺失，以便日後向主管機關桃園縣政府建請修訂以求完備，然在主管機關桃園縣政府尚未修訂公布新的收費標準前，管理機關縣立體育場自僅得依當時有效施行之收費標準加以認定，而無任何裁量權限在對於申請舉辦之活動是否「售票」之前提上，即可自訂相關要件來決定對於申請舉辦之活動是否符合「售票」與否。再者，於本件行為時亦屬有效實施之桃園縣政府八十八年十一月八日以八八府教體字第233830號函核准訂定發布「桃園縣立體育館使用管理要點」，其中第十點第四項雖有規定：「使用單位如發售門票者不得超過一萬五千張……」，然此當係補充以「售票」之方式進行之活動中，需使用縣立體育場設置固定及活動座位之演唱會、球賽等活動之規定，並非據此反推「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準」中「售票」欄之計算及收取場地維護費規定，僅指販售看台座位票之活動方有適用可言。否則，如作此一解釋，則某一舉辦之活動於申請時本已載明係以「售票」方式進行，然其並非使用體育場看台座位者，則其人數亦不受一萬五千人之限制下，則其計算及收取場地維護費之標準，縣立體育場承辦人員依該解釋下，反依「不售票」之方式計算及收取場地維護費，而全然置該申請活動本已載明以「售票」之方式進行於不顧，而更不合於該收費標準訂立本旨。
㈣查本件秀岡公司所舉辦之「西安兵馬俑展」如依當時「桃園
縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準」中「售票」方式計算之場地維護費為八百六十八萬四千元；而以「不售票」方式計算之場地維護費為四百五十一萬三千元；如再依其後於九十二年八月二十六日由桃園縣政府府教體字第0920192980號函修訂而發布實施「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費基準表」之規定計算場地維護費則為六百四十五萬一千三百零三元，有證人己○○於本院審理中提出試算之以上三種費用之桃園縣立體育場使用場地收費表三份在卷可參（參見本院卷第四五九—四六一頁），並為被告五人及渠等五人之指定及選任辯護人所不否認，堪認上開三種收費計算之費用，當屬實在。於本件中，秀岡公司最後所支付之場地維護費係以「不售票」方式計算，故為四百五十一萬三千元，業據證人即秀岡公司之負責人乙○○於本院審理中結證明確（參見本院卷第四七五頁），並核與桃園縣政府於九十五年六月一日以府政三字第0950151726號函暨所附之本件收費之收入傳票二紙所顯示之金額大致相符（參見本院卷第三一二—三一三頁），且亦為被告五人及渠等五人之指定及選任辯護人所不否認，是堪認本件秀岡公司所繳交之總費用當為四百五十一萬三千元，故起訴書所認之二百一十一萬元當有誤會，而應予更正。
㈤被告辛○○雖矢口否認有何與其他共同被告等共同對於主管
之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益之犯行，並以前揭情詞置辯。然查，本院認定本件行為當時被告辛○○就該「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準」並無行政裁量權，亦即不可自行訂定上開五項要件用以判斷場地維護費之收取係採售票或不售票之方式計算；而本件秀岡公司申請舉辦之「西安兵馬俑展」活動，並非屬於「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準」中「不售票」欄㈡中所稱之「商業性展覽」，而不應依「不售票」之方式計算並收取場地維護費；且本件行為時有效實施之桃園縣政府八十八年十一月八日八八府教體字第233830號函核准訂定發布「桃園縣立體育館使用管理要點」第十點第四項規定：「使用單位如發售門票者不得超過一萬五千張……」，應係補充以「售票」之方式進行之活動中，需使用縣立體育場設置固定及活動座位之演唱會、球賽等活動之規定一節，均如前述，是被告辛○○及辯護意旨就此部分所辯，難認有據而不足採信。再觀之證人乙○○於本院審理中之證述：「（問：秀岡公司是否在九十年七、八月間向桃園縣立體育場承租場地，辦理西安兵馬俑展覽？）是的。（問：請說明展覽的時間？售票價格？）我只知道展覽時間是在九十年七、八月間，但是詳細情形我已經忘記了，好像有優待票和非優待票，但是金額我不記得了，大約是在一百元左右。（問：妳之前在桃園縣調查站中稱：售票價格全票是一百八十元，學生票一百六十元，團體優待票是一百五十元，有何意見？）票價應該是如調查站所言，我那時候講的是對的。（問：九十年七月二日秀岡公司繳交保證金的時候，當時是否已經決定收費方式？）