裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上更(一)字第231號刑事判決
裁判日期：民國94年03月15日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上更(一)字第二三一號
上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人林春榮律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 趙惠如 律師右上訴人，因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣彰化地方法院九十年度訴字第八五二號，中華民國九十一年十二月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第四四二四號、第四七一六號）提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回審理，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、丙○○部分均撤銷。
甲○○、丙○○共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物，甲○○處有期徒刑柒年陸月、褫奪公權伍年，丙○○處有期徒刑柒年、褫奪公權肆年。
所得財物新台幣壹佰萬元應予連帶追繳，並發還被害人永喻企業有限公司，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○自民國（下同）八十三年三月一日起，至九十一年二月二十八日止，擔任彰化縣鹿港鎮鎮長，丙○○於七十九年八月間起擔任彰化縣鹿港鎮公所里幹事，於八十七年下半年起調至建設課辦理都市計畫及工程發包業務，均係依法令從事公務之人員。 鄒國祥 、戊○○為台中縣大里市○○路○○○巷○○號之新 昱郁 工業 股份 有限公司（下稱新昱郁公司）之董事長、總經理。緣於八十八年四月間，彰化縣政府函轉臺灣省政府教育廳同意核撥彰化縣鹿港鎮公所新台幣（下同）一千二百萬元，以辦理彰化縣彰○○○區○○○道購置龍舟比賽用之水道浮筒工程，丙○○負責該工程之發包業務，甲○○為該鎮鎮長，均係經辦上開公用工程之人員，甲○○為求順利辦理上開工程，乃向前於八十八年間在南投縣日月潭觀摩水道浮筒工程時所認識之戊○○查詢有關浮筒工程之相關事宜。鄒國祥、戊○○知悉上情後，為爭取此項工程，竟共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，以協議使廠商不為價格競爭之犯意聯絡，藉由利用陪標廠商投標之方式取得上開工程獲利，惟因新昱郁公司經營不善，不適宜參與投標，遂於八十八年十月間，由鄒國祥在台中市○○路○段○○○巷○弄○號，另行新設立永喻企業有限公司（下稱永喻公司），由不知情鄒國祥之弟充當名義董事長，由鄒國祥擔任實際負責人，戊○○則擔任技術顧問。其後，彰化縣鹿港鎮公所於八十九年三月十三日公告辦理○○○鎮○○○道龍舟競賽設施工程」招標事宜，鄒國祥及戊○○二人乃積極處理陪標廠商事宜，除以永喻公司為欲得標廠商外，另以戊○○擔任實際負責人、名義負責人為陳淑燕之東郃實業股份有限公司（下稱東郃公司）為陪標廠商之一，並向其生意往來之合作廠商珀麟企業股份有限公司（下稱珀麟公司）借用資料充為另一陪標廠商，由 高仙珀 授意公司人員於投標資料之「招標投標及契約文件」及「工程估價表（標單）」上，蓋用珀麟公司及負責人高仙珀之印文，並提供珀麟公司之公司執照、營利事業登記證、八十九年一至二月之納（完）稅證明單等相關投標應具備之資料交予戊○○。另由戊○○以電話向不知情昶臺股份有限公司負責人 游俊生 借得款項二百二十萬元，以作為於八十九年三月二十九日在彰化縣鹿港鎮公所共同參與投標之上開珀麟、東郃二家陪標公司之押標金，鄒國祥、戊○○於取得上開押標金及投標所需相關文件後，即以永喻、珀麟、東郃三家公司參與投標。○○○鎮○○○道龍舟競賽設施工程」於八十九年三月二十九日在鹿港鎮公所開標，由永喻公司以一千零五十六萬七千三百五十三元得標承包本件工程。甲○○知悉上開工程決標後，明知該工程開標，一切依照法令行事，廠商並無行賄官員之意圖，鎮公所承辦人員亦無收取回扣之不正常舉止，民意代表地方人士更未施壓關切該工程，竟意圖為自己不法之所有，以電話通知丙○○至鎮長室，告知伊立即前往臺中縣大里市○○路新昱郁公司，向鄒國祥戊○○二人索取二百萬元款項，丙○○明知如無原因事實而向廠商收取款項係違法之事，惟因甲○○平日對伊多所照顧，一時失慮，基於共同索取不法款項之犯意，於當日前往新昱郁公司，碰見戊○○，丙○○即向戊○○訛稱：有許多民意代表介入關心，若不給付該款項，日後工程將很難進行，驗收亦會有困難云云，然因要求之二百萬元過鉅而為戊○○當場拒絕，丙○○遂返回鹿港鎮公所，向甲○○說明，同日十五時許，丙○○再度折返新昱郁公司，並向戊○○表示可降為一百七十萬元等語，戊○○以電話告知鄒國祥返回公司處理，然鄒國祥以公司財務確有困難為由，再度拒絕丙○○所提一百七十萬元，丙○○遂至公司外以電話向甲○○報告，幾經折衝後，永喻公司之實際負責人鄒國祥陷於錯誤，誤以為確有民意代表施壓關切，為求工程如期施工，乃同意給付一百萬元，甲○○本要求丙○○當日即攜回此款項，然鄒國祥、戊○○均以目前沒錢，需幾天時間籌措，待籌得後再以電話聯繫交付。