裁判字號：臺灣臺北地方法院105年勞訴字第40號民事判決
裁判日期：民國105年11月29日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣臺北地方法院民事判決105年度勞訴字第40號原告 顏巨峯 訴訟代理人 吳榮達 律師（ 法扶 律師）被告財團法人國家實驗研究院法定代理人 楊弘敦 訴訟代理人 余天琦 律師
馮基源 律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，經臺灣臺南地方法院以
104年度勞訴更㈠字第1號裁定移轉管轄前來，本院於民國105年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告之法定代理人原為「 徐爵民 」，嗣於訴訟繫屬後變更為「楊弘敦」，「楊弘敦」於民國105年9月10日提出民事聲明承受訴訟狀聲明承受訴訟，此有被告之法人登記證書及民事聲明承受訴訟狀在卷可稽（見本院卷第175-176頁），經核與民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條之規定相符，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號著有判例。查原告主張被告非法解僱伊，兩造間之僱傭關係仍存在，為被告所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠伊自96年6月1日起受僱於被告，任職於被告之國家實驗動
物中心（下稱動物中心）南部設施動物服務組。 嗣伊 於100年11月間任職動物服務組期間，因不忍淘汰飼育區之動物而有飼養行為，經被告指述伊違反實驗動物飼養管理及使用指南（下稱系爭指南）之規定，雖系爭指南僅為一本參考用書，並非被告之規範，伊仍自承犯錯而接受處分，100年度之考核第等為A4，伊因上開過失而接受回訓，通過後即努力彌補前開過失，於101年間並無任何違失，卻於101年度之考核第等又遭評為A4，理由依據仍係上開前一年度飼養動物之違誤，已違反101年度考核之基本原則，伊於102年度2月間向被告提出申訴，未獲被告具體說明而仍維持上開考核，被告因伊提出申訴而認定伊態度不佳，在無其他任何違誤之情形下，於102年度又將伊考核第等為A4。後被告於103年
3月突將伊調動至企畫推廣組，此二組之工作性質完全不同，伊正欲學習適應新工作內容之際，突於103年8月間接獲被告以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定將伊解僱。被告片面終止兩造間之勞動契約並不合法，應不生終止契約之效力，兩造間之僱傭關係仍應繼續存在，伊離職前每月薪資新臺幣（下同）3萬4,675元，被告應自103年9月
1日起至伊復職日止，按月給付伊3萬4,675元。爰依兩造間之僱傭契約及民事訴訟法第247條之規定提起本件訴訟等語。
㈡並聲明：
⒈確認原告與被告間僱傭關係存在。
⒉被告應自103年9月1日起至原告復職日止，按月給付原告
3萬4,675元，及自各月應給付月薪日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告則辯以：㈠原告長期以來工作績效不佳，於任職被告期間對受指派之工
作，均未能有效達成，於100年3月間夜宿動物中心而遭記小過2次，同年度11月更未經同意私自於物料滅菌準備區取走實驗動物，飼養於動物中心空調機電之貓道禁區內並致動物外傷、感染或細胞壞死，明知故犯之行為嚴重危及實驗動物之防疫作業及動物品質，再遭記大過1次，其100年、10
1年之考績均為A4；其後原告工作表現績效仍未提升，時常違反該組制定之SOP，導致動物品質管控不易，增加感染風險，又無法拿捏工作權責，時有擅自決定之主張而不回報，且不與同儕互動，亦時有錯誤解讀主管指令之情形，及無故不參加業務之教育訓練或動物中心政策宣導會議，致102年考績仍為A4。因原告連續3年績效考核均為A4，且於輔導期間表現結果亦不佳，經各組均表示無合適職缺，然伊仍給予原告機會，於103年3月10日將原告調任以庫房管理為主，與原任職單位仍有高度相關，且屬一般庫房管理職務，不需太多技術，同位在臺南之行政企劃組，並由該組副組長執行後續輔導，惟該組副組長為進行為期自103年3月17日至