就是為了要降低租借費用，所以本來是要售票，可是場長（指被告辛○○）說場租費用要便宜的話，就要分收費和不收費，因為體育場本來就有這個規定，所以我就依照規定，就採取一部分售票，一部分不售票。（問：妳是否記得當時勘察場地情形？）就是逛一圈，應該也有依照現場圖對照、勘察。（問：妳在調查站中稱：妳們去會勘之後，並沒有作成書面會勘紀錄，是否屬實？）看完就好了，我也不知道要作成怎樣的紀錄，才算是書面紀錄。」等語，以及證人己○○於本院審理中之證述：「（問：就妳的觀察，請說明該案的情形？）我在八月份剛到，這個時候該案送來的時候，已經是租金計算的部分，該案子好像有一部分要收費，一部分是免費，當時桃園縣立體育場的租借標準有分售票、非售票，兩者標準不一，那時候我還在學校，秀岡公司有到我服務的學校發宣傳，讓我看出來該案應該是有售票，我認為是有售票的方式，為何體育場送出來的租借標準是依照沒有售票的標準收費，我那時候就這一點有簽註意見，我簽註的意見是認為該案可能有售票，所以要查查看是否真的有售票，所以我就請原單位查明，後來業務單位查了之後，發現有一部分售票，當時的租借模式不符合以前的租借辦法，當時被告辛○○有來找我，跟我討論關於當時秀岡公司的展覽租借的情形，我有跟被告辛○○說其實只要跟租借辦法不合，就要報桃園縣政府，至於辛○○如何回應，因為時間太久了，我不記得，而且被告辛○○認為這個辦法確實不合時宜，在看租借辦法的時候，售票、非售票區隔的很清楚，並沒有一部分售票，一部分不售票。（問：當時妳在桃園縣政府九十五年六月一日函所附之會計室簽及場器組簽九十年八月九日、九十年八月二十三日兩次簽的目的、用意何在？）八月九日那份簽，是因為體育場的租借計算表關於租金計算方式收費表完全是以不售票的方式計價，因為我有在收費表上蓋章，並註記如另簽，所以才有八月九日的簽，是附在收費表的後面，表示我們會計室的意見。八月二十三日的簽是因為場器組有把為何以不售票的方式計價說明理由，在我的觀念，桃園縣立體育場是業務執行單位，租金標準是議會通過的，所以租金收取要依照標準來收取，既然不符合現況，就要專案報桃園縣政府，因為該案的租借模式，依照當時的租借標準，沒有辦法顯現，所以我才簽註了意見。（問：依照妳於九十二年八月二十六日調查局的筆錄，妳稱：依據業務單位戊○○口頭向妳表示因為不售票的範圍大於售票的範圍，因此以不售票方式計價，並列出五項以「不售票」計價標準，不過「場地器材租借組」的說法所以我仍然簽文表示反對意見，則妳於調查局所說的意思，妳方才所說的業務單位表示的意見，是否就是被告戊○○所說的意見？）戊○○告訴我的時候，是我去瞭解情況的時候，由被告戊○○告訴我情況，可是我在租金計算表上有簽註意見，然後場長辛○○有先以口頭跟我溝通意見，跟我講真實的情況，後來業務單位就把簽文簽出來，然後我還是認為就算目前租借辦法不合理、不合當時秀岡公司的展覽模式，但是我還是請業務單位報桃園縣政府專案核備。（問：方才提示的九十年八月二十三日場器組的簽，其中第三點有提到在認定上要以不售票方式計價，有提到五個要件，這五項要件，妳是否知道有何法源依據？）當初就是沒有看到法源依據，那時候場長有跟我討論這五項標準，而這五項標準，應該是以往參展模式及經驗，但是這都是被告辛○○告訴我的，並沒有形諸文字，因為我們會計是書面審核，一切都是依照法令，而本案就是因為沒有書面依據，所以我還是簽註不同意見。（問：被告辛○○是場長，依照他的職位，他有無權限訂立方才所述的五項標準？）我們的租借標準，原則上是體育場訂定，報桃園縣政府，然後送交議會，議會同意以後，才會公布實施，我當時簽辦的意見，是認為辛○○沒有這個權力。（問：當時辛○○有無跟妳解釋這五項標準訂立的依據？其他案子有無適用過？）辛○○沒有跟我說依據來源，至於有無提到其他案子曾經適用這五項標準，我不記得等語。綜合上開證人乙○○、己○○之證述可知，被告辛○○於本件秀岡公司舉辦之「西安兵馬俑展」活動之初，當已理解並知悉本件「西安兵馬俑展」係「售票」方式進行展覽活動，且亦知悉該活動如採行「售票」方式來計算場地維護費將與「不售票」方式來計算場地維護費之差距極大，惟其竟仍以其自訂定之上開五項要件告知證人乙○○，以求得可減少場地維護費。再者，證人己○○亦分別於九十年八月九日及同年月二十三日均另以簽呈表示不同意見，並力阻被告辛○○及當時承辦人即被告癸○○、當時業務主管即被告丁○不應採「不售票」之方式計算及收取場地維護費，此有桃園縣立體育場使用場地收費表及證人己○○之九十年八月九日簽呈各一份在卷可參（參見九十三年度偵字第四二八二號偵卷第一三一—一三三頁），惟被告辛○○、丁○、癸○○卻仍執意為之，無視本件秀岡公司舉辦之「西安兵馬俑展」依當時「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準」，仍應依「售票」方式計算及收取場地維護費，是被告辛○○圖利秀岡公司之意圖及犯意，實甚明確。