裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年建上字第22號民事判決
裁判日期：民國95年09月20日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度建上字第22號上訴人臺灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處法定代理人甲○○訴訟代理人 林易佑 律師被上訴人雅都營造股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 李家慶 律師訴訟代理人凃榆政律師訴訟代理人黃翊琇律師複代理人乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年5月3日臺灣臺中地方法院93年度建字第40號第一審判決提起上訴，經本院於95年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣參佰零壹萬柒仟伍佰捌拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之原法定代理人 莊明堅 於本院審理中改為甲○○，有台灣電力股份有限公司函一件附卷足稽，是其聲明承受訴訟，於法有據，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）91年12月6日，就大肚D/S新建工程（下稱系爭工程），簽訂「變電所土建設計施工統包工程採購承攬契約」（下稱系爭工程契約），由被上訴人承攬本工程控制室之新建、變電配電設備基礎和景觀綠化之設計施工及相關證照申請，合約金額總計為新台幣（下同）一億一千三百四十萬元（含稅）；伊於簽約後即積極依約於92年2月8日進行地質鑽探工作，卻遭工程用地附近居民激烈抗爭，於次日及同月24日、4月12日等數度再度進場施作，仍遭當地居民阻撓、切斷臨時水電等而致無法順利進行，致地質鑽探工作停頓，無法進行後續基樁及建築執照之申請。 嗣伊 勉強履約，並於完成平面圖審查作業後報請上訴人同意停工，其乃於92年10月31日以Ｄ中區字第92100584號函同意停工。由於本工程停工後逾三個月，居民抗爭行動仍未緩解，被上訴人仍於93年2月2日依合約第23條第4項第2點以92 雅肚 字第038號函通知終止本契約，而上訴人亦於93年2月13日以Ｄ中區字第0000-0000號函回覆同意終止契約。
上訴人自依合約23條第4項第3款、同條第l項規定，補償終止契約後增加之必要費用及被上訴人原應得之合理利潤，及依民法第231條、第507條規定，請求賠償（l）預期利益損失1020萬6000元。（2）已支出銀行保證手續費、差額保證手續費、調解費用、辦理居民溝通協調會之處理費、印花稅、合約裝訂、估算投標作業費、雇主意外責任險費用等之必要費用共71萬7502元。（3）設計技術服務費、基地測量及鑽探費用、工安品管管理費、管理什支等施工款575萬9631元。共計1668萬3133元（詳如附表一所示）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
三、經原審為被上訴人一部勝訴判決，判令上訴人應給付被上訴人1343萬0633元及自93年4月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴，就被上訴人勝訴部分併為供擔保後得假執行及免假執行之宣告。上訴人不服提起本件上訴，被上訴人未上訴，於本院聲明：駁回上訴。（是本件被上訴人於原審敗訴部分，因其未聲明上訴而告確定，本院就已確定部分茲不予論述，即僅就附表二所述金額、項目論究）併稱：