103年6月17日止之績效輔導改善計晝，自103年3月11日起迄至103年6月18日期間內，寄發予原告十數封電子郵件要求原告執行績效輔導改善計劃，甚且前往其座位旁親自告知，然原告均置之不理、亦不按計晝執行，更未予任何正面回應，原告一再不配合伊對其績效輔導改善之工作安排，甚對伊所安排之程序一再杯葛，形成無法管理之困擾，顯然係原告主觀上「無為而不為」、「可以做而無意願作」，嚴重違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，原告不能勝任工作，尤無任何改善之意願，伊始依法資遣原告，並無不法等語。㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第109頁及反面、第119頁）：㈠原告自96年6月1日起受僱於被告，並與被告簽訂聘約，被
告於97年9月15日派原告南下長駐位在臺南市○市區○○○路○○號之國家實驗動物中心南部設施，嗣於102年2月18日重新簽訂勞動契約。原告自96年至103年2月任職於動物服務組，嗣於103年3月10日調職至行政企劃組（原告爭執係調至此組下之企劃推廣組，惟兩造對企劃推廣組隸屬行政企劃組不爭執，故修正為行政企劃組），月薪為3萬4,675元，每月1日發放當月薪資。
㈡被告對員工績效考核分A1、A2、A3、A4、A5五種評等，A1為
最佳、A5為最差。原告100年至102年連續3年績效考核均為A4，而該3年均無員工被評等為A5，依據被告考績作業規定，績效評核當年度評為A4者，後續應進行績效改善輔導。
㈢因原告100年績效考核為A4，被告於101年5月28日至101
年8月31日對原告進行績效輔導改善計畫，原告通過該績效輔導考核。
㈣因原告101年績效考核為A4，被告於102年3月1日至102
年10月31日對原告進行2次績效輔導改善計畫，原告未通過績效輔導考核。
㈤因原告102年績效考核為A4，被告於103年3月17日至103
年6月17日對原告進行績效輔導改善計畫，其直屬主管評語為「輔導期間不接受輔導，且本計畫表中所訂定指派之工作均無執行，並對交辦之工作，完全不予理會」，原告未通過該績效輔導考核。
㈥被告於103年8月19日以國研動人字第10307013340號函知
原告依據勞基法第11條第5款之規定終止勞動契約，並預告於103年8月31日終止，該通知於103年8月20日到達原告。
㈦被告已於103年9月15日給付資遣費161,463元。
四、原告另主張被告終止勞動契約為不合法，應恢復兩造間僱傭關係，並給付其自103年9月1日起至復職之日止之薪資等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者如下：
㈠被告終止兩造間之勞動契約，是否符合勞基法第11條第5款
規定？⒈按勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝
任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年度台上字第82號判決意旨參照）。
⒉原告自100年起至103年長期以來績效不佳，自100年至10
2年連續3年考核等第均為A4，被告因而對原告進行績效輔導改善計畫以提醒、輔導原告改善工作缺失：
⑴依97年10月13日修正生效之考績作業規定第10條規定：「年
度考核等第區分為5級，由優至劣，分別為第1級A1、第2級A2、第3級A3、第4級A4、第5級A5。…各單位人員發生下列情事者，考績得評為第4級或第5級：⒈人員對於所擔任之工作卻不能勝任時。…⒉違反工作契約或工作規則，其情節重大者。…考核等第為第4級之員工，部門主管應予以輔導。」、第14條第4項第1款規定：「有下列情事之一者，予以記大過一次或二次：㈠無故違抗命令，不聽指揮，破壞紀律，情節重大者。」、第5項規定：「有下列情事之一者，予以記過一次或二次：…」（見本院卷第200頁及反面、第201頁反面、第202頁），嗣於102年1月1日修正生效之考績作業規定第13條規定：「員工績效不佳之處理：部門或計畫主管應對績效評核當年度評等為第4級A4及第5級A5者，後續進行為期三個月之績效改善輔導，並將輔導紀錄結果送交人事部門留存。通過績效輔導者得留任原單位或調任其他單位。如未達績效輔導目標，考列第4級A4者得延長輔導期最多3個月，如仍未通過者應進行資遣；考列第5級A5者應逕行資遣作業。」（見本院卷第117頁），足見於102年1月1日修正前、後之考績作業規定對考核等第為第4級之員工均設有輔導之規定，原告辯稱被告於10
2年1月1日考績作業規定修正前，違法給予原告施行輔導計畫云云，顯非可採；參以證人即100年至102年初任職動物服務組副組長之 洪明賢 於本院審理時證稱：100年度考績A4人員績效改善輔導計畫綜合評核計分（即被證13）未如10