至本件行為時之「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準」規範縱有疏漏或欠缺，亦即對於申請舉辦之活動制式之先行判斷以「售票」或「不售票」之方式進行，而未慮及廠商使用、租用場地之面積多寡，而導致計算及收取之場地維護費過高，致廠商缺乏意願申請租用舉辦，然此均為管理機關縣立體育場彙整現行收費標準之缺失，以便日後向主管機關桃園縣政府建請修訂以求完備，被告辛○○仍不得以違反法令方式自訂上開五項要件而使相關申請租用場地之廠商藉以規避原所應遵循依「售票」方式計算及收取場地維護費，是辯護意旨所謂：若體育場突然臨時改變收費方式，有違誠信原則，勢必衍生糾紛、訴訟，甚至有國家賠償之問題，故依採「不售票」方式收取維護費，主觀上斷無違背法令以積極圖取不法利益之意思云云，應不可採。又被告辛○○及其辯護意旨雖又以：以往邑夫公司所舉辦之第三屆兒童博覽會、邑夫公司舉辦之九八年可愛動物暨兒童博覽會、中華民國環宇商品設計協會舉辦之桃園國際寵物暨兒童用品大展、揆眾公司所舉辦之2001年日本機器人博覽會及證人壬○○、庚○○之證述為據，說明以往舉辦之活動即為如此，有行政慣例可循云云，惟查，管理機關桃園縣立體育場及其歷任場長就該「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準」並無行政裁量權，而無從自行訂定上開五項要件用以判斷場地維護費之收取係採售票或不售票之方式來計算，故桃園縣立體育場以往所為類似本件場地維護費之計算及收費之相關活動，其合法性即有疑義（惟該等部分均未據檢察官提起公訴，自不在本件審判範圍內），是該等合法性本有疑義之場地維護費計算及收取之活動，自難據以引為行政慣例之依據，而得為本件秀岡公司所舉辦之「西安兵馬俑展」所得援用，是被告辛○○及其辯護意旨此部分所辯，亦難認有據而不足採信。㈥被告子○○雖矢口否認有何與其他共同被告等共同對於主管
之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益之犯行，並以前揭情詞置辯。惟查，被告子○○自八十七年七月一日起開始在縣立體育場任職，原先擔任總務工作，於本件案發當時擔任場地器材的工作，業務內容為管理場地器材組，場地租借費用之申請表會經由其核章一節，業據其於本院審理中所自承（參見本院卷第五三七—五三八頁）。準此以觀，被告子○○既於八十七年七月起即在縣立體育場任職，且又係負責總務等相關工作，於本件案發當時，又係身兼縣立體育場場地租借業務之業務主管，自應對關於申請縣立體育場（館）場地租借活動之相關法規知之甚稔，尤其係攸關桃園縣政府府庫收入甚鉅及管理機關縣立體育場管理績效良窳之場地維護費計算、收取之多寡，亦即本件案發當時有效之「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準」對於申請舉辦之活動就場地維護費之計算及收取，首要係以「售票」或「不售票」之方式來決定場地維護費之多寡，被告子○○自難諉為不知，被告子○○縱令僅處理本件秀岡公司所舉辦「西安兵馬俑展」活動之前半段部分，亦即僅審核承辦人員所上呈之「桃園縣立體育場保證金暨訂金收費表」計算及收費，然其亦需配合秀岡公司所提出之相關計畫書文件用以詳細審核保證金及訂金之計算是否合於法令依據，如否，自當予以更正重新計算方屬合法。而觀之本件秀岡公司向縣立體育場提出申請舉辦活動之相關計畫書文件以查，雖秀岡公司刻意未載明有無售票及票價為何，惟在其「廣告宣傳」一項中之「展覽通路」已載明：「印製20萬份免費參觀券，並邀請桃、竹、苗地區企業和機關學校團體，參觀特惠券」等語（參見本院卷第三О三—三О五頁），由此觀之，一般人皆可藉此判斷該「西安兵馬俑展」活動當係有以「售票」方式進行之活動，否則，申請舉辦之秀岡公司又非公益性質之團體，如何能不計虧損地舉辦此種「公益性」活動？遑論被告子○○當時又身兼為場地租借業務之業務主管，平時均接觸及處理此類場地租借業務之相關申請活動，對於申請舉辦之活動首要在於判斷是否以「售票」或「不售票」之方式來進行，而決定場地維護費計算及收取之多寡，又豈有不知之理！且縱令秀岡公司所附之計畫書相關文件對於「售票」與否記載不明，被告子○○自應有權聯繫秀岡公司而據以查明其所舉辦之「西安兵馬俑展」是否採取「售票」方式為之，俾以計算場地維護費之保證金及訂金之費用，豈能以：因為當時承辦人戊○○將收費表、廠商計劃書、縣政府核准函交予伊時，收費表上面就是註明不售票，伊僅作書面審核。若計畫書裡面沒有提到，因為還沒有展覽，所以就以不售票的方式計算場租。保證金的收費表是在實際開展前認定，只是暫時性的，而在開展之後，若廠商有實際售票的行為，則體育場可以直接改為以售票方式追加場租。計畫書所載之參觀券字體很小而未注意到等語而卸責。綜上，足認被告子○○及其辯護意旨前開所辯，亦難認有據而不足採。是可認被告子○○明知本件秀岡公司舉辦之「西安兵馬俑展」活動，依當時「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準」，仍應依「售票」方式計算及收取場地維護費，卻故為認定依「不售票」方式計算及收取場地維護費之保證金暨訂金，是其圖利秀岡公司之意圖及犯意，亦屬明確。