（一）依民法第490條第l項現定，定作人負有交付工程圖說、工地使用權予承攬人之義務，系爭工程係因居民抗爭無法排除，致被上訴人無法進行施作，上訴人既無法依債之本旨交付工地，自屬可歸責於上訴人之事由。雖系爭工程契約書內「變電所土建統包設計說明書」約定廠商於施工期間辦理溝通說明會及處理抗爭事項，但本件居民之抗爭非針對被上訴人個人或有關施工過程造成鄰居損害、噪音等事項，而係要求上訴人就系爭工程停建與否之爭執，是上開工程契約書內說明書所載「施工期間辦理溝通說明會及處理抗爭事項」，僅能視為被上訴人對上訴人之協助，難憑該記載即認被上訴人應負有排除居民抗爭之全部義務，況被上訴人已辦說明會，應認已盡相當之協助。且上開工程契約書之「變電所上建統包設計說明書」屬定型化契約，其內容由上訴人單方將排除居民抗爭及交付工地之責任及不利益轉嫁於被上訴人，片面加重被上訴人之履約責任，而使被上訴人受有重大不利益之可能。故上開設計說明書第一點第九項之內容顯失公平，依民法第247條之l之規定，該部分約定應為無效。又上訴人有交付工地予被上訴人之義務，然而本件因當地居民仍持續抗爭，被上訴人乃向上訴人申請停工，上訴人嗣於92年10月31日以Ｄ中區字第92100584號函同意停工，事後因系爭工程停工後逾三個月，被上訴人復於93年2月2日依系爭契約第23條第4項第2點「停工超過三個月以上者，．．．終止契約」規定，以九十二雅肚字第038號函通知上訴人終止系爭契約。
（二）依上訴人提出之工程預定進度表所載，系爭工程完工期限為七百個日曆天，雖該進度表載明自開工日起即91年12月9日起至93年ll月10日止，惟其並無分段完工驗收之約定，故被上訴人僅需於工作期限屆至前完成系爭工程，即無遲延問題，而本件既因當地居民抗爭停工而終止契約，且屬可歸責上訴人之事由，已如前述，且其於系爭工程工作期限尚未屆至前即已終止，是姑不諭被上訴人有無未依工程預定進度之遲延問題，其與本件終止契約間顯無因果關係存在。
（三）系爭工程因可歸責於上訴人之事由，經兩造合議終止，係依系爭工程契約第23條第4項第2款、第l項約定，上訴人除應給付被上訴人因停工而增加之必要費用外，被上訴人並得請求專用於系爭工程之設備及未用材料費用；況本件工程因上訴人未解決工程用地問題，致被上訴人無法進場施作，依民法第231條、507條、260條、263條規定，被上訴人自得於終止契約後，請求債務不履行之損害賠償，損害賠償之金額即含原審判決所命上訴人給付（即被上訴人於原審判決之勝訴部分）之設計技術服務費1,756,500元、基地測量及鑽探費用16,300元、工安品管管理費794,331元、銀行保證手續費及差額保證手續費213,120元、辦理居民溝通協調會之處理費用89,285元、印花稅、合約裝訂、估算投標作業費295,097元、雇主意外責任險費用60,000元及預期利益10,206,000元。
（四）關於設計技術服務費1,756,500元中， 楊適槐 建築師請款單130萬元部分，已經證人楊適槐建築師於原審證稱工作已完成報酬之八、九成，則此部分請款單
130萬元雖尚未給付，但確係被上訴人應給付楊適槐建築師之費用。台灣省建築師公會第一次鑑定結果認楊適槐建築師已完成88％，建築師所得請求之款項已超過被上訴人於本件之請求，被上訴人僅表同意該鑑定，復經被上訴人表示同意，然鑑定人復撤回原鑑定報告，另作一份新鑑定報告，更改見解，未考慮建築師已投入之時間、心力及其他必要成本，僅以上訴人審查通過之產出面而認定楊適槐建築師僅完成41.024％，其適用完成權重比例亦不合理，故其第二次鑑定報告不可採，應以設計占50％、審查占32％才合理。