2年3月1日至102年5月31日考列A4人員第一次績效輔導改善計畫表（即被證15）有主管簽核，是因為年度不同的SO
P造成的格式不同所致，101年當時並無如被證15的格式，因此當年度並沒有制式簽核的規定等語明確（見本院卷第16
9頁），足見縱使102年1月1日修正前之考績作業規定第10條並未如修正後之同規定第13條明確將績效輔導方式統一並制度化，惟被告自始即給予原告施行輔導計畫，顯屬較高之程序保障。原告雖又否認系爭考績作業規定形式上之真正，惟證人洪明賢亦證稱：伊知道系爭考績作業規定，人資單位會通知；該規定大部分都是主管在開會或是人甄會（即人事甄審及考績委員會，下稱人甄會）會談到的規定等語在卷（見本院卷第171頁），足認系爭考績作業規定應屬真正，被告自得據以為考核原告等第之依據。
⑵就100年工作表現部分：
①被告抗辯原告於100年之工作表現有如下缺失：「⒈雖例行
工作範圍能達成基本要求，但不遵守交辦或改善之命令，要求業務改善亦不積極主動，需增加管理人力投入追蹤，降低該組任務達成效率及品質；⒉工作價值偏差、逃避責任，對內（跨組）及對外（合作廠商）溝通協調差，導致執掌業務（動物生產之後勤及核心設施維護管理）品質無法提升，直接影響核心設施營運效能，雖經多次勸導、觀念溝通，亦不見改善；⒊經常性加班，多次忽視主管要求提高效率之溝通，且需達到制式化要求（如：加班申請文件紀錄，要求提出加班必須之理由）才願意配合改善；⒋中心考量人員安全，
100年多次勸導下班後不可夜間留宿，但該員並無改善，至
100年11月份仍持續夜宿，本中心人甄會依據『考績作業規定』第十四條第五款通過並經主任核定記過二次。」，故原告之100年度績效考核為A4，嗣被告因而自101年5月28日至101年8月31日對原告進行績效輔導改善計畫，惟該次輔導綜合評分僅有64分，此有100年度考列A4人員理由說明（下稱系爭說明）、100年度考績A4人員績效改善輔導計畫（下稱系爭改善輔導計畫）、101年3月30日、101年5月23日、101年6月28日、101年8月8日員工輔導紀錄表（下合稱系爭員工輔導紀錄表）、100年度考績A4人員績效改善輔導計畫綜合評核計分（下稱系爭綜合評核計分）在卷可稽（見本院卷第40-54、60頁）；原告雖否認系爭說明、系爭改善輔導計畫、系爭員工輔導紀錄表、系爭綜合評核計分之真正云云，惟此經證人洪明賢於審理時證稱：系爭說明是公文的附件，根據院部的規定，要將前一年的考績結果，得到A1及A4的考績的人員說明理由，此係經彙整的資料，評核人包含伊，伊不知其他的評核人是誰，此是由人資通知伊撰寫，伊所寫的內容，都有提到這4點理由；系爭改善輔導計畫是伊擬的，所列缺失目的是為了列入輔導計畫書作為輔導計畫的參考依據，同時該輔導計畫書會與原告討論，因此也讓原告了解管理單位希望改善的項目的為何，所以並不完全與系爭說明所列事項相同；系爭員工輔導紀錄表是伊所做的面談紀錄；系爭綜合評核計分是輔導計畫執行之後的評核分數，未經主管簽核的原因是因為年度不同的SOP造成的格式不同所致，當年度並沒有制式簽核的規定等語在卷（見本院卷第157頁反面至第158頁反面、第164頁反面、第165頁、第168頁反面、第169頁），足見系爭說明為彙整數名評核人之意見、系爭綜合評核計分亦由數位主管評分外，系爭改善輔導計畫、系爭員工輔導紀錄表均為洪明賢製作，縱未交予原告，對上開文書之真正不生影響。
②證人洪明賢並就原告之工作表現於本院審理時證稱：系爭說
明第1點提到管理人力投入更多的時間針對原告個人，而排擠管理人其他工作的分配時間，達成效率及品質的問題，是指原告其工作效益無法因溝通而改善，因此會有品質不良的結果，具體事實及證據因為時間已久，一時間想不起來；第
2點是指原告負責物料管理、核心設施運作管理及外包人員工作管理，員工的工作職掌及價值常常與動物中心同仁不同，所以會有責任該歸屬於原告或是配合廠商的問題。因為價值的落差及偏差會影響外包人員的情緒及配合度，原告常常會在討論應如何完成工作時提到外包人員應與正職人員的福利相同，而造成外包人員常來抱怨休假日數與正職人員相比較少，且休假也會被扣薪，伊等要求原告完成工作時，原告又會說其的薪水是納稅人付的，所以要思考應做什麼事情，伊等們反問原告那應該要做到如何程度的工作，原告則無法回答；第3點是指原告通常加班到7、8點，但是原告並無需要加班，後來原告也停止加班，伊有跟原告說過只要提高工作效率就不需要加班，但原告並未馬上配合，直到伊請其在加班申請文件上面紀錄原因及理由之後，才停止加班，會讓原告需要加班的情況，是有一個機器「第一壓力容器」運作時，每