嗣鄒國祥於八十九年四月十日向游俊生借得一百萬元，於同日由戊○○以電話聯繫丙○○，約於彰化縣○○鎮○○路旁之「麥當勞速食店停車場」交款，鄒國祥、戊○○與丙○○在上開約定地點見面後，由戊○○當場將裝有一百萬元現金之紅色手提紙袋交付予丙○○後，迅速駛離現場。丙○○得逞一百萬元後，立即驅車前往彰化縣○○鄉○○路○段○○○號甲○○住處，將一百萬元交予甲○○，由甲○○當面收受後，丙○○再循原路離開。而鄒國祥囑其公司會計 余孟樺 於同月十日，在公司現金帳上登載為「週轉金」，同月十五日在另本現金帳內記載「4\\10，收入金額，其他短期借款1,000,000，游」、「4\\10，支出，工程付支，吉安-技術指導費，1,000,000」，嗣經查扣該等帳簿而查悉上情。
二、案經法務部調查局彰化縣調查站移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○，固坦承有於八十九年四月間，在彰化縣○○鄉○○路○段○○○號住處，收受被告丙○○交付之一百萬元之情事（參見本院前審卷三第四○、四一頁，更審卷四三頁），核與證人即被告丙○○於本院審理時結稱：有將戊○○交付一百萬元拿到甲○○住處親自交給甲○○等情相符，並經證人即共同被告鄒國祥、戊○○先後於本院審理時供稱：戊○○有將裝有一百萬元現金之紅色手提袋交付給丙○○，再交予甲○○等語屬實，被告甲○○此部分自白，經查與事實相符，自堪採信。被告甲○○雖否認有貪污治罪條例之收取回扣或詐欺犯行，並先後辯稱：戊○○於標到該工程並簽好合約之後，曾來找過其，告訴其說該工程有賺錢，戊○○知道其在政府無法編列預算作為公益之用，他願意提供一筆金額作為公益事業之用，戊○○既願意捐贈，其就隨他們的意思捐贈，並無收取回扣或不法款項之犯意，且該筆錢均用於公益事業上云云。
訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○，固坦承有於上開時地，依甲○○請求，去向戊○○鄒國祥拿錢，並於八十九年四月間，○○○鎮○○路麥當勞停車場，由戊○○交付內有一百萬元現金之紅色紙袋，伊將裝有一百萬元現金之紅色紙袋，在甲○○住處親自交付給甲○○收受之情事，惟亦矢口否認有貪污治罪條例之犯行，並先後辯稱：甲○○只是要伊去向戊○○拿二百萬元，甲○○並沒有向伊表明是工程回扣，當時伊到戊○○的公司，戊○○告訴伊，錢沒有那麼多，應該是一百七十萬元，伊聽了之後，覺得二人所說金額不一致，當天中午回到鎮長室告訴甲○○這個數目，甲○○說沒關係有多少拿多少，意思是說一百七十萬也可以，後來下午伊又去找戊○○說鎮長同意一百七十萬元，戊○○告訴伊說他現在沒有錢，等籌到錢之後才與伊聯絡，當天並未講定一百萬元云云。惟查：
(一)被告甲○○上開收受之現金一百萬元，確非政治獻金：
1.共同被告戊○○於偵審中先後供稱：⑴九十年六月十八日彰化縣調查站詢問時供稱：「永喻公司在八十九年三月底
標得鹿港鎮公所發包的○○○鎮○○○道龍舟競賽設施工程』，在得標後二、三天，甲○○指派鹿港鎮公所技士丙○○到新昱郁公司找伊，並告訴伊該工程有許多民意代表關切，若不擺平，則工程很難順利進行，甲○○要伊拿出二百萬元擺平民意代表，當時伊馬上回絕，當天下午丙○○又到新昱郁公司，告訴伊甲○○主動將賄款降為一百七十萬元，但經伊聯絡鄒國祥回公司與丙○○商談，鄒國祥仍不願支付，但到最後本著花錢消災心理，就同意付給甲○○一百萬元‧‧‧隔了約二星期，鄒國祥就領了一百萬元，要伊轉交給甲○○」、「交款當天，伊原本在日月潭工作，鄒國祥來電表示已籌得一百萬元，要伊轉交給甲○○，我即打電話到鹿港鎮公所找他，並告訴他有事要去找他，約好後，伊到臺中市朝馬車站附近，向鄒國祥取得用手提袋裝著一百萬元現金，自己開車至鹿港鎮公所‧‧‧隔數分鐘後甲○○下樓並坐上伊之車，要伊開車到吉安水道附近，在車上伊就將一百萬元現金連同手提袋交給甲○○，並載他回鎮公所後，伊才離去」、「（提示帳冊中顯示，八十九年四月十日永喻公司曾向游俊生借調一百萬元，該筆一百萬元現金就是支付給甲○○的一百萬元）依時間來估算，應是支付給甲○○的一百萬元無誤」等語（參見彰化縣調查站卷十八、十九頁）。
⑵九十年六月十九日檢察官偵查時先供稱：「伊只有針對甲○○、丙○○，給