㈦被告丁○雖矢口否認有何與其他共同被告等共同對於主管之
事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益之犯行，並以前揭情詞置辯。惟查，被告丁○自九十年七月間與被告子○○進行業務交接，其後場地租借業務即由其主管一節，業據被告丁○於本院審理中所自承。準此而論，被告丁○既於九十年七月間起接手縣立體育場場地租借業務之業務主管，亦應對關於申請縣立體育場（館）場地租借活動之相關法規知之甚稔，尤其係攸關桃園縣政府府庫收入甚鉅及管理機關縣立體育場管理績效良窳之場地維護費計算、收取之多寡，亦即本件案發當時有效之「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準」對於申請舉辦之活動就場地維護費之計算及收取，首要係以「售票」或「不售票」之方式來決定場地維護費之多寡，被告丁○自難諉為不知。又被告丁○、癸○○亦於九十年八月間在「桃園縣立體育場使用場地收費表」之「售票」欄載明「不售票」，並向上陳報場長即被告辛○○核准，認定而以不售票方式收取維護費，惟經當時兼辦會計己○○於同年八月九日簽註表示不同意見，均如前述，亦有桃園縣立體育場使用場地收費表及證人己○○之九十年八月九日簽呈各一份在卷可參（參見九十三年度偵字第四二八二號偵卷第一三一—一三三頁），惟被告丁○、癸○○仍於九十年八月二十三日，上簽擬採被告辛○○所自訂之上開五項要件，仍故為認定本件符合該五項要件而可以不售票方式向秀岡公司收取維護費，亦有該九十年八月二十三日簽呈一份在卷可稽（參見九十三年度偵字第四二八二號偵卷第一三二頁），且同案被告即證人癸○○於本院審理中亦證述：「（問：八月二十三日的簽呈是否你擬定之後，再會同丁○一起蓋章？丁○是場地組組長，當時的簽呈是我擬定蓋章之後，再交由丁○蓋章。」等語（參見本院卷第五二三—五二四頁），更顯見被告丁○至遲於九十年八月二十三日為前揭簽呈之際，理應知悉本件場地維護費計算及收取方式之爭議，惟被告辛○○、丁○、癸○○卻仍執意以「不售票」方式計算及收取本件場地維護費，無視本件秀岡公司舉辦之「西安兵馬俑展」依當時「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準」，仍應依「售票」方式計算及收取場地維護費，且被告丁○縱係接手承辦本件「西安兵馬俑展」活動之後半段場地租借之業務主管，惟其如認先前承辦人即被告戊○○、前業務主管即被告子○○就「桃園縣立體育場保證金暨訂金收費表」場地維護費之計算及收費有所錯誤，並非不得再通知秀岡公司追加場地維護費，以求適法並維護縣府府庫之收益，詎其不思循此一途徑為之，反而無視於會計己○○接連以二次不同意見簽呈之力阻及提醒，卻更與被告辛○○所自訂而無法令依據之上開五項要件而同為本件以「不售票」方式計算及收取本件場地維護費之認定，是被告丁○圖利秀岡公司之意圖及犯意，亦甚明確。又本院認定本件行為當時被告辛○○就該「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準」並無行政裁量權，亦即不可自行訂定上開五項要件用以判斷場地維護費之收取係採售票或不售票之方式計算，已如前述，則辯護意旨此部分所辯：上開五項要件係被告辛○○依其執掌權限所提出，難認有圖利秀岡公司之情形。而會計己○○又於簽註不同意見時認上開五項標準應提出於縣議會通過，始能適用，此亦係誤解體育場場長權限範圍的見解，應不能為不利被告丁○之認定云云，亦難認有據而不足採信。
㈧被告戊○○雖矢口否認有何與其他共同被告等共同對於主管