日會有詳細的紀錄表單，紀錄每一個壓力鍋進去的時間，設備與物料要進動物房必須經由壓力鍋完全的滅菌，最長需要2至3個小時，最短1個小時，法規規定一定要有人在壓力鍋監控，在運作時原告不能離開，但至少在一個星期前原告就會知道本週有多少鍋要處理，可以調配時間，從原告的每日工作紀錄中可看出原告是在幾點幾分操作壓力鍋，原告常常會在下午3、4點前後才開始滅菌作業，如此一來就有可能拖延到下班時間，伊與原告討論，請原告改善期程安排，但是原告還是繼續加班，直到要求原告在申請加班文件紀錄加班的理由，原告就不再提加班單，且數月後，原告調離原工作，接替該工作的員工，亦無任何人提送加班單；原告該年度評核A4的理由主要原因是第4點的懲處扣分導致，原告會自備折疊椅在庫房或是機電空間過夜，又因為員工必須要洗澡後才可進入動物房，所以設有盥洗設備，伊曾詢問過原告為何要在院區留宿，原告答稱因為會超過晚上6點才下班，基於人身安全考量而留宿，但院區位在台南科學園區內，南科有提供付費的宿舍可以申請，且院區附近新市鎮開車僅距離10幾分鐘，原告留宿事件在提送人甄會之前，伊及行政組主管多次與原告溝通及明確告知不可留宿，原告仍不願意改善，所以才會提送人甄會等語在卷（見本院卷第167-168頁），足見原告除工作表現不佳外，並因100年3月間夜宿動物中心，遭記小過2次，其違反工作規則情節重大，依97年10月13日修正生效之考績作業規定第10條規定，致考核等第列為A4，確屬有據。
⑶就101年工作表現部分：
①被告抗辯原告於101年工作表現之缺失為：「未經同意私自
於本中心南部設施物料滅菌準備區取走本中心實驗動物，並飼養於本中心內且致動物外傷、感染或細胞壞死。因負責隔離飼育區內動物及工作人員用品之滅菌及傳遞工作，故明知故犯的行為嚴重危及本中心南部設施實驗動物的防疫作業及動物品質，依院頒『獎懲作業規定』第四條第四項第一款規定經中心第183次人事甄審及考績委員會審議通過及本院00000000000號公文核定。」，有101年度考列A4說明（下稱系爭說明）、102年9月、102年9及11月、102年11月7日員工輔導紀錄表在卷可稽（見本院卷第61、64-66頁）。
原告雖否認系爭說明、員工輔導紀錄表之真正云云，惟此經證人洪明賢於本院審理時證稱：系爭說明是依據院部每年對績效考核對A1及A4必須提送院部說明所製作的文件，文件的製作由人資單位彙整送出，並以公文的方式簽送主管，文件的內容會由用人單位提供參考，因這份文件是公文的附件，所以公文上會有簽名，但這份文件是附件上的節錄，且因是對院部的說明文件，並無規定需要交給原告，原告該年度工作表現僅是勉強及格，用人單位給予A3的評核，且是在最後幾位，其於101年度考績為A4，是因為飼養老鼠違規事件被記過而扣分導致；員工輔導紀錄表是由伊針對輔導期間與原告進行面談所為的紀錄，是配合第二次輔導過程的紀錄，目的就是達成輔導計畫，並無規定要交給原告等語（見本院卷第165頁及反面、第166、171頁），足見系爭說明為人資部門彙整用人單位之評核意見後以公文附件方式呈送動物中心，且員工輔導紀錄表為洪明賢製作，雖未交給原告，仍不影響上開文件之真正。
②原告雖辯稱飼養老鼠違規事件發生於000年間，被告惡意將
之列於101年度考列等級之範圍，違反獎懲作業規定第12條第5款應於事實發生後1個月內辦理獎懲之規定，且有一事兩罰之不當，自不得對原告101年度考績評核為A4，進而實施102年度輔導計畫云云。惟依獎懲作業規定第12條第5款規定：「獎不逾時，懲不事後，獎懲應於事實發生後一個月內辦理；…」（見本院卷第203頁反面），而事有繁簡，自難認所有違規事實均應由1個月內辦理完畢，是上開規定應解為開始辦理之意；且依銓敘部97年4月2日部特一字第0972926435號函所載：「依前開規定，平時考核獎懲之生效日期，以權責機關獎懲令核定發布時生效，不以功過事實發生之年度為準，且年度內核定之平時成績紀錄及獎懲，應為該年度年終考績評定分數之重要依據。」（見本院卷第162頁），被告係由政府捐助成立之財團法人，以政府補助為最主要之經費來源，同時受主管機關之監督，是上開銓敘部之函釋雖是針對政府機關，然此考核獎懲之原則仍得做為被告評核之依據。查原告私自飼養老鼠事件係發生於000年11月間，該次違規事件係至101年始決定懲處定案，此經證人洪明賢證稱：原告因為飼養老鼠而被記大過的違規事實是發生於000年00月，本件違規並未列於100年的考績A4之理由，而是作為101年考績之依據，原因有三，第一是因為這件事情發在100年，但是因為動物中心處理這個事件比較謹慎，所以將案子送入人甄委員會議討論及調查，必須呈送院部核可，因此時間較長，第二是因為年度績效考核作業有截止日的因素，這個案子來不及在100年納入績效考核，第三是動物中心人資曾經查詢過一份銓敘部的解釋函，函文說明懲處的結果應視懲處決定年度納入績效考核是合理的，而非發生事件的當時等語明確（見本院卷第165頁），且被告於100年11月18日發現原告私自飼養動物之行為，經洪明賢於100年12月6日上簽提報人甄會議處，被告於100年12月19日召開人甄會討論，於復101年2月16日召開人甄會決議記大過一次，嗣因未經院部核定，再經人甄會於101年4月10日召開會議，始於101年4月27日經院部核定，並於101年5月