李一百萬元，施並無從伊等這拿到錢，錢是伊本人拿給甲○○，鄒國祥拿一百萬現金給伊，伊開車至鹿港鎮公所，鎮長坐上伊之車，到吉安水道現場，伊將現金一百萬元交給他，再載他回鎮公所，伊才回臺中」、「八十九年四月中旬左右」、「鎮長有請施先生到新昱郁去找伊，說要二百萬元，時間約開標後二至三天，我當場回絕他，因之前都無提到利益問題，因為伊等也沒把握」、「他說『日後很難擺平，工程難推動且難驗收』，後來施先生又來說一百七十萬元，伊才叫鄒先生來，可是也被回絕‧‧‧我們覺得是獅子大開口」等語（參見他字一九一號卷一三八頁），又於同月二十一日偵查中供稱「（取款時地）開標後二至三週左右，約八十九年四月中旬，地點由伊送錢過去給鎮長」、「金額一百萬元沒錯，那天董事長拿到現金一百萬元後，伊在中港交流道下與董事長會合，伊等二個一起開車去鹿港，與丙○○約在麥當勞停車場，施在車外，伊等在車內，董事長拿給伊，伊交給他，伊等就走了」、「施先到伊辦公室找伊，說鎮長說『這件工程有許多民代介入，要擺平民代，否則施工中、完工驗收時，會遇困難』，他第一次開口說要二百萬元，那時被伊當場回絕‧‧‧後來幾次討價還價後，他中間有到外面打電話給鎮長，當天就決定以一百萬元成交，原本他希望當天就支付這一百萬元，伊等告訴他沒錢，讓伊等幾天籌措，施先生大約三月底四月初來談」等語（參見同上卷一八三頁），再於同月二十八日偵查中供稱「那時施先生找伊等公司說，有很多民代關切，希望伊等提出一筆錢處理民代這些事宜，原本要求二百萬元，但公司財務不許可，我們有回絕‧‧‧後來才定為一百萬元‧‧‧籌到一百萬，董事長與伊聯絡，伊才與施先生聯絡，並約在鹿港麥當勞停車場見，伊等到達時已近四至五點，伊等將錢交給施先生後離去」、「接觸施以前，與鎮長聯繫，都是為工程上的討論，未提及一百萬元的事，一百萬元是施來提的」、「如果是獻金，承包商怎麼會有討價還價的事」等語（參見四四二四號偵查卷七三至七六頁）。
⑶原審九十年七月二十五日審理時供稱「當時被告丙○○是有跟伊講，地方上
有很多人在關心，鎮長說要拿二百萬元去運用，而伊等當時財務不好，伊跟丙○○協商，伊講是不是可以減少一點到一百七十萬元‧‧‧伊等三人協商減到一百萬元，這當中，被告丙○○應該有用他的行動電話與被告甲○○聯絡。交錢的時候，應該在四月十日左右，伊跟被告鄒國祥一起去，錢是被告鄒國祥去週轉籌得的，由伊交給被告丙○○然後就離開。在偵查中檢察官有問伊政治獻金，伊說伊跟本不懂什麼叫政治獻金，請檢察官說明」、「當時，我是認為鎮長要做一些地方人士的運用，伊等也是蠻無奈的，為了免得工程將來受到不必要的干擾，所以就付款」等語（參見原審卷一第一０七頁），同年八月十六日審理時供稱「（在工程招標前，你們可已經協議好要綁標）沒有」、「（開標之初，或是得標之後，可有答應給鎮長好處）沒有」、「（鎮長因何派丙○○向你要二百萬元）伊本身不清楚」等語（參見同上卷
一二六、一二七頁），九十一年三月二十八日時供稱「（當時可有提到政治獻金的問題）沒有」、「（從你開始接觸這個工程規劃起到得標時止，你可有向鎮長提到要提供政治獻金）沒有」、「（你得標後，可有自願提出政治獻金）伊本身沒有，但事後有聽說伊等公司股東鄒國祥在與鎮長聊天時，知道他要繼續競選立委或是民意代表，他有問伊等公司可否幫忙，伊不知道是什麼意思」、「（何時聊天所說）伊不清楚，但伊聽說的時候，是在伊等交付一百萬元以後的事」、「（你們用三家公司投標的○○○鎮○○○道）伊等本身不是要圍標，鎮長事前也不知道」、「這一百萬元是被告鄒國祥向游俊生借的，借了之後，伊開車載被告鄒國祥到鹿港鎮的麥當勞停車場，將錢連同包裝袋交與被告丙○○，被告丙○○沒有清點，伊等沒有下車，伊坐在車上駕駛座將錢交付，被告鄒國祥坐在伊的旁邊」、「（這筆錢可是事前與被告甲○○談好，要交給他的）沒有，沒有講好」、「當時被告丙○○說：
這件案子有很多民意代表在關心，如果沒有處理好，工程會不順利」、「被告丙○○是講鎮長要他來拿的，沒有錯」、「以當時情形講，不是心甘情願，況且伊等公司當時已經負債累累」、「伊等是有交付一百萬元的事實，但是伊等不是行賄，是迫於無奈」、「隔了幾天，約一個星期，被告鄒國祥告訴伊說錢借到了，伊就開車載他去取款然後再去交款」等語（參見原審卷三第五六九至五七四頁、五八四頁）。同年十月二十一日供稱「（這金額的落差因何產生）伊就表示，公司籌錢籌看看，經過五、六天，鄒國祥再次跟游俊生借，借了一百萬元，那時候是伊跟董事長約好，去領了錢之後，約被告丙○○在麥當勞前會面‧‧‧丙○○到現場，董事長就將紙袋交給伊，由伊轉交給被告丙○○，在交付的過程中， 伊有 講說這是一百萬元」、「事實上伊等本身是迫於無奈，當時的公司財務狀況已經很差了」、「因為丙○○說鎮長告訴他，有很多民代在關心這件工程，如果不交付這筆錢去運作，對工程的過程跟驗收會有困難跟障礙」等語（參見同上卷六六五、六六六頁）。
⑷本院前審九十二年八月十五日審理時供稱「（你是否見過庭上這個人，指黃
士緯）沒見過」、「（今天的另外一個證人 郭獻榮 是否有在場）伊對他完全沒有印象」、「（你是否曾經在甲○○的辦公室對甲○○說，將來工程結束如果有賺錢的話，願意捐錢作公益事業）從來沒有講過這這句話」等語（參見本院前審卷二第六四至六六頁），同年九月十八日供稱「伊在調查站所說為款項，而非賄款」、「調查筆錄有詳細看過，但伊沒有注意到賄款二字」、「丙○○說有民意代表及地方人士的關心，我們是為了工程順利完成與驗收能夠順利，所以才無奈的送那些錢的」、「伊主觀認為是要打發這些民意代表或地方人士，但是丙○○並沒有說是要拿給那位代表」、「（鎮長有沒有向你表示要以工程總價的比例交付回扣）鎮長沒有對伊說過」、「他第一次是說要來拿二百萬元，後來回去之後再來就說要拿一百七十萬元」、「在開標當天伊有看過他，他是在開標會議現場當紀錄工作，所以伊知道他是鎮公所的職員」等語（參見本院前審卷三第十六、十七頁，六一、六二、六三頁）。