（五）又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形或已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216條第l、2項分別定有明文。本件系爭工程契約於91年12月6日簽訂，依財政部頒佈之91、92年營造業同業利潤標準，均係以工程總額9％計算工程利潤，而系爭工程之總額為l億1340萬元，則依上開標準，被上訴人應得之工程利潤應為1026萬6000元。雖系爭工程契約第23條第l項約定「…並依稅雜費百分比支付承攬人應得之合理利潤。」，其意乃指上訴人就被上訴人已施做之工程部分應依約單價計價，另專用於本工程之已進場之物料部分應依約收購，然後再依系爭契約稅雜費百分比支付被上訴人前揭二部分應得之利潤，再加計5％之營業稅。即就被上訴人已施做及已進場之物料，依約當
4.76％之比例計算其稅雜費用（或稅什費），此工程合約第23條約定所謂「合理利潤」之規範與被上訴人依民法第216條起訴請求之「預期利潤」1026萬6000元係二回事，蓋前者係指已完工部分，後者係指工程未完成部分。工程未完成部分之預期利潤因合約未約定，自應適用民法第216條規定。但因1026萬6000元未扣除已施作部分，故就本件全部工程款113,400,000元扣除已施作之工程款2,871,971元後，建築師應得技術費用以台灣省建築師公會第一次鑑定建築師費用947,338元計，再依前開營造業同業利潤標準計，則被上訴人所失之預期利潤為9,947,523元。
（六）縱鈞院仍認系爭工程合約第23條第l項規定之文義應解為上訴人對於被上訴人預期利潤損害賠償額度之約定，則因系爭工程契約條款乃上訴人一方所製作之標準化及定型化條款，預定使用於上訴人發包之各項工程，其性質屬於民法第247條之l第l項前段所稱之附合契約。該規定之結果與財政部公布之同業利潤為9％比較，顯然片面有利於上訴人，已符合民法第247條之l第l項第l、3、4款之規定，故系爭工程合約第23條第l項約定「依稅雜費百分比支付承攬人應得之合理利潤」部分規定為無效，系爭工程契約因非可歸責於被上訴人事由而致終止契約，有關預期利潤之請求及計算已無規定，自得依民法第216條之規定加以請求。
（七）工程契約一般條款FllC部分，固列入兩造系爭契約之內容，但此條款係定型化契約，且適用結果不利於被上訴人，亦應依民法第247條之規定，認該條款規定為無效。
四、上訴人聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。併就被上訴人請求給付關於「設計技術服務費1,756,500元」中除建築師費用130萬元外之456,500元部份及原審判令給付「華興測量有限公司基地測量費用16,300元」、「工安品管管理費用794,331元」、「銀行保證手續費213,120元」、「為辦理居民溝通協調會之處理費用89,285元」、「合約印花稅、合約書裝訂及估算投標作業費用295,097元」及「雇主意外責任險6萬元」等項費用及金額部份為自認。其餘則辯稱：
（一）系爭工程合約之終止，係因居民之抗爭，致承攬人難以施工而停工超過三個月以上，承攬工程之被上訴人依合約第23條第4項第2款規定，以書面通知上訴人終止契約，上訴人亦以93年2月13日D中區字第0000-0000號函覆對方同意其終止契約之要求，故被上訴人於原審起訴狀及原審判決均認兩造間之工程合約業已經雙方協議合法終止；並非任何一方依據法律規定行使終止權而終止，原審判決援引民法第263條準用第260條規定，認被上訴人得向上訴人請求損害賠償云云，應有誤解。系爭工程既係因百姓抗爭而致承攬人難以繼續施工，並因停工超過三個月而終止合約，原即屬於不可歸責雙方當事人之事由，原審法院誤認本件終止契約事由係可歸責於上訴人，確有誤會。