8日將懲處結果通知原告，此經被告 陳明 在卷，足見被告確有於事件發生後之1個月內開始辦理調查此次違規事件，且因各階段程序作業皆需耗費時日，始於跨年度完成懲處，並無不當，且符合97年10月13日修正生效之考績作業規定第14條第4項第1款之規定；再觀之系爭說明將此次違規事件列為考列A4之理由，而未將之列於100年度考列A4人員理由說明中（見本院卷第40、61頁），則被告就此違規事件僅列入
101年考績，堪以認定，原告所辯，顯屬無據。③另原告於100考核等第經被告評定為A4後，被告於101年間
復對原告施以改善輔導計畫，原告於此改善輔導計畫之表現，亦併入101年間之工作表現，惟僅獲得64分，有系爭綜合評核計分表在卷可憑（見本院卷第60頁）；而原告獲得低分之原因，此經證人洪明賢於本院審理時證稱：系爭綜合評核計分表項目3「安樂死操作工作實習」只是一個獨立的操作工作，以建立原告的正確的執行技術及動物保護觀念，此項工作流程是將有瑕疵或要退役、淘汰的動物裝入壓克力的箱子灌注二氧化碳，並觀察動物表現及確認死亡，之後蒐集屍體進行適當的放置及保存，與工作態度與人際關係無關係，故評分為82.5分，但第4項目「工作心得報告」評分50分是依據原告所提的2份心得報告（按：被告係提出之3份心得報告，見本院卷第250-254頁，證人洪明賢此處證稱心得報告之份數，應屬記憶有誤），所給予的分數，第5項目「工作態度及人際關係」評分60分，是伊詢問過與原告工作同一區塊的同仁所給的觀察及與人際互動的情況所給予的分數；輔導計畫的評核要滿80分才是合格的，64分代表沒有通過的意思，評分項目第1項是給原告上過課的筆試，沒有人為操縱的可能，第2、3項是由不同的兩位現場主管給的分數，第4、5項是由伊根據原告提供的心得報告及日常表現所給分，因為組成很多元，故此部分已經盡量客觀與公正的去評核，這個年度接下來的輔導計畫併入年度工作及績效考核內，當年度的績效考核，最後的結果用人單位是給原告A3，供單位主管及人資部參考等語在卷（見本院卷第164頁反面、第167-169頁），足見被告辯稱原告於101年度之工作表現並不理想，用人單位雖給予A3的評價，惟因違規飼養動物事件，遭記大過一次，以致考核等第為A4一情，確屬有據。
⑷就102年工作表現部分：
①被告抗辯原告於102年工作表現之缺失為：「⒈遵守規則或
SOP執行工作：說明：該員時常違反本組制定之SOP，導致動物品質管控不易，增加感染風險。具體事蹟：2月1日─出貨紙箱內裝填的墊料超過滅菌時間；2月3日該員值班後隔日，有數盒動物飼養盒內缺乏飼料；7月28日該員值班時錯加飼料型號；自行至貓道維修燈管…等。⒉配合度（對主管之配合、臨時交辦任務、工作調等）：說明：該員無法拿捏工作權責，時有擅自決定之主張，且不回報。具體事蹟：在尚未與主管溝通情況下，擅自下修B/c懷孕母鼠的供應量，該員常以不符飼養成本為由拒絕恢復原本設定值；個人休假不願提前與當面告知，且屢勸不聽。⒊工作態度與人際關係（積極、負責、互助合作、協調能力）：說明：不予同儕互動，且時有錯誤解讀主管指令。具體事蹟：自行告之外包同仁人力調度事項，並使用不當言語告知，導致該同仁對工作產生負面情緒，影響團隊向心力，嚴重造成管理負擔。⒋學習態度（參與有關進修訓練課程）：說明：無故不參加非核心業務之教育訓練或中心政策宣導會議。具體事蹟：本中心導入SRI創新思維，於12月19日執行南部設施全員教育訓練，該員無故缺席，還於上課時間內於交誼廳看報紙（可由監視器證實）。」，有102年度考列A4說明（下稱系爭說明）在卷可稽（見本院卷第69頁），原告雖否認系爭說明之真正云云，惟此經證人洪明賢於本院審理時證稱：系爭說明應該是一線主管 王麗婷 製作，這是一份 陳院 的公文的附件，公文已經有簽名，這是節錄附件所以無簽名，且陳院的文件並不要求要交給原告簽名等語在卷（見本院卷第166頁反面），足見系爭說明確為提供院部決定考績而對原告工作表現評價所製作，自屬真正。