之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益之犯行，並以前揭情詞置辯。惟查，被告戊○○自八十三年起開始在縣立體育場任職，自八十七年起至九十年七月以前係負責場地租借工作，而本件前半段之場地租借業務即「桃園縣立體育場保證金暨訂金收費表」計算及收費，為其所承辦一節，業據其於本院審理中所自承。準此以觀，被告子○○既於八十三年起即在縣立體育場任職，且自八十七年起至九十年七月以前係負責場地租借工作，本件前半段之場地租借業務即「桃園縣立體育場保證金暨訂金收費表」計算及收費，又為其所承辦，足認被告戊○○自應對關於申請縣立體育場（館）場地租借活動之相關法規知之甚稔，尤其係攸關桃園縣政府府庫收入甚鉅及管理機關縣立體育場管理績效良窳之場地維護費計算、收取之多寡，亦即本件案發當時有效之「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準」對於申請舉辦之活動就場地維護費之計算及收取，首要係以「售票」或「不售票」之方式來決定場地維護費之多寡，被告戊○○自難諉為不知，縱令其僅處理本件秀岡公司所舉辦「西安兵馬俑展」活動之前半段部分，亦即僅審核本件「西安兵馬俑展」活動之「桃園縣立體育場保證金暨訂金收費表」計算及收費，然亦需配合秀岡公司所提出之相關計畫書文件用以詳細審核保證金及訂金之計算是否合於法令依據，方屬適法。而觀之本件秀岡公司向縣立體育場提出申請舉辦活動之相關計畫書文件以查，雖秀岡公司刻意未載明有無售票及票價為何，惟在其「廣告宣傳」一項中之「展覽通路」已載明：「印製20萬份免費參觀券，並邀請桃、竹、苗地區企業和機關學校團體，參觀特惠券」等語（參見本院卷第三О三—三О五頁），由此觀之，一般人皆可藉此判斷該「西安兵馬俑展」活動當係有以「售票」方式進行之活動，否則，申請舉辦之秀岡公司又非公益性質之團體，如何能不計虧損地舉辦此種「公益性」活動？遑論被告戊○○當時又身為場地租借業務之承辦人，平時均接觸及處理此類場地租借業務之相關申請活動，對於申請舉辦之活動首要在於判斷是否以「售票」或「不售票」之方式來進行，而決定場地維護費計算及收取之多寡，又豈有不知之理！且縱令秀岡公司所附之計畫書相關文件對於「售票」與否記載不明，被告戊○○自應有權聯繫秀岡公司而據以查明其所舉辦之「西安兵馬俑展」是否採取「售票」方式為之，俾以計算場地維護費之保證金及訂金之費用，且徵諸證人乙○○前開所述，證人乙○○於租借場地時即告知被告辛○○有售票，身為承辦人之被告戊○○又豈會不知本件活動有售票情事，實於常理有違！又本院認定本件秀岡公司申請舉辦之「西安兵馬俑展」活動，並非屬於「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準」中「不售票」欄㈡中所稱之「商業性展覽」，而不應依「不售票」之方式計算並收取場地維護費一節，亦如前述，是辯護意旨就此部分所辯，亦難認有據而不足採信。再者，管理機關桃園縣立體育場及其歷任場長就該「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準」並無行政裁量權，而無從自行訂定上開五項要件用以判斷場地維護費之收取係採售票或不售票之方式來計算，故桃園縣立體育場以往所為類似本件場地維護費之計算及收費之相關活動，其合法性即有疑義（惟該等部分均未據檢察官提起公訴，自不在本件審判範圍內），是該等合法性本有疑義之場地維護費計算及收取之活動，自難據以引為行政慣例之依據，而得為本件秀岡公司所舉辦之「西安兵馬俑展」所得援用，是被告戊○○及其辯護意旨此部分所辯，亦難認有據而不足採信。又被告戊○○之身分雖係臨時雇員，惟參照公務人員任用法第三十七條之規定，其仍屬該條所規範之桃園縣政府所屬縣立體育場以定期契約辦理臨時工作僱用之人員，是其於縣立體育場內所受分派之職務，亦即於本件前半段之負責場地租借業務之「桃園縣立體育場保證金暨訂金收費表」計算及收費，仍屬於依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，是刑法第十條第二項關於公務員之定義，於九十五年七月一日修正施行之刑法已由「依法令從事於公務之人員」，修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，惟無論修法前、後，被告戊○○於本件行為時之身分均符合刑法上所稱之「公務員」，並無二致，是辯護意旨此部分所辯：被告戊○○並非依法令任用之人員，亦無法令授予其執掌權限，依刑法第十條第一項第一款之修正立法理由，應非刑法上之公務員云云，亦難認有據而不足採信。綜上，可認被告戊○○明知本件秀岡公司舉辦之「西安兵馬俑展」活動，依當時「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準」，仍應依「售票」方式計算及收取場地維護費，卻故為認定依「不售票」方式計算及收取場地維護費之保證金暨訂金，是其圖利秀岡公司之意圖及犯意，自屬明確。
㈨被告癸○○雖矢口否認有何與其他共同被告等共同對於主管
