裁判字號：臺灣彰化地方法院103年金訴字第5號刑事判決
裁判日期：民國104年04月08日
裁判案由：違反銀行法
臺灣彰化地方法院刑事判決103年度金訴字第5號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告許明義選任辯護人張藝騰律師上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第5333號），本院判決如下：
主文許明義共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑叁年，免除其刑之執行。扣案如附表所示之物，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾肆萬壹仟肆佰伍拾陸元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、許明義明知除法律另有規定者外，非銀行不得經營或辦理國內外匯兌業務，竟與 邱福星 、 曾淑芬 夫妻（所涉違反銀行法罪嫌均經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以100年度金訴字第10號判處有期徒刑2年，緩刑4年確定），共同基於非法辦理臺灣與大陸地區匯兌業務之犯意聯絡，自民國94年12月5日起，至100年2月間止，由邱福星提供其在彰化第六信用合作社觀音亭口分社開立帳號0000000000000號之帳戶，供需要人民幣之不特定客戶在臺灣匯入兌換之新臺幣後，邱福星或曾淑芬再以傳真或撥打邱福星所有之行動電話門號0000000000號等方式，通知長居大陸之許明義，由許明義從自己、 黃銀輝 及 李愛芬 （後2人均為許明義借用其等名義開戶之大陸地區人士）設於廣東省東莞市農民銀行、建設銀行、工商銀行之帳戶，將所兌換之人民幣匯入該等客戶指定之大陸金融機構帳戶；亦可反向操作，先由需要新臺幣之不特定客戶，在大陸地區將人民幣匯入許明義使用之上開帳戶，許明義再指示邱福星、曾淑芬，自上開帳戶匯出新臺幣至臺灣地區其他金融機構帳戶，上開期間匯入本件帳戶之非法匯兌款項，高達新臺幣4億7千萬餘元，許明義則以每1百萬元人民幣賺取6千元至7千元新臺幣之比例抽佣。
二、案經 柯天財 告發暨臺灣彰化地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告許明義於偵訊、本院準備程序及審理中所為之自白，被告及其辯護人於審理時均未爭執上開自白之任意性，並參酌下述非供述證據，認被告上開自白，與事實相符者，依法得為證據。
㈡按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被
告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。
本判決所引共犯邱福星、曾淑芬、匯款人 洪美娟 、 許右鉉 、 賴綺徽 、 李水木 、 余淑瑗 等人於另案審理時之供證述及偵訊中之結證述，並無顯不可信之情況（偵訊中之證述），被告及其辯護人亦未爭執或提出有顯不可信之理由，依前開規定，自得為證據。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1
至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引告發人柯天財於偵查中之指訴（見第1289號偵卷第1至3頁）、臺中地院司法事務官製作之匯兌總金額計算書（第5333號偵卷第51、52頁），被告許明義及其辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷一第19頁背面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，認該供述證據有證據能力。
㈣本判決所引其餘非供述證據，經本院於審理期日提示予當事
人而為合法調查，檢察官、被告及其辯護人均未爭執此部分之證據能力（見本院卷第19頁背面、第120頁背面至第123頁背面），本院依證據排除法則審酌各該證據，亦無違背法定程序取得或其他不得作為證據之情形，認均有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由㈠上開事實，迭據被告許明義於偵訊及本院審理時，坦承不諱
（見偵緝卷第17頁背面、第37頁背面、第56頁），核與告發人柯天財於偵查中之書面指訴（見第1289號偵卷第1至3頁）、共犯邱福星、曾淑芬、匯款人洪美娟、許右鉉、賴綺徽、李水木、余淑瑗等人於另案審理時之供證述及偵訊中之證述（見本院卷二第31頁背面、第111至113頁、第5333號偵卷第55頁背面、第56頁背面）情節大致符合，並有共犯邱福星之彰化第六信用合作社帳戶之匯款交易明細表及匯兌總金額計算表、匯款單、匯款人資料等在卷足憑（見本院卷一第37至110頁、卷二第54至60頁、第67頁至第72頁背面），是被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。