②系爭說明中所記載原告工作表現不佳之情形，此經證人洪明
賢於本院審理時證稱：系爭說明第1點的記載是第一線管理人員在現場觀察的操作程序，操作過程不會有留下證據，但區長已經把具體的時間、地點、事件紀錄就是明確的舉例；超過滅菌時間是保存期限的意思，超過會有感染的風險；動物飼養盒內缺乏飼料違反動物福祉；錯加飼料影響動物供貨品質；自行至貓道維修燈管非飼育管理人員職掌，錯誤的操作程序會提高感染風險；原告的行為有造成被告損害的風險；第2點的記載是指B/C懷孕母鼠為定量生產之供貨策略，此項產品又是有長期需求，只是需求量會上下波動，若是等訂貨再生產，因生產期需等待1至3個月，會供不應求，以上問題均是專業繁殖飼育管理之考量，若有需修正亦須經由長期觀察判斷討論並呈送主管決策，並非個人進行私自調整；第4點的記載是指動物中心的企劃組發送訊息給全中心參加教育訓練，本組的同仁除非有公務、請假，否則會視為應該出席等語明確（見本院卷第170頁反面、第171頁）；且原告於101年考核等第列為A4後，被告對原告施以績效改善輔導計畫之過程及結果，亦經證人洪明賢證稱：102年3月
1日至102年5月31日考列A4人員第一次績效輔導改善計畫表，是輔導計畫的評核表，所列項目是依據輔導計畫書的內容列項進行評核，第1到6項是原告日常工作的內容，其表現差強人意，勉強及格，但是第7項是輔導計畫書中非常重要的項目，依據所列必須由原告提交說明資料，但是其資料與所列的項目不相干，要求改善還是堅持提送，因此評核為不通過，因為上述總結果決定是未通過，單位的程序內容並無明白的提到規定一定要7項都通過，輔導計畫書內也並未這樣規定，因原告平常在與員工相處問題很大，在輔導計畫進行時，一直對原告很強調第7項，而且其餘6項也沒有很好；102年8月1日至102年10月31日考列A4人員第二次績效輔導改善計畫表，是依據第二次績效改善輔導計畫書所列的，第1到5項工作內容均屬原告當時職掌範圍，原告第一次的第1到6項的工作項目是有通過的，所以第二次績效改善輔導計畫會列再進一步的工作範圍的要求，輔導計畫書是用人單位自擬，本件是特定對原告撰擬輔導計畫書，第二次績效改善輔導計畫第1到5項的設計，有另外一個目的，是為了輔助同仁達成第6項的目標，原因是這些項目設計有助於製造團隊互動及人際關係的機會，此件「主管評核/日期」的簽署僅是現場管理者的評分，真正確定該評核結果是由下方的部門主管及權責主管做最後的決定，因此該文件被要求簽名僅有下面的部門主管及權責主管作代表即可，此次善輔導計畫執行起始時間原告已經拒絕配合，可由員工簽名及評核結果簽名的日期看出，該日期均為8月1日，經主管提醒改正，該員拒絕，因此在11月做最後評核時，原告已經不願意進行自評的程序，所以是空白的，該表格因為無規定以分數進行評核，因此輔導計畫並無列通過標準，但該階段的評核標準依據列項需繳交報告或者相關資料，原告均無提供，所以列為不通過等語在卷（見本院卷第165頁反面、第
166頁、第169頁反面），足見原告除有多項工作缺失外，對於被告制訂之績效改善輔導計畫亦抗拒配合辦理，是被告抗辯原告工作表現不佳，考核等第列為A4，亦屬有據。
⑸就103年工作表現部分：
①原告自動物服務組調至行政企劃組後，被告復對原告施行10
3年度輔導計畫，其內容主要為庫房管理規劃及盤點作業、提出倉儲管理規劃方案、庫房使用面積盤點及物料等一次性盤點工作及盤點報告，有考列A4人員第一次績效輔導改善計畫表在卷可憑（見本院卷第71頁），且經證人即南部設施行政企劃組副組長 謝壽明 證稱：因南部的行政企劃的組員比較少，所以在台南是併成同一組，組員的工作安排是依照同仁的專業來做分工，原告於103年3月份調至行企組後，伊考量原告過去曾在動物服務組曾負責物料後勤支援，所以與主管討論後，安排物料管理相關的工作；績效改善輔導計畫係伊擬的，因為原告在102年的評核績效是A4，主任請伊對原告進行績效改善輔導計畫，改善目標大部分都是與物料管理相關，是參考原告過去的物料管理工作經驗，及原告曾接受本中心在102年辦理的一個物料管理課程；103年時原本的物料是散在各組，由各組利用零星的時間管理，所以伊等後來試著要做物料管理的整合，希望原告可以來執行這項工作，從第一次績效改善輔導計畫表第二項「b亦包括B1F停車場及4F無菌區堆放之物料」可看出是因為有物料放在停車場，並非要原告管理停車場，第一次績效改善輔導計畫表記載要求被告的錯誤率是3%，一開始伊的設定錯誤率是0%，是因散在各組庫房的物料本來就有庫房管理人在做盤點，原告只需要做複盤，且物料管理項目不是有幾萬項，只有500多項，但是後來伊與主管討論後，仍然放寬標準到3%，所以最終給原告的計畫是伊等認為可以達到的3%。在原告調來前，物料盤點只有初盤、抽盤，是由各組庫房管理人做初盤，由伊做抽盤，初盤是百分之百盤點，抽盤是抽樣盤點，伊原本的計畫是增加一個百分之百的複盤，複盤由原告來做，但是原告沒有做這項工作，所以在103年的盤點工作表（即被證25），沒有列出複盤，「抽盤比率」是伊做的；請原告複盤的目的是希望原告了解動物中心有哪些物料，庫房管理人在初盤時就已經將物料整理好，所以原告做複盤時，不需要重新整理物料；原告當時對該計畫並無反應，副主任有試著要關心對該改善計畫有無問題，但是原告沒有提過問題；輔導計畫是從103年的3月17日到6月17日，請原告盤點是在5月