之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益之犯行，並以前揭情詞置辯。惟查，被告癸○○自九十年七月間與被告戊○○進行業務交接，其後場地租借業務即由其為承辦人一節，業據被告癸○○於本院審理中所自承。據此以觀，被告癸○○既於九十年七月間起接手縣立體育場場地租借業務之業務主管，自應致力瞭解關於申請縣立體育場（館）場地租借活動之相關法規，尤其係攸關桃園縣政府府庫收入甚鉅及管理機關縣立體育場管理績效良窳之場地維護費計算、收取之多寡，亦即本件案發當時有效之「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準」對於申請舉辦之活動就場地維護費之計算及收取，首要係以「售票」或「不售票」之方式來決定場地維護費之多寡，被告癸○○自難諉為不知。又被告癸○○、丁○亦於九十年八月間在「桃園縣立體育場使用場地收費表」之「售票」欄載明「不售票」，並向上陳報場長即被告辛○○核准，認定而以不售票方式收取維護費，惟經當時兼辦會計己○○於同年八月九日簽註表示不同意見，均如前述，亦有桃園縣立體育場使用場地收費表及證人己○○之九十年八月九日簽呈各一份在卷可參（參見九十三年度偵字第四二八二號偵卷第一三一、一三三頁），惟被告癸○○、丁○仍於九十年八月二十三日，上簽擬採被告辛○○所自訂之上開五項要件，仍故為認定本件符合該五項要件而可以不售票方式向秀岡公司收取維護費，亦有該九十年八月二十三日簽呈一份在卷可稽（參見九十三年度偵字第四二八二號偵卷第一三二頁），且被告癸○○於本院審理中亦居於證人之地位而證述：「（問：八月二十三日的簽呈是否你擬定之後，再會同丁○一起蓋章？丁○是場地組組長，當時的簽呈是我擬定蓋章之後，再交由丁○蓋章。」等語（參見本院卷第五二三—五二四頁），更顯見被告癸○○至遲於九十年八月二十三日為前揭簽呈之際，理應知悉本件場地維護費計算及收取方式之爭議，惟被告辛○○、丁○、癸○○卻仍執意以「不售票」方式計算及收取本件場地維護費，無視本件秀岡公司舉辦之「西安兵馬俑展」依當時「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準」，仍應依「售票」方式計算及收取場地維護費，且被告癸○○縱係接手承辦本件「西安兵馬俑展」活動之後半段場地租借業務，惟其如認先前承辦人即被告戊○○、先前業務主管即被告子○○就「桃園縣立體育場保證金暨訂金收費表」場地維護費之計算及收費有所錯誤，並非不得再通知秀岡公司追加場地維護費，以求適法並維護縣府府庫之收益，詎其不思循此一途徑為之，反而無視於會計己○○接連以二次不同意見簽呈之力阻及提醒，卻更與被告辛○○所自訂而無法令依據之上開五項要件而同為本件以「不售票」方式計算及收取本件場地維護費之認定，是被告癸○○圖利秀岡公司之意圖及犯意，亦甚明確，是其及辯護意旨徒執：從未質疑該五項要件有任何違法之處。故其後中國時報報系之工商財經數位（股）公司所舉辦「巨大昆蟲生態教育博覽會」乙案，該活動聯絡人林愷玉與伊接洽時，即傳真告知林愷玉該五項要件。故伊主觀上並無違法之犯意，純係信賴該五項要件及過往之行政慣例為合法，始認定本件秀岡公司舉辦之展覽活動以「不售票」之標準收費云云，並不足採。又管理機關桃園縣立體育場及其歷任場長就該「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準」並無行政裁量權，而無從自行訂定上開五項要件用以判斷場地維護費之收取係採售票或不售票之方式來計算，故桃園縣立體育場以往所為類似本件場地維護費之計算及收費之相關活動，其合法性即有疑義（惟該等部分均未據檢察官提起公訴，自不在本件審判範圍內），是該等合法性本有疑義之場地維護費計算及收取之活動，自難據以引為行政慣例之依據，而得為本件秀岡公司所舉辦之「西安兵馬俑展」所得援用，是被告癸○○及其辯護意旨此部分所辯：其調閱2001年日本機器人博覽會卷宗，見該次展覽區域部分售票、部分不售票，與本案相同，而係採「不售票方式」辦理云云，亦難認有據而不足採信。另參以公務員服務法第二條規定：「長官就其監督範圍以內所發命令，屬官有服從之義務。但屬官對於長官所發命令，如有意見，得隨時陳述。」，以及公務員保障法第十七條規定：「公務人員對於長官監督範圍內所發之命令有服從義務，如認為該命令違法，應負報告之義務；該管長官如認其命令並未違法，而以書面下達時，公務人員即應服從；其因此所生之責任，由該長官負之。但其命令有違反刑事法律者，公務人員無服從之義務（第一項）。前項情形，該管長官非以書面下達命令者，公務人員得請求其以書面為之，該管長官拒絕時，視為撤回其命令（第二項）。」，於本件中，被告辛○○所自訂之上開五項要件，明顯無任何法令依據可資遵循，且亦經會計己○○接連以二次不同意見簽呈力阻及提醒，並質疑上開五項要件違法之處，準此，則被告癸○○於此實應瞭解並知悉上開五項要件之爭議及違法之處，詎其不僅未為意見之陳述，表明其質疑及有違法疑慮而無法服從之立場，反而與被告辛○○同為上開違反法令依據之認定。準此，自難認其有刑法第二十一條第二項之阻卻違法事由規定之適用，是辯護意旨此部分所辯，亦難認有據而不足採信。