又於本院更審時證稱「（丙○○到新昱郁公司前，丙○○有沒有轉過任何訊息給你）沒有」、「（為什麼丙○○一來你就認為他是代表鎮長）是那天事情發生，我們才知道」、「是施先生到我們公司後才確定的」、「施先生打電話給伊，伊告訴他，伊人在新昱郁公司，他才到新昱郁公司找伊」、「四月十五日帳冊主要是在處理四月十日的那筆錢，四月十五日沒有更進來一筆錢」、「應該是四月十日當日給丙○○一百萬元」、「丙○○說民意代表，有沒有說是那些特定的代表）沒有」、「伊下車，鄒先生沒有下車，直接交給丙○○」等語（參見本院更審卷一四０、一四一頁，一五二至一五五頁）。
2.共同被告鄒國祥先後於偵審時供稱：⑴九十年六月十八日彰化縣調查站詢問時供稱：「八十九年三月二十九日，永
喻公司標到前○○○鎮○○○○○道龍舟競賽設施工程後，在開標後二、三天，丙○○主動到新昱郁公司去找戊○○，開口索取二百萬元之好處，戊○○當場拒絕，戊○○也有打電話告訴渠拒絕丙○○要求之情形，隨後丙○○即離開新昱郁公司，到同日下午以後，丙○○又主動到新昱郁公司，並將甲○○要求之二百萬元好處，降為一百七十萬元，戊○○還打電話請渠回來和丙○○當面談，渠回到新昱郁公司後，與丙○○洽談，渠認為說一百七十萬元還是太高，並不想付這一筆錢，丙○○就威脅渠等若不給一百七十萬元，則前述工程會很難作，渠回以否則渠可以不作，並交待後續事情由戊○○與丙○○繼續洽談，經戊○○與丙○○商定為一百萬元，渠即向游俊生洽借一百萬元現金，交給戊○○，由戊○○轉交給甲○○」、「永喻公司帳冊有記載，當時是在八十九年四月十日，渠向游俊生借款一百萬元，游俊生向臺灣中小企銀中港分行提領一百萬元現金交給渠」、「該帳冊是永喻公司會計余孟樺登載的，是渠指示她如此登載的」、「那一百萬元是戊○○前往致送的，如何送給甲○○，要問戊○○才清楚」等語（參見彰化縣調查站卷四二、四三頁）。
⑵九十年六月十九日檢察官偵查時先供稱：「戊○○於得標後一至二天，戊○
○向渠說鎮公所那邊要二百萬元，渠向戊○○說『若要二百萬元，不如不作了』，後來楊來說又降成一百七十萬元，渠也是說『不如不作了，得標後才又被壓的死死的』，渠還當面向丙○○說『如果若一百七十萬元，渠也不作了，寧願被罰錢』，丙○○回說『如果不給，你工程也很難進行』，後來施又向楊說降到一百萬元，渠想說花錢消災，拿一百萬元」、「渠沒有親見楊將錢交給何人，但楊事後告知渠說交給甲○○」等語（參見他字第一九一號卷一四一頁），又於同月二十一日偵查中證稱：「開標完二至三天，鎮長派施到大里市，渠不在公司，他向戊○○說『鎮長說要二百萬元』，渠說這樣太狠了，表示不做也可，後來他就走了，經二至三小時，又折返找戊○○談，說降為一百七十萬，楊叫渠回來，渠也拒絕，說『寧可不做』，他還說你若不給，工程會很難做，渠說『我是合法得標，有何不好做』，他後來打電話楊先生聯絡，說降為一百萬元，渠才同意」、「（交款時地）是戊○○帶過去的，約得標後十幾天，約八十九年四月中，地點在鹿港附近」、「（何人開口）施先生是說鎮長要的，在得標後二至三天」等語（參見同上卷一八六頁），再於同月二十八日偵查中供稱「（進行相互對質，戊○○鄒國祥二人，交給施一百萬現金，要其轉交鎮長，是工程回扣還是政治獻金）事情經過如戊○○所言，是工程回扣而非政治獻金」等語（參見四四二四號偵查卷七四頁）。
⑶原審九十年七月二十五日審理時供稱「（被告丙○○所要的錢，因何會答應
）為了工程的順利，渠等只是希望不要給那麼多錢，當時有閒聊到，鎮長有想要更上一層」、「（這一百萬可是你籌的）是的，當天交錢時，渠也在場」等語（參見原審卷一第一０八頁），同年八月十六日審理時供稱「 有和 被告丙○○、被告戊○○在討論，將近十分鐘，沒有結果，後來一百萬元是伊向朋友調來的」、「（一百萬的數額如何決定）不是談妥的，只是渠盡力而為籌到的，渠就送一百萬元」等語（參見同上卷一二四頁），九十一年三月二十八日審理時供稱「（你有無與被告甲○○說要給他政治獻金）當時沒有講」、「在這之前都沒有說要給政治獻金」、「（丙○○去向你們要求交付款項時，你事先可知情）不知道」、「丙○○告訴渠等說，你們已經得標，地方上需要很多事情要處理，渠問他什麼事情要處理，他說就是錢的問題，渠說我們也是合法得標的，因何會這樣，他說他也是上面交待他來的」、「當時公司實在沒有辦法交付二百萬元，渠就跟戊○○說：我們就付他一百萬元，看他怎麼回答」、「（你標得這個工程後，扣除稅額及成本、淨利潤有多少）大約一、二百萬元」、「主要還是為了息事寧人，不是心甘情願」、「交錢時 渠有 去，渠坐在駕駛座的座位，伊沒有下車」等語（參見原審卷三第五七六至五八０頁），同年十月二十一日審理時供稱「當時公司財力不是很好，他們要求二百萬元，渠等事先不知情，渠有向被告丙○○反應，渠等是公開招標，因何要付這筆帳」、「（在你交付一百萬元時，被告丙○○有無提出疑義）沒有，在渠交付一百萬給戊○○，再由戊○○下車交給丙○○時，丙○○沒有說什麼」、「我們是逼於無奈之下，才交付款項，他們來跟渠要錢時，一直跟渠說，渠已經得標了，因為有很多的代表在關心此事，如果渠等不交付，工程很難進行，被告丙○○還在渠的辦公桌上寫了許多名字，指得是這些民代在關心，後來這些寫有名字的紙張，被告丙○○都收回去了」等語（參見同上卷六六九、六七０頁）。