（二）次按一般營建工程之定作人負有交付工地予承攬人之義務，本件工程亦不例外，上訴人固不否認。惟依據被上訴人於91年12月9日所出具之「工程開工報告表」所示，本件工程係於91年12月9日開工；復據被上訴人於原審起訴狀所自承，該公司係於92年2月8日進行地質鑽探工作，足見本件工程確係於被上訴人申報開工之後約隔兩個月之時間，始因當地居民抗爭而致無法繼續；質言之，當時工地現場早已交付被上訴人公司實際管領之中，是上訴人交付工地並未延誤，依法不負給付遲延之損害賠償責任。
（三）又上訴人並未違反民法第507條規定之定作人協力義務，蓋因系爭承攬契約乃一包括設計及施工在內之統包工程，依據合約書「變電所土建統包設計說明書」第一點第9項規定，統包技術服務之工作內容包括「施工期間辦理溝通說明會及處理抗爭事項」，故處理抗爭事項或辦理溝通說明會，原屬被上訴人依約應盡之義務，原審判決竟認該項規定「僅能視為被上訴人對上訴人之協助」，並遽而認定上訴人未盡排除居民抗爭之協力義務，屬給付義務之違反云云，自非有據。退一步言之，被上訴人進行本件工程，固因遭受附近居民抗爭而致施工受阻，乃發函通知上訴人現場遭遇抗爭情事，並請求協助租借溝通說明會之場地或請求派員會勘、坐鎮協調等事宜，然核其內容，尚非屬民法第507條第l項所示之定期催告行為，原無適用該法條規定之餘地；且被上訴人已竭盡全力對於附近抗爭之居民及相關主管機關，努力溝通協調、尋求支持，藉以排除施工障礙，難謂未盡協力義務。原審率指上訴人未盡排除居民抗爭之協力義務，應類推適用民法第507條規定，負債務不履行之損害賠償責任云云，亦乏依據。
（四）有關系爭合約內容之「變電所土建統包設計說明書」中關於承攬人於「施工期間辦理溝通說明會及處理抗爭事項」之約定內容，乃屬債之附隨義務，應無顯失公平而無效之情形。至工程契約一般條款FllC部分，雖係列入工程合約內容之定型化契約，但無顯失公平之處，亦無民法第247條之l適用之餘地。
（五）按建築師楊適槐乃被上訴人之分包廠商，其工作報酬包括於承攬價金之內，由承攬廠商即被上訴人自行支付，與被上訴人原有一致之利害關係，故本案究應給付建築師多少費用，或建築師已完成設計工作之數量或比例如何，自有送請台灣省建築師公會辦理鑑定之必要。且應以該公會更正後第二次鑑定結論為可採。
（六）被上訴人請求利潤部分，應依兩造合約第23條第l項規定之稅雜費比率4.76％計算，即以被上訴人已完工部分之價值乘以4.76％計算；而已完成部分之價值係指前述上訴人不爭執部分（本院卷第155頁反面，兩造不爭執點（四）部分）。至於同業利潤標準，僅是各地區國稅局所訂，對於未依限辦理所得稅結算申報者，或未依限提示有關帳簿文據者，核定其所得額及應納稅額之標準，要非當事人按已定之計畫，客觀上可得確定之預期利益，故將之視為損害賠償性質之「所失利益」，其依據顯有可議。況本件被上訴人得標金額原已低於底價之八成，被上訴人依約因而必須繳納其得標金額與底價八成間之差額新台幣642萬元，作為差額保證金，始能決標。故被上訴人果爾完成全部工程，能否獲有利潤，即有可疑。
五、本件被上訴人主張：兩造就系爭工程，簽訂「變電所土建設計施工統包工程採購承攬契約」，由被上訴人承攬本工程控制室之新建、變電配電設備基礎和景觀綠化之設計施工及相關證照申請，合約金額總計為一億一千三百四十萬元；伊於簽約後即積極依約於92年2月8日進行地質鑽探工作，卻遭工程用地附近居民激烈抗爭，致無法順利進行，嗣伊勉強履約，並於完成平面圖審查作業後報請得上訴人同意而停工；嗣因工程停工後逾三個月，居民抗爭行動仍未緩解，被上訴人仍於93年2月2日依合約第23條第4項第2點以92雅肚字第038號函通知終止本契約，而上訴人亦於93年2月13日以Ｄ中區字第0000-0000號函回覆同意終止契約等情。