2日之前，所以大約有接近1個半月至2個月的時間，從盤點工作表可看出盤點需要的時間是很短的，品項共有569項，每項下又有不同的數量，若是已經裝箱的品項，不需要拆箱一一清點，從外觀就可確定該箱內共有幾樣；此項績效改善輔導計畫並非是指每幾月就要複盤一次，而是藉由此次計畫讓原告了解有哪些物料並擬定未來的物料管理計畫，至於本中心對於物料管理該如何調整是輔導改善計畫完成後，視原告提出的工作計畫，後續再與主管討論決定等語在卷（見本院卷第173頁至第174頁反面），再自103年盤點工作表觀之（見本院卷第149頁），以抽查「盤點比率」平均45%計算，8名倉庫管理人於不同時間盤點其負責之物料，共花
6.7小時，反推全部盤點時間，則約需14.89小時（計算式：X小時×45%＝6.7小時，X≒14.89小時），即使再加上事前規劃時間及執行作業緩衝時間，僅需數日即能完成，況被告103年之績效改善輔導計畫長達3個月，原告自無不能完成上開工作之理。
②惟原告對該績效改善輔導計畫完全不予理會，此經證人謝壽
明證稱：伊曾經要跟原告討論輔導計畫的工作安排，但原告對伊置之不理，在輔導期間103年3月到6月份期間伊有多次與原告談話，請原告到伊的辦公室討論，提醒督導原告的工作狀況，但是原告從來不對伊講一句話，也不來伊辦公室，都要伊去原告的位子找原告，伊跟原告說話時，原告都沒有看伊，只看著電腦，連是、不是或好、不好也不說，因當時原告對伊都不理會，伊只好用電子郵件的方式提醒原告在預計的時間要完成的工作有哪些，原告對於輔導計畫完全不參與討論也置之不理，在與主管討論後，還是要進行輔導改善計畫，其中一份是人資部 薛慧如 寄給原告通知要進行該計畫，原告收到上開電子郵件後完全沒有回應；原告在行政企劃組期間完全沒有執行任何一項輔導計畫的項目，另一位副主任也會請原告到辦公室，想要了解原告的情形，但是原告在第一次績效改善輔導計畫表所列8項除了第1項可以用電腦完成的以外，其餘的盤點工作、簡報、報告工作進度都沒有做，伊不知道原告每天上班在做什麼事，原告就只坐在電腦桌前使用電腦，也無任何文件的產出，103年5月14日召開績效輔導會議是 翁聰標 副主任鑑於原告對於績效改善輔導計畫都置之不理，希望請原告過來做一些說明，當天的會議除了人事人員事先的通知外，開會時主席也有請伊去原告的位置叫原告來開會，但是原告坐在座位上一聲不吭，也沒有來；原告似乎沒有工作意願，因為沒有就工作討論與互動，出勤狀況還算正常，但是人事後來有提供原告的刷卡紀錄，原告下班時間多半在5點零分，曾經有看到原告還沒有5點時東西準備好，下到地下室停車場牽車，牽到守衛室去等5點鐘刷卡等語明確（見本院卷第171頁反面、第172頁），並有謝壽明於103年3月11日、21日、103年4月1日、8日、21日、103年5月2日、5日、16日、30日、103年6月10日、17日、18日寄予原告之電子郵件、薛慧如於103年
4月24日寄予原告之電子郵件、103年5月14日召開之績效輔導會議紀錄表，及副主任 王繼廣 、翁聰標出具說明原告拒不配合績效改善輔導計畫，亦拒絕溝通之意見表在卷可查（見本院卷第70-78、81-91頁），足見被告103年度輔導計畫內容為現有機制之檢視及研擬規劃方案，且為一次性之工作，預定完成之時間亦屬合理，並非超過原告能力所能負荷之工作，原告卻相應不理，從未配合工作，其不能勝任工作，至為顯然。
⑹原告在原任職之動物服務組已自100年102年連續3年考核
等第列為A4，其有多項工作缺失而不思改善，經被告調至行政企劃組後，更以消極、怠惰之態度抵抗主管指派之工作，足認原告主觀上不願接受主管指導，不僅不配合績效改善輔導計畫，更未能適時完成工作，其客觀上亦已不能勝任工作，堪認原告就其所擔任之工作態度輕忽怠慢，屬「能為而不為」、「可以做而無意願做」，係故意違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，揆諸前揭說明，應認原告確有不能勝任工作之情形。