⑷本院前審九十二年九月十八日審理時供稱「在渠等得標的第三天，丙○○就
到公司要去拿錢，渠問他要拿什麼錢，他問渠這是什麼錢你不懂嗎，渠說不懂，他就說有民代及地方人士關心‧‧‧渠告訴他，你不用寫，渠不會付這筆錢，丙○○說那一百十萬元的保證金會被沒收，渠說這個工程是合法得標的，渠會尋求法律途徑解決。當時公司的經濟非常差，渠與戊○○談，因為保證金也是向人家借來的，為了工程能夠順利進行，渠等無奈的籌一百萬元給他們，當時渠等並沒有談到政治獻金，所以檢察官問渠這是回扣，渠還聽不懂，渠在偵查當時沒有講這個是回扣」、「（你是為了工程順利所以不得不把這些錢交出來嗎）是的」、「渠等意思是很不得已才把錢交出去，但並不是在別人強暴、脅迫之下才答應交錢的」等語（參見本院前審卷三第十七至十九頁）。
3.被告丙○○於彰化縣調查站詢問時供稱○○○鎮○○○道龍舟競賽設施工程開完標後某日上午，鹿港鎮長甲○○要伊前往大里市找鄒國祥及戊○○二人商談有關該工程回扣事宜，當時甲○○要伊向鄒、楊二人索取約二百萬，但因價碼太高，鄒、楊二人商討後並不同意給付，伊便馬上趕回向甲○○報告此事，當時甲○○主動減價，約在一百多萬元，並要伊立即再找鄒、楊二人商談，伊便依甲○○指示在同一天下午再到公司，向鄒、楊二人表示鎮長已主動將回扣金額降低，但鄒、楊二人表示公司一時無法籌到該筆錢，必須等到籌到錢後再與伊聯絡；數日後之某一天下午，戊○○主動以電話與伊聯絡，約伊○○○鎮○○路的麥當勞停車場見面， 伊依 約前往到達時，看到戊○○已在前述停車場等伊，戊○○當場將一紅色手提紙袋交給伊，並表示是一百萬元，伊隨即將該紅色手提紙袋帶至甲○○位於○○鄉○○路之住宅，甲○○當面收下該裝有一百萬元現金之紅色手提紙袋，伊隨即離開等語（參見他字一九一號卷一六一頁）。又於九十年六月十九日檢察官偵查中陳稱：開標後幾天，鎮長一天早上打電話找伊，伊去後，鎮長叫伊去大里找戊○○，伊見到鄒國祥、戊○○後向渠等表明來意，即收取回扣的問題，伊向他們講一個一百萬至二百萬元的數字，他們不同意，伊回來向鎮長報告，後來鎮長說收少一點，一百多萬，當天伊又去大里，告知鄒、楊二人，他們說一時間無法籌齊金額，說籌齊後再與伊聯絡，伊便先回去。隔幾天戊○○與伊聯絡，約○○○鎮○○路麥當勞附設停車場，交給伊一紅色手提袋，告訴伊裡面是一百萬元，伊就將這一百萬元送到鎮長位於○○鄉○○路的家等語（參見同上卷一六五頁）。再於九十年六月二十一日偵查中陳稱：得標後幾天早上，鎮長打電話叫伊上鎮長室，當面叫伊去找戊○○，伊便去台中縣找他，剛開始向他要二百萬元左右，他們說無法負擔，他提供另一個金額，伊表示先回去報告鎮長，回去後，鎮長同意，伊又回去大里，他們也同意，但無法籌齊該數字，會再與伊聯絡，過了幾天，一天傍晚，約○○○鎮○○路停車場，到現場後，確定有戊○○，過去時他們已在現場，當面交給伊一紅色紙袋，伊拿了後就拿去沿海路鎮長家，當面交給鎮長，伊就走了（自鎮長家後門進去，經一廚房，再由後門出去）等語（參見同上卷一八七頁背面），復於同年六月二十八日偵查中供稱「（經過）在筆錄中有描述，應與楊先生所言一致，我是負責傳話，但他們都未提起這筆款項之性質」、「自白書、筆錄陳述皆為事實」、「開標後數日，鎮長要我去找戊○○，我去大里向楊『說明來意』，鄒、楊說金額太高，我回來告訴鎮長，鎮長後來同意這個數目，我又回大里去告訴楊」等語（參見四四二四號偵查卷七四、七五頁），又於原審及本院審理時，為同一內容之供稱，前後供稱取款原因，及取款之數額、地點，均屬相符，自堪採信。
4.此外，並有被告丙○○及共同被告戊○○、鄒國祥分別親自書寫自白書各一份附卷可證（參見他字一九一號卷二四六至二六三頁）。依丙○○、戊○○、鄒國祥迭次供述之情節及自白書所載之內容，雖就商談過程之細節，因已歷時多年、記憶容有淡忘而略有差異，然就該一百萬元現金之交付，係由丙○○主動前去開口，幾經洽談始達成一百萬元，並由戊○○鄒國祥與丙○○約在麥當勞見面後交付，另由丙○○轉交予被告甲○○等情，並無二致，足見戊○○鄒國祥上開所證，堪採為被告甲○○、丙○○不利之認定，且被告丙○○上開自白，亦核與事實相符，堪採為被告丙○○有罪認定之證據，均極顯然。雖戊○○於調查時、偵查中就交付款項之地點、對象，所供稱情節前後稍有不同，證人鄒國祥亦否認交款時，渠有在場云云，但依兩人嗣於偵查中、原審及本院先後供稱案發經過，佐以丙○○上開前後相符之供詞，堪認其等所供二人一同在麥當勞與丙○○見面並付款乙節，應屬真實，自應以此情事為本案認定之事實，其等核與此部分認定未符之證述，容因記憶未全，或恐本身涉入行賄等罪名而有所保留所致，均無礙上情之認定。
(二)共同被告戊○○、鄒國祥上開送款行為，與本案工程之發包，永喻公司之得標及施工、驗收、付款等，查無證據可認有對價關係：