已據其提出變電所土建設計施工統包工程採購承攬契約、照片、溝通說明會通知、被上訴人92年2月12日九十二雅肚字第005號函、被上訴人93年2月2日九十二雅肚字第038號函、上訴人93年2月13日Ｄ中區字第0000-0000號函、上訴人93年3月l日Ｄ中區字第0000-0000號函等為證，復為上訴人所自認為真正，自堪信被上訴人前開主張為真正。是系爭工程合約已經兩造合意終止，此合意終止亦為被上訴人所自認（見原審卷第8頁）。又被上訴人另主張系爭工程合約既因居民抗爭，上訴人無法交付工地之可歸責於上訴人之因素而終止，伊得請求如附表二所示（僅論究本院審理範圍）之損害賠償金。惟經上訴人以前揭情詞置辯，而兩造系爭工程合約第23條第4項第2點係約定「施工中由於甲方（指上訴人）之原因，使工程連續部分或全部停工超過三個月以上者，除契約已訂有配合其他工程施工需中途停工外，乙方（指被上訴人）得以書面通知甲方協議、補償乙方因此而增加之必要費用或終止契約。
終止契約除依前述補償乙方因此而增加之必要費用外，仍依照本條第一項規定辦理。」。同條第l項則約定「如甲方因政策變更或特殊情形需終止工程時，得通知乙方應即停工並終止契約或解除部分或全部契約，乙應即照辦。乙方已做工程由甲方按實做合格數量依契約單價計價，且已完成之相關智慧財產權，應無條件讓與甲方，並依本契約第32條辦理，乙方專用於本工程之設備，由甲方核實計償，剩餘在場未用材料，及已訂購但未到場之材料，甲方得按約定價格收購或補償。並依稅雜費百分比支付乙方應得之合理利潤，及退還各項保證金等，乙方不得提出額外要求，…」，本件系爭合約經兩造合意解除既如前述，被上訴人自得依合約之規定，請求上訴人給付被上訴人實做部分、專用於本工程之設備、剩餘在場材料、已訂購而未到場之材料費用及依稅雜費百分比支付之合理利潤。又上訴人亦稱：對原審判決除建築師費用130萬元及預期利潤1020萬6000元外，其他均不爭執等語（見本院卷第77、155頁反面）。是上訴人就被上訴人之請求（即附表二所示）除上開二項（即附表二所列之建築師費用130萬元、預期利潤損失1020萬6000元）以外，共計1,933,133元部份均已為自認，被上訴人就上開二項以外之請求，復均為兩造工程合約第23條所訂之專用於本件工程之支出，自應准許之。
六、有關建築師楊適槐請領其建築師費用130萬元部分，被上訴人主張：依證人楊適槐之證述，其已完成工作占報酬之八、九成，則此部分請款單130萬元雖尚未給付，但確係被上訴人應給付楊適槐建築師之費用。台灣省建築師公會第一次鑑定結果認楊適槐建築師已完成88％，被上訴人僅表同意該鑑定，該公會第二次鑑定報告，未考慮建築師已投入之時間、心力及其他必要成本，僅以上訴人審查通過之產出面而認定楊適槐建築師僅完成41.024％，其適用完成權重比例亦不合理，故其第二次鑑定報告不可採，應以設計占50％、審查占32％才合理等語。上訴人則主張應以台灣省建築師公會最後之鑑定報告為可取。經查，本件被上訴人所請求給付楊適槐建築師設計費用，確屬楊適槐建築師因系爭工程之設計應得之報酬，其雖尚未領得款項，但確已完成部分圖面設計，並向委託之被上訴人請款等情；已據其於原審證述屬實，復提出設計圖面以供送台灣省建築師公會鑑定，自應列入被上訴人支出之設計技術服務費用之範圍。本件次應審究者，乃該完成之設計圖面，究占被上訴人委託其為設計工程之百分比若干？上訴人因本件楊適槐建築師之設計圖而應給付被上訴人若干？