⑺至於原告辯稱原告97年至99年之考核紀錄各為A2、A3、A3，
並無被告所稱原告長期以來績效不佳之情形，及應查明100年至102年度究有多少人被考評為A4等級、是否均進行輔導改善計畫、評核標準是否相同云云，惟原告於100年至102年連續3年考核等第均為A4，已屬長期績效不佳，97年至99年間之考核紀錄雖未列為A4，不能代表100年至102年之工作表現必能維持相同水準，否則何需設立逐年考評制度？再者，被告依據考績作業規定啟動績效改善輔導計畫，原告既然無法通過，則被告自得依考績作業規定予以資遣，至於該年度是否尚有其他績效考核列為A4者，與原告工作表現無關，本院無庸審酌，是原告所辯，均不足採。
⒊原告未通過績效輔導改善計畫後，被告是否曾給予原告轉任
其他職位之機會？原告因101年考列A4人員，被告因而對原告施以績效輔導改善計畫，該績效改善輔導計畫亦屬對於原告工作表現之評價，並併入當年度考核等第之參考，前已敘明；被告對原告開始實施自102年3月1日至102年5月31日之第一次績效改善輔導計畫前，原告已於102年2月23日知悉並簽署「本人了解本績效輔導改善計畫，並同意若第一次評核未通過，將接受減薪（減薪範圍：5%~10%），並進行第二次績效輔導改善計晝，若第二次仍未通過，將接受離退或資遣。」，然經過3個月輔導，原告未能通過，被告復於102年8月1日至
102年10月31日間，對原告進行第二次績效輔導改善計畫，原告亦於102年8月1日知悉並簽署「本人了解本績效輔導改善計畫，並同意減薪5%（減薪範圍：5%~10%），減薪生效日為次月1日起；若本次評核通過則留任，若本次評核未通過將接受離退或資遣。」，惟原告仍未能通過，有上開第一次、第二次績效輔導改善計畫表在卷可稽（見本院卷第62、63頁），參以原告其後拒不配合第二次績效輔導改善計畫之進行，復於102年第4季員工平日工作表現評估表中除自承「對飼料使用量的掌控未熟悉」，尚抱怨「對單位長年沈痾所形成的文化氛圍，還有進步之可能不再抱持期望。」、「略盡人事，聽憑天命。」（見本院卷第67頁），足見多次績效改善輔導計畫並未能使原告認同被告組織並從中找到工作的意義，其主觀上已無工作意願、客觀上亦無勝任工作之能力，依考績作業規定第13條第3款規定，被告本得資遣原告；惟被告未立即資遣原告，而於103年3月將原告調至行政企劃組之原因，此經證人洪明賢證稱：第一是因為此表格其實是國家實驗研究院製作的SOP制式表格，亦即只有第1到6項的內容是由用人單位打上去的、部門、員工姓名、改善期間、減薪「5」%是空白的以外，其餘都是制式的，包括其上記載「若本次評核通過則留任，若本次評核未通過將接受離退或資遣」之內容都是SOP的制式內容；上面的評核結果通過與不通過就只有兩個選項，所以伊只能勾不通過，至於是否進行離退或是資遣，由於本中心謹慎面對處理，所以最後提送人甄會做最後的討論。當時人甄會最後的決定是基於希望給原告多一點的改善機會，所以最後並未決定進行資遣，而是派任其他用人單位做輔導及建立第三人客觀的評核等語在卷（見本院卷第167頁），且原告調至行政企劃組後，該組副組長謝壽明亦依據原告過去的物料管理工作經驗擬定績效改善輔導計畫，業經敘明如前，是被告確有再次給予原告機會，惟原告仍無法勝任工作，則被告以103年8月19日國研動人字第10307013340號函預告於103年8月31日依勞基法第11條第5款終止兩造間勞動契約（見本院卷第34頁），已符合解雇最後手段性原則，被告終止勞動契約，自屬合法有據。
㈡原告請求被告給付自103年9月1日起至復職之日止，按月
給付34,675元，有無理由？原告對其所擔任之工作不能勝任，被告已於103年8月31日終止兩造間勞動契約，既屬合法，則原告主張兩造間勞動契約自103年9月1日起仍屬存在，及被告應自103年9月1日起至復職之日止，按月給付3萬4,675元，為無理由。
五、綜上所述，兩造間勞動契約已因被告於103年8月31日依勞基法第11條第5款合法終止，故原告主張確認僱傭契約關係存在，及被告應自103年9月1日起至復職之日止，按月給付3萬4,675元，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經審酌於判決結果不生影響，無庸一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國105年11月29日
勞工法庭法官林芳華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年11月29日
書記官馮莉雅