1.本院更審時，為查明戊○○鄒國祥上開送款行為，與工程之發包、得標及施工等間，有無對價關係，且為查明訂約內容，及交付該款項之時間，究係在開工前或施工中，甚或在驗收、給付工程款階段等，乃核對扣案證物後，查無本案關鍵之工程合約，乃向彰化縣鹿港鎮公所函調該契約書，據該所覆稱仍在調查站扣案中，經電話查詢後，始函調取得該證據，並查知本案工程流程如下：
⑴八十九年三月二十九日開標，鎮公所主任秘書 賴界州 主持，被告丙○○擔任
紀錄（參見開標會議紀錄、開標紀錄表，他字一九一號卷七九、八六頁），如得標未履行簽約時，押標金一百十萬元沒收（參見本院更審卷一四八頁，鹿港鎮現任乙○○○ 陳希德 之證詞）。
⑵八十九年四月五日簽約。依契約書第三條、第十四條規定：如有增減，按照
實際數量結算，但未經鎮公所同意者不在此限，亦即僅有鎮公所可以增減工程數量或變更計劃，廠商並無對等權利。另依二十一條規定：本工程分二期付款，工程每達完成百分之九十時，依廠商之請求，得依照已完工部分，由公所估驗計價，按百分之九十發給。
⑶八十九年四月十日開工，工期為四十日曆天內完成（八十九年四月十日至五
月二十日）。又依八十九年五月九日編製工程變更設計預算書，因水道長度由四百公尺增至六百公尺，預算由00000000元，變更為00000000元。五月二十六日，公所派員估驗。六月六日為端午節。
⑷八十九年六月十日竣工，同月十五日給付第一次估驗款0000000元，同月十九日存入永喻公司存摺。同年八月給付尾款0000000元。
2.依永喻公司扣案Ｃ三、Ｃ四帳冊記載，八十九年四月十日入款一百萬元（週轉金），四月十五日更記載：「4\\10，收入金額，其他短期借款1,000,000，游」、「4\\10，支出，工程付支，吉安-技術指導費，1,000,000」。由上開契約、帳冊、現金帳等證據，堪認證人戊○○於本院九十四年二月二十二日更審時所證稱：鄒國祥於四月十日向游俊生借款一百萬元，並於當日與伊前往鹿港麥當勞與丙○○見面交款，四月十五日帳冊內因而註明四月十日交款之緣由等情（參見本院更審卷一五二、一五三頁），應與事實相符，自堪採信，是本案交款日期應確為四月十日無訛，且堪認交款地點即在彰化縣鹿港鎮之麥當勞停車場無誤。又依戊○○鄒國祥及丙○○上開偵查、原審時之供詞，本件工程廠商得標前，尚難認鎮公所人員有與廠商間達成應給付公所人員任何好處之默契，換言之，廠商在三月二十九日得標，丙○○雖在四月五日簽約前，即前往開口要錢，但廠商如未履行簽約，至多僅損失押標金一百十萬元，嗣廠商評估利潤約在一、二百萬元（參見鄒國祥於原審上開證詞，及陳希德於本院更審下述之證詞），且誤信鎮公所丙○○所稱：民意代表關切施壓云云係屬可能，因而為利工程之施工順利，在一百萬元左右，同意破財消災而支付，應甚明顯。
3.證人即鎮公所承辦人員丁○○於本院更審時證稱「工程發包作業是丙○○在負責，當時我們建設課的慣例是我把工程預算書做好，之後移給發包單位丙○○去辦‧‧‧他發包工程決標後，交給我們一位許小姐辦理合約簽訂的事情，許小姐在簽訂合約後，就拿給我辦理工程的執行作業」、「（曾先生為什麼合約規定，你們可以增減工程，你們卻會發這個八九鹿鎮建字第七五一九號函文）我們是因為後來又承辦一個省的龍舟競賽，長度要改為六百公尺」等語（參見本院更審卷一四六、一四七頁，一五六頁，一八二頁），對照扣案證物編號壹，彰化縣鹿港鎮公所與廠商往來之公文右下邊均有註記承辦人：丁○○，足見本件工程發包前後之執行者，均係丁○○無訛。又證人陳希德亦證稱「如果工程有窒礙難行，施工中我們就需要辦理變更設計，這和實作結算不同」、「（得標價是一０五六多，後來追加之後，為什麼價額合起來剛好就是一０八０萬元）我認為這是巧合的問題」、「這利潤我們估算，依照政府採購法是百分之七利潤加上稅金，現在講究營運管理，增加管理效率可能有一百萬元以上」等語（參見本院更審卷一四八至一五０頁），而戊○○亦證稱「（驗收出來的品質有沒有問題）沒有，彰化調查站也有去抽驗品質，都超過我們的規範標準」等語（參見本院更審卷一五五頁），證人鄒國祥於原審時復證稱「（你標得這個工程後，扣除稅額及成本、淨利潤有多少）大約一、二百萬元」等語（參見原審卷三第五七八頁），佐以核定底價一０八０萬元約為預算一二００萬元百分之九十，與一般核定常情相符，而扣案八十九年五月變更預算金額僅二十多萬元等情，堪認戊○○鄒國祥於四月十日交付一百萬元時，尚無從知悉該工程有變更內容之必要，是鎮公所於開標前，至四月五日簽約、四月十日開工間，應無與廠商有不當回扣支付之默契存在，應極明顯，此觀檢察官偵辦後，並未將證人丁○○一併簽分為被告，起訴書所載綁標之證據內容等情，應甚灼然。
4.又上開一百萬元款項係廠商鄒國祥向友人游俊生先行借貸而於四月十日開工日支付，並非於施工中始支付，工程能有多少利潤，已難以預料，且查無證據可認該工程可偷工減料而賺回該款項，其後，五月初雖有變更預算二十多萬元，此金額遠在交付之一百萬元之下，而九十年五月二十九日浮筒追加採購工程，亦採公開招標方式為之，雖仍係由永喻公司得標，但無證據可認此工程之發包、得標，與本件一百萬元交付有何關連，被告甲○○辯稱本件款項非回扣云云，難謂無憑。又本案工程有其時效性，其施工流程，並無異常情事，此有扣案公文可憑，開工、施工、驗收、付款各階段，均查無遭受刁難情節，依上各情，自難遽認廠商交付一百萬元，與工程之得標及施工、完工、驗收等間，具有對價關係。亦即廠商並無行賄之意，被告二人所為，亦難認係索取工程回扣，均極明顯，要堪認定。再者，前述戊○○、鄒國祥、丙○○等人供詞及自白書，雖有時稱係好處，有時稱係工程回扣，惟此項名詞之出入，不論是誤認或誤記，甚或係訊問者之主觀認知所致，應無礙本院就上開款項性質之認定，併此敘明。