㈡至於被告於本院審理時雖辯稱：我本來不知道個人不得經營
國內外匯兌業務，我是在大陸被判刑以後才知道，在大陸經商，每個台商都是這樣互換的，因為大陸的匯兌管制很嚴，當時沒有開放私人帳戶匯兌，都要透過公司帳戶去做，而且私人匯兌比較快、手續費也比銀行低云云（見本院卷一第12
4至125頁）。惟查，本件被告自承具有大專畢業之智識程度，原在大陸開設模具廠、與人合夥做鞋材廠（見本院卷一第125頁及背面），足見被告應已累積相當之知識與經驗，且對於兩岸金融絕不陌生，衡情對於非經政府許可之銀行業，不得辦理兩岸資金匯兌業務當無不知之理，此由被告坦承其辦理款項匯兌時，不會大張旗鼓去銀行說，都是私底下進行等語即明（見本院卷第124頁），顯然被告對於非銀行不得辦理兩岸資金匯兌業務乙節，並非毫無所悉，則其辯稱不知上開行為違法云云，核與事實不符，並非可採。從而，本案事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按銀行法第29條第1項所謂「匯兌業務」，係指行為人不經
由現金輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而「國內外匯兌」則係銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務，是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」規定（最高法院95年度臺上字第5910號判決意旨參照）。又資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，而人民幣為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義。本件被告以前揭兌換新臺幣與人民幣之方式，為不特定之客戶完成臺灣地區與大陸地區間資金之移轉，即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，所為自屬銀行法第29條第1項規定之匯兌業務無疑。是核被告所為，係犯銀行法第
125條第1項前段之違反同法第29條第1項規定之非銀行不得辦理國內外匯兌業務罪。被告與共犯邱福星、曾淑芬與大陸地區之黃銀輝及李愛芬間，就上開違反銀行法犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。而銀行法第29條第1項規定所稱「辦理匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係（最高法院102年度臺上字第4459號判決參照）。
從而，被告所為上開辦理非法匯兌業務行為，應論以一罪。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告違法從事辦理兩岸間之
匯兌業務，破壞政府對金融管制之機制，並危及社會金融秩序之犯罪動機、目的、手段、犯罪所得；兼衡其無犯罪紀錄之素行，犯後坦承犯行，但辯稱無違法性認識，及其自述：我是大專畢業，有模具加工之專業，本案被查獲前是在大陸地區開設模具廠、合夥做鞋材廠，目前與太太及尚就讀國小的3名子女借住在妹妹家，家庭經濟依靠太太及妹妹工作在支撐，太太在便當店工作，月薪約2萬多元，我之前有臨時工作，但今年年初老闆跑掉，所以目前還在待業，家中存款都在大陸跑關係繳掉了等語（見本院卷第125頁及背面），並領有中低收入戶證明（見本院卷第24頁）之家庭經濟及生活狀況等一切情狀及預防需求，量處如主文所示之刑。
㈢被告之辯護人雖認被告為本案犯行，乃因兩岸特殊政治因素
及法令限制而生，被告並未使用詐術致他人受損害，核有情輕法重之處，應依刑法第59條規定減輕其刑；惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而本件被告於審理時仍辯稱對本案犯行並無違法性認識，對於犯罪所得金額之交待仍有所保留，且所為係為圖私利而破壞金融秩序，在客觀上並無足以引起一般人同情之處，即其犯罪情狀並無顯可憫恕、情輕法重之情形，是被告之辯護人請求依刑法第59條減輕其刑，並無理由。
㈣按在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區