㈩末以被告五人於本件行為當時，被告辛○○係縣立體育場場
長，被告子○○、丁○則分別係縣立體育場前後業務主管，被告戊○○、癸○○則分別係縣立體育場場地組租借業務前後承辦人，渠等五人均為依法令服務於地方自治團體，負責辦理縣立體育場有關場地租借等業務，為具有法定職務權限之人員，屬貪污治罪條例第二條所稱之「公務員」，渠等五人於先後接辦此一場地租借之主管業務時，亦均可得而悉秀岡公司租借縣立體育場場地舉辦「西安兵馬俑展」活動時，對外係以售票方式為之，則依當時「桃園縣立體育場各場地使用管理維護費收費標準」，仍應依「售票」方式計算及收取場地維護費，竟仍先後違反法令依據而以違法之上開五項要件故為認定本件「西安兵馬俑展」活動係以「不售票」方式計算及收取場地維護費以及保證金暨訂金，其後秀岡公司確僅依「不售票」方式繳納場地維護費四百五十一萬三千元，以致縣府府庫收益因而短收四百十七萬一千元（因如依原售票方式收取維護費為八百六十八萬四千元），而使秀岡公司因而獲得上開不法利益。足認被告五人就上開犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，甚為明確。
又本件起訴書原雖有記載：「……五人亦知悉秀岡公司租借
場地舉辦『西安兵馬俑展』時，對外係以成人票一百八十元、學生票一百六十元方式售票。秀岡公司得知上開計價方式後，即委請謝松祐議員於九十年七月十三日發函桃園縣政府，要求提供場地暨維護費之優惠，經桃園縣政府研議後明白於函文說明二、載明『本案屬商業性展覽，並無優惠減租之規定及先例，本案所請歉難照辦』而拒絕」等語。然查，秀岡公司委請謝松祐議員於九十年七月十三日發函予桃園縣政府要求提供場地維護費之優惠，顯然係針對九十年七月二日「桃園縣立體育場保證金暨訂金收費表」計算之場地維護費而言，而此九十年七月二日「桃園縣立體育場保證金暨訂金收費表」本即係以「不售票」方式計算場地維護費，僅為秀岡公司認為以「不售票」方式計算場地維護費仍屬過高，故再要求降低一情，故此部分起訴事實之記載容有誤會，惟並不影響被告五人仍有共同對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益之犯行之認定，是自應予以更正刪除，併予敘明。
綜上所述，足認被告五人及渠等五人之辯護意旨所辯，均屬
避重就輕推諉圖卸之詞，均不可採。從而，本件事證已臻明確，被告五人之犯行均洵堪認定，應予依法論科。
四、查被告五人行為後，刑法業於民國九十四年二月二日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），刑法施行法第一條之一亦於九十五年六月十四日經總統以華總一義字第09500085181號令公布施行，參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。而與本件有關之法律變更有如下述：㈠修正前刑法第二十八條係規定：「二人以上共同實施犯罪之
行為者，皆為正犯。」修正後則將成立共同正犯之標準，由共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪。修正理由係認「實施」一詞，在實務上向來認為涵蓋陰謀、預備、著手、實行等概念在內，惟基於近代刑法個人責任原則及法治國人權保障之思想，前揭實務見解應有所修正，不應承認「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」為共同正犯之參與類型，然無礙於「共謀共同正犯」之成立。是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法。本件被告五人之圖利罪部分，無論依修正前、後規定，均構成共同正犯，是此部分修正對被告五人而言，並無有利或不利之區別，自應適用修正後之規定。
㈡又刑法第十條第二項關於公務員之定義，於九十五年七月一
日修正施行之刑法已由「依法令從事於公務之人員」，修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，惟無論修法前、後，被告五人行為時之身分均符合刑法上所稱之「公務員」，並無二致；而貪污治罪條例第二條雖亦於九十五年五月三十日由「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」之規定，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，然此僅係配合本次刑法「公務員」定義修正所為之文字變動，亦無礙於本件被告五人有貪污治罪條例之適用，無新舊法比較適用之問題。