(三)被告甲○○於偵審中辯稱：上開一百萬元是政治獻金，被告丙○○嗣於審理時，辯稱伊不知情該一百萬元係何性質等，是否有據，經查：
1.被告甲○○於九十年六月十九日調查站訊問時，先否認有收受該一百萬元情事，並辯稱該工程由鎮公所主任秘書賴界州主持，投標廠商幾家，其已忘記云云（參見他字一九一號卷一五六至一五九頁），則被告於同月十九日偵查中改稱「我沒有開口，他自己拿來給我，說是政治獻金，也沒有約定金額，隨他的意」、「（政治獻金的事為何在調查站沒說）他們沒問這麼清楚」、「（這筆錢是在開標後給你，何時）約二週左右」、「（還有收其他政治獻金）沒有，這是因他們有賺，且是我們主動找他來標，他賺到一筆生意」云云（參見同上卷
一六七、一六八頁），其所辯政治獻金云云，是否屬實，即有可疑。又被告於同月二十八日偵查中，就共同被告戊○○鄒國祥對質所 陳稱伊 等並非交付政治獻金後，再改稱「董事長他們所言非事實，且無期約。我並不知你們經濟困難，若知，也不會拿你們的獻金」、「（為何要找丙○○去）我沒有找他去」、「（為何是你由施手中接到一百萬元）不知道，施說是『楊寄我拿來給你的』」、「（你拿了這一百萬元，有誰知）我和施，標到後打合約時，楊告訴我『要給我紅利，以後才有經費選舉』，地點在鎮公所‧‧‧在場只有我和楊先生，在鎮長室」云云（參見四四二四號偵查卷七三至七六頁），不僅有『獻金』、『紅利』之不同辯詞，且既係否認有找丙○○去取得，卻辯稱係施說是楊寄拿的，再改稱在鎮長室，只有戊○○與伊在場，如屬實，何以丙○○又知悉，前後矛盾處處可見，對照戊○○鄒國祥上開調查、偵查中之供稱，足見被告於上開六月二十八日所供，絕非事實，難以採信。況且，被告經法務部調查局安排於彰化縣調查站，就被告甲○○稱「廠商給的一百萬元是政治獻金，而不是賄款」，實施測謊結果，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊，有該局九十年六月二十九日（九０）陸（三）字第九００四一三六八號鑑定通知書及所附測試圖一份存卷可據（參見同上偵查卷一○四、一○七至一○九頁），益見被告上開所辯係政治獻金云云，難以輕採。
2.且一百萬元現金若係政治獻金，當係依提出人自行決定其捐贈金額，豈有透過鎮公所發包工程開標時，擔任紀錄之被告丙○○前去索取，被告丙○○於共同被告戊○○鄒國祥陳明不願支付該二百萬元，且丙○○就戊○○鄒國祥質疑其等合法得標，何以要付該款時，無法自圓其說，卻於當日下午再主動前往，並以討價還價方式達成交付一百萬元款項，顯與常情有違，是被告丙○○辯稱伊不知該款項性質云云，即非無疑。況且，戊○○、鄒國祥亦陳稱伊等財務狀況不好，公司營運狀況並不佳，所交付之款項一百萬元尚係向友人游俊生借貸而來，此據證人余孟樺於彰化縣調查站詢問時及原審訊問時證述屬實，並有現金帳在卷可查（參見他字一九一號卷二一八頁，二二０、二二一頁。原審卷一第一九九頁），衡情以觀，被告甲○○如確信該款項係廠商合法政治獻金，何以事先不敢告知丙○○詳情，且所說金額二百萬元更造成廠商至大之疑惑，共同被告戊○○、鄒國祥二人豈有可能於財務困難之際，再向他人借款一百萬元充為政治獻金之理？足見被告甲○○辯稱：前揭收受之一百萬元現金係政治獻金乙節，尚屬無憑，難以採取。再者，被告丙○○於偵查中已供承甚詳在卷，並有所書自白書可憑，且據共同被告戊○○、鄒國祥、甲○○於本院前審證稱在卷（參見本院前審卷三第五七至五九頁），被告又係兩度前往索取款項，未達目的不罷休，當日取得一百萬元後即送至鎮長住處交付，而非帶回鎮公所存入公庫，以供鎮公所公益使用，顯非正常舉止。且依日曆所示，四月十日（星期一）並非假日，又依本院函查之結果，丙○○八十九年三月一日起至四月三十日，並無休、病假紀錄（參見本院更審卷一０二頁），如依伊擔任公職之資歷以觀，伊於上班日，先後因私而外出兩次，取得無法自圓其說之款項，再送至鎮長住處，若係公務員所當為，委實令人難信，則伊於本院前審辯稱：「鎮長當初並沒有告訴我那些錢是回扣，只是要我去向他們二人拿二百萬元而已」、「鄒國祥他們說他們公司財務有困難，所以後來籌措到一百萬元」云云（參見本院前審卷三第十一、十二頁），核係畏究之詞，不足採信。
3.被告甲○○於原審及本院審理時，仍一再辯稱上開一百萬元是戊○○捐給其，作為公益贊助使用，並於原審時提出歷年來支出紅白帖及贊助廟宇或其他公益事業之收據為憑，且另聲請本院前審傳喚證人 黃士緯 、郭獻榮、 陳俊亮 作證。
但查：
⑴證人黃士緯、郭獻榮於本院前審時雖一致證稱：渠等於八十九年端午節前，