（一）本件經送台灣省建築師公會鑑定，雖於95年6月28日檢送鑑定報告認完成88％，惟旋即於後更正鑑定報告謂：「1、本件工程設計建築師已完成41.024%。2、就本件工程而言，建築師之報酬計價,應一併考量未完成部分之工作（即已投入心力、時間等，卻因工序或甲方因素無法繼續完成之工作項目）及建築師所投入時間、心力及其他必要成本，各項工作內容已計入在百分比內。…」（鑑定報告書外放），雖與第一次鑑定報告有所差異，然鑑定人 朱健章 已到庭證稱：第一次鑑定時，因疏未將營造廠的圖說附在鑑定報告書中，細部設計的完戌百分比計算有誤，才為第二次修正，而有關完成比例百分比、項目分配、工作權重實依個案有所差異，本件鑑定人參照工程採購契約、系爭工程93年3月29日終止契約工程款研討會會議記錄結論、本案工序、各項工作內容費時差異性於加權數而作微調等語（見本院卷第165頁反面）。顯已併考量含工程款研討會議記議內容、建築師所投入之時間、心力及其他必要支出等各項因素，是自以第二次修正後鑑定報告書中所認定完工百分比41.024％為足取。至被上訴人雖稱，權重比例以設計占50％，審查占32％為合理。惟其係以建築師楊適槐之言為據，而楊適槐建築師係被上訴人之受託人，其請求報酬之立場與被上訴人一致，復未提出任何可供參酌之依據，自非足取。是本件建築師完成之工作百分比自以上開鑑定報告認定之41.024％為可採。
（二）又本件工程，兩造間關於建築師「設計技術服務費」部分約定為2,309,229元，被上訴人復轉而委託訴外人楊適槐建築師，其與楊適槐建築師間承攬報酬約定則為150萬元；惟被上訴人與楊適槐建築師間之承攬契約中之工程內容、其他約定及價金等均與兩造間所訂不同。而本件費用係兩造間之契約關係所生，被上訴人之受託人所完成工作之百分比，亦係依兩造間合約應完成之工作而計算，自應以兩造間關於建築師設計技術服務費報酬之約定金額為計算基準。從而，本件被上訴人得請求關於建築師「設計技術服務費應為947,338元（計算式為2,309,229元×41.024％）。此金額亦與被上訴人準備書狀所計算者相符（見本院卷第167頁）。
七、關於被上訴人請求所失預期利益1020萬6000元部分，雖被上訴人稱：就此部分，兩造未約定如何計算，伊係依民法第216條規定請求，而非依兩造工程合約第23條請求等語（見本院卷第156頁反面）。惟因其就此部分復依合約第23條第4項第2款、同條第l項、民法第507條規定等請求，復陳稱其請求之法律關係為併存之請求（見本院卷第155頁），故本院以被上訴人雖除依兩造所訂之系爭工程契約外，另主張依民法第231條、第507條、第263條準用第260條請求損害賠償；而債務不履行之損害賠償請求權依民法第226條規定，以可歸責於債務人之事由為限。是本院自首應審究者乃系爭工程合約之終止，究可歸責於何人？或係不可歸責於契約雙方當事人？經查：
（一）本件工程工地已經交付被上訴人施工，進行地質鑽探工作，嗣因遭工程用地附近居民激烈抗爭，致無法順利進行，僅完成平面圖審查作業後即報請得上訴人同意而停工；後因工程停工後逾三個月，居民抗爭行動仍未緩解，被上訴人仍於93年2月2日依合約第23條第4項第2點以92雅肚字第038號函通知上訴人終止本契約，而上訴人亦於93年2月13日以Ｄ中區字第0000-0000號函回覆同意而兩造合意終止契約等情。已經認定如前揭五所述。故兩造契約終止係因居民之抗爭致無法進行施工。
（二）而兩造間系爭工程合約包含契約條款、招標公告、開標記錄、設計說明書、施工補充規範、上訴人提供規劃圖、設計圖、被上訴人送審經上訴人認可之設計圖、工程師解釋或一般工程慣例等，兩造工程合約第7條定有明文。而工程契約之一般條款亦為工程契約條款之內容，此亦為兩造所自認（見本院182頁反面）。又本件工程一般條款Fll中規定「非歸咎甲乙雙方之責任，甲方及乙方因下列不可抗力原因之一，致未能依時履約時，得遲延履約；不能履約者，得免除契約責任。但以該不可抗力，屬不可歸責於遲延之一方為限。（A）戰爭、封鎖、…（C）非屬乙方發動之民眾非理性之聚眾抗爭。(D)…」（見本院卷第185頁），是依兩造合約一般條款F11（C）之內容以觀，本件終止合約確係因不可歸責於契約雙方當事人之事由所致。況債務人應負債務不履行責任之主觀責任原因為「有可歸責之事由」，此通常係指債務人有故意、過失行為而言。雖本件上訴人依民法第490條規定負有交付工地予承攬人之義務，然本件工地確已經交付被上訴人，並進行鑽探工程，嗣後始因附近居民之抗爭而停工，居民之抗爭亦難認上訴人有何故意、過失行為所致。益徵本件係因非可歸責於雙方當事人之事由而終止契約，被上訴人依民法第263條準用260條、第216條第1項、第2項、第231條規定請求損害賠償，自非有據。原審所引最高法院92年台上字第1342號裁判所指情況與本件情況有別，自不得比附援引，而謂系爭契約之終止可歸責於上訴人。