曾受處罰，仍得依法處斷；但得免其刑之全部或一部之執行，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第75條定有明文。查被告因上開刑事案件，經大陸地區之貴州省貴陽市烏當區人民法院判處有期徒刑3年，併處罰金25萬元人民幣，經上訴後經貴州省貴陽市中級人民法院駁回上訴確定，嗣於102年12月15日因執行完畢經貴州省王武監獄釋放出監之事實，有大陸貴州省貴陽市○○區000000000000000000號刑事判決書、大陸貴州省貴陽市中級人民法院（2012）筑刑二終字第297號刑事裁定書、釋放證明書（2013）刑釋字第
356號在卷 可佐 （見第8839號偵卷第70至94頁、偵緝卷第50頁）。是被告之同上犯罪事實，業經大陸地區之貴州省貴陽市人民法院判決確定，並已執行完畢出監之事實，堪以認定。因此，本案被告之犯罪事實，雖已在大陸地區處罰，本仍得依法處斷；惟其已在大陸地區遭受判刑，並已執行完畢出監，且被告未曾有任何犯罪前科紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可徵，其於偵審中坦承犯行，已具悔意等一切情狀，本院寧信其無再犯之虞，爰依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第75條規定，諭知前開宣告刑，免其刑之執行。
四、沒收部分㈠按因犯罪依法必須沒收之物，雖已於其他共同正犯之確定判
決中諭知沒收，並已執行完畢，對於共同正犯之判決，仍應宣告沒收，最高法院98年度臺上字第632號判決意旨參照。
本件於另案扣押之邱福星存摺（彰化六信第0000000000000號）7本、匯款傳真單28張、傳真機1臺、行動電話（含0000000000門號SIM卡）1支等物（見本院卷第37頁及背面），係共犯邱福星所有，為本件犯罪所用之物，為共犯邱福星、曾淑芬所不爭執（見本院卷二第47頁背面），各該物品雖於臺中地院100年度金訴字第10號判決中諭知沒收，依上開說明，爰依刑法第38條第1項第2款規定及責任共同原則，併予宣告沒收。
㈡按犯銀行法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還
被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償。銀行法第136條之1定有明文。經查，告發人於98年2月間曾匯款299萬9910元新臺幣，向被告兌換68萬2350元人民幣（見第1289號偵卷第1、28、29頁），顯見被告經營人民幣匯兌業務，曾以4.396（299萬9910元÷68萬2350元）為約定兌換之匯率。又被告於偵查中自承經營本件兩岸匯兌業務，係以1百萬元人民幣抽取6千元至7千元新臺幣計算獲利（見第5333號偵卷第56頁），是以，本案被告匯兌新臺幣4億7千萬元款項之犯罪所得應為新臺幣64萬1456元【計算式：6000元新臺幣÷〈100萬元人民幣×4.396匯率〉×匯兌總額
4億7000萬元＝64萬1456元】，應依上揭規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於，公訴人論告時表示應參考相關判決以匯兌金額千分之4計算犯罪所得（見本院卷一第126頁），惟並未提出何以本案應參考另案被告犯罪所得計算方式之理由，而辯護人主張應依匯兌金額千分之1計算，亦無任何依據，從而，本院認應以被告於偵訊中供稱以1百萬元人民幣抽6千元至7千元新臺幣計算獲利之方式，較為可採。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第125條第1項前段、第136條之1，刑法第11條前段、第28條、第38條第1項第2款，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第75條，判決如主文。
本案經檢察官洪英丰到庭執行職務。
中華民國104年4月8日
刑事第五庭審判長法官周淡怡
法官李淑惠法官曹馨方以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國104年4月8日
書記官呂雅惠附表：扣案物（扣於臺中地院100年度金訴字第10號）┌──┬────────────────────────┐│編號│扣押物品名稱及數量│├──┼────────────────────────┤│一│邱福星彰化第六信用合作社觀音亭口分社帳戶存摺7本│├──┼────────────────────────┤│二│匯款傳真單28張│├──┼────────────────────────┤│三│傳真機1臺│├──┼────────────────────────┤│四│行動電話（含0000000000號SIM卡）1支│└──┴────────────────────────┘附錄本判決論罪法條全文：
銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。