五、次按被告五人行為後，貪污治罪條例第六條於九十年十一月七日修正公布，於同年月九日生效。其中第一項第四款之圖利罪，其犯罪構成要件已從「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者」，其中所定「因而獲得利益者」，係將原定之舉動犯（不以得利為構成要件），改為結果犯，並無未遂犯之處罰，而異於修正前之條文。至其中所加列「明知違背法令」之要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言，則與修正前實務見解所認圖利犯行本具違法性之成立要件並無不同。本件於被告五人行為後，法律既有變更，且被告五人之行為，既具違背法令以圖利秀岡公司之直接故意，所圖之私人即秀岡公司並已因而獲得利益，被告五人行為於新舊法均成立犯罪，即應為適用法律之比較，因該修正後之法律，有利於行為人，應依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正後即裁判時之法律。查被告五人對於主管之事務，直接圖其他私人不法之利益，應依現行之貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪處罰。
六、核被告五人所為，均係犯修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益之罪。被告五人就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。爰審酌被告五人於行為時分別擔任縣立體育場場長、前後業務主管、前後場地租借業務承辦人，竟不思維護縣府府庫收益以及依法行政，竟均違法認定本件「西安兵馬俑展」活動係以「不售票」方式進行並計算及收取場地維護費，致使縣府府庫收益嚴重短收，圖利私人利益頗鉅，情節非輕，惟念及被告五人先前均未有犯罪前科，素行尚佳，及其犯罪之動機、手段、目的及行為當時所任職務之高低等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
七、又被告五人行為後，刑法業於九十四年一月七日修正公布，於九十五年七月一日施行，其中有關褫奪公權之規定，修正前刑法第三十七條第二項規定：「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」，修正後同條項則規定：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」，經比較修法前、後結果，修正後之刑法第三十七條第二項，將裁量宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑下限，由六月提高為一年，以修正後之規定較有利於被告，是本件被告五人所犯之罪，爰均依貪污治罪條例第十七條規定，就被告辛○○部分，宣告褫奪公權二年；就被告子○○、丁○、戊○○、癸○○部分，各均宣告褫奪公權一年。
八、至貪污治罪條例第十條所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以實施犯罪行為者自己或其共犯所得為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知（最高法院六十九年度台上字第八二О號判例及九十一年度台上字第二三三六號判決意旨可資參照）。查本件被告五人係圖利秀岡公司四百十七萬一千元（即依售票方式收取維護費為八百六十八萬四千元，扣除違法認定依不售票方式收取維護費四百五十一萬三千元），渠等五人本身並無犯罪所得，自無從為追繳或發還之諭知，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款、第十七條，修正後刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官何治蕙庭執行職務。
中華民國96年6月29日
臺灣桃園地方法院刑事第十庭
審判長法官江德民
法官許炎灶法官林家賢上正本證明與原本相符。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官常毓生中華民國96年7月4日附錄本判決論罪科刑法條：
修正後貪污治罪條例第六條：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。