（三）至被上訴人雖另以：系爭工程契約一般條款FllC部分，固列入兩造系爭契約之內容，但此條款係定型化契約，且適用結果不利於被上訴人，亦應依民法第247條之l規定，認該條款規定為無效云云。然本件系爭契約之一般工程條款固為上訴人預先制定用於同類契約之條款，但其內容規定契約文字之解釋、相關契約、法令及保險等，該一般條款FllC部分係約定契約中不可歸責雙方當事人之意義，均以外來不可抗力之事故為內容，對兩造均一體適用，並無任何偏袒之處，且適用結果，亦未必絕對有利於任何一造，自無顯失公平可言。被上訴人前開系爭一般條款Fl1C部分契約無效之抗辯，自非足取。
（四）再者，被上訴人既另依合約第23條第4項第2點、同條第l項主張所失利益，而系爭工程契約第23條第l項約定「如甲方因政策變更或特殊情形需中止工程時，得通知乙方應即停工並終止契約或解除部分或全部契約，…乙方專用於本工程之設備、由甲方核實計償，剩餘在場未用材料，及已訂購未到場之材料，甲方得按約定價格收購或補償。並依稅雜費百分比支付乙方（即承攬人）應得之合理利潤…。」，其意乃指上訴人就被上訴人已施做之工程部分應依約單價計價，另專用於本工程之已進場之物料部分應依約收購，然後再依系爭契約稅雜費百分比支付被上訴人前揭二部分應得之利潤。另系爭工程「變電所土建設計施工程數量表（兼作訂價單）」中列有「稅什費」一式，備註欄載「4.76％」（見原審卷第237頁反面），此所稱「稅什費」與兩造工程合約第23條第l項所稱之「稅雜費」應指同一事項，均於終止、解除契約時適用之標準。此參行政院公共工程委員會95年2月23日工程企字第09500057600號函（見本院卷第107-1頁）可知。
況上訴人亦自承：伊主張此部分之合理利潤係指以完成工程之價值乘以稅雜費的百分比即4.76％，換言之，為兩造自認之前揭五所述1,933,133元部分項目及應付建築師費用合計為已完成工程部分價值（見本院卷156頁反面）。是本件被上訴人依兩造合約第23條所得請求之合理利潤應為137,110元【計算式為：
（1,933,133元十947,338元)×4.76％】，被上訴人逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
八、綜上所述，被上訴人本於系爭工程契約，請求上訴人給付金額3,017,581元（即上訴人自認部分1,933,133元十應付建築師費用947,338元十合理利潤137,110元），及自93年4月30日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及上訴人請求向中區國稅局台中分局函查被上訴人就本件大肚D/S新建工程納稅資料等，均無必要審究，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第l項、第79條，判決如主文。
中華民國95年9月20日
民事第七庭審判長法官袁再興
法官陳賢慧法官吳惠郁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官江玉萍中華民國95年9月25日
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