曾因事去鹿港鎮公所找鎮長甲○○，在鎮長辦公室有看過戊○○云云。然經本院前審隔離訊問之結果：證人黃士緯證稱伊在鎮長辦公室看過郭獻榮，但證人郭獻榮證稱以前沒有看過這個人（黃士緯）。又證人黃士緯證稱：郭獻榮進來，這時戊○○就要出去；郭獻榮進來後，鎮長與他談論到剛剛那個寺廟的人要來要求樂捐，且說剛剛走出去的人（指戊○○）說要捐獻給鎮長，郭獻榮說那這個人就算不錯云云。然證人郭獻榮卻證稱：伊記得甲○○有談到活動經費的籌措問題，鎮長說剛剛那個人（戊○○）要贊助這次活動經費云云。再者，證人黃士緯證稱當天伊和郭獻榮一起離開，然證人郭獻榮證稱伊是最後才走的。又證人黃士緯證稱當時伊進去鎮長辦公室時，看到戊○○坐在鎮長辦公室沙發那裡，鎮長則坐在和法官現在一樣的位置云云，然證人郭獻榮則證稱伊進去時，鎮長也在沙發那邊云云（參見本院前審卷二第五八至六八頁）。另依被告甲○○所供（參見本院同上卷七○頁），證人黃士緯、郭獻榮與共同被告戊○○有同時在場之場合，然證人黃士緯、郭獻榮彼此證述卻有上述之歧異，且質之共同被告戊○○，亦證稱伊未見過證人黃士緯、郭獻榮二人，伊曾至鎮長辦公室，當時是鎮長找伊去談論工程之事，當時還有丙○○、建設科科長等人在場等語，可見黃士緯、郭獻榮上開所證內容，顯有可疑，難以輕信。
⑵又證人黃士緯於事隔三年餘之九十二年八月十五日本院前審時既能就當天去
找擔任鎮長甲○○時，在鎮長辦公室所見多人互動情形巨細靡遺予以證述，然經選任辯護人詰問其：「你既然能詳述當時的情形，表示你記憶力很好，當天你看到戊○○，那你是否記得戊○○當天的穿著如何？」，證人黃士緯答稱：「我記不起來了」（參見本院前審卷二第六二頁），則其果否在鎮長辦公室同時見過被告戊○○，亦有可疑！另證人郭獻榮證稱：伊進去鎮長辦公室時，戊○○剛剛要走，伊去找甲○○是為了端午節活動經費籌措之事（參見本院同上卷六六、六七頁），則證人郭獻榮既然是在被告戊○○即將要離開時才進入鎮長辦公室，被告甲○○豈會在郭獻榮因活動經費籌措之事，前來找甲○○前，即告知郭獻榮關於戊○○會贊助該次端午節活動經費？是證人黃士緯所證：伊有聽到戊○○對鎮長說你額外之支出還真多，我工程結束後要是有賺錢的話，會捐一點錢出來云云，證人郭獻榮所證甲○○說剛剛離開的那個人（戊○○）要贊助我們這次活動的經費云云，應係臨訟與被告甲○○串飾之詞，尚無可採。
⑶證人陳俊亮雖於本院前審到庭證稱：伊在八十九年間曾經找過甲○○，請他
樂捐建廟的錢，他說他願意捐十萬元，但當時沒有錢，等到籌到錢之後再付給伊，伊在和甲○○談話時有人進來，伊要離開時辦公室還有二、三人，並提出廟宇照片、存摺、感謝狀、帳簿影本等為憑（參見本院前審卷二第一二六至一二八頁、第一三三頁至二三六頁）。證人陳俊亮所證及所提上開書證，縱認屬實，充其量僅能證明證人曾向被告甲○○請求樂捐建廟之事，尚難進而推認被告甲○○所收受上開一百萬元，係屬合法有據之款項，自不足為被告甲○○之有利認定。至證人陳俊亮、黃士緯至鎮長辦公室找被告甲○○的時間，是否為同一天，依證人黃士緯、陳俊亮所證均無由為明確之認定；且依證人黃士緯所證，甲○○並未提及要捐獻之金額，與證人陳俊亮所證甲○○表示願意捐獻十萬元者不同；另證人陳俊亮亦表示若要伊現在指認當時所看到的那些人，伊因時間久隔，已無法指認（參見本院前審卷二第一二八頁），俱無足認證人黃士緯所稱廟宇人士即為證人陳俊亮。又被告甲○○於原審所提其歷年來支出紅白帖及贊助廟宇或其他公益事業之收據一疊，縱認屬實，亦僅能證明被告甲○○曾有上列支出，亦不足以進而推認被告甲○○上開收受之一百萬元係屬廠商合法捐獻之政治獻金，被告可任意使用，均極明顯，要堪認定，該情事自無從為其有利之認定。
(四)茲按，「貪污治罪條例所謂之『回扣』與『賄賂』，雖均屬對公務員之不法原因為給付，但前者係指公務員就應付給之建築材料費、工程價款或購辦費用，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言，後者則係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言」（參照最高法院九十二年台上字第四八八三號判決意旨）。本件被告甲○○身為鹿港鎮鎮長，對於本件○○○鎮○○○道龍舟競賽設施工程」，具有最後決行權利，自為經辦本件公用工程之負責人員，此從調取之「鹿港吉安水道龍舟競賽設施工程」契約書，及扣案之「彰化縣○○鎮○○○○○道龍舟競賽設施工程設計估驗書」、「彰化縣○○鎮○○○○○道龍舟競賽設施工程變更設計預算書」，均須由鎮長用印蓋章等情自明，被告甲○○於原審及本院之選任辯護人為其辯稱被告甲○○並非經辦本件公用工程之人員云云，自非可採。惟依上所述，廠商之送款行為，核與本案工程之發包、得標、施工、驗收間，均無任何對價關係，則被告辯稱其未收取工程回扣云云，自堪採信。
再者，依本院更審時函調之九十年六月八日簽立○○○鎮○○○道龍舟競賽設施浮筒追加採購工程」契約書所示，該工程契約價金為八十五萬元，並經三家廠商參與開標，且與本案工程之八十九年三月二十九日開標，已相隔一年多，本院查無證據可資證明被告係因廠商交付上開一百萬元，而另以本件浮筒追加採購工程補貼廠商之情事，自難認彼此間有對價關係，由此亦難反推認被告收取該一百萬元係屬工程回扣，被告自無從以該罪相繩。但按，貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪，所稱利用職務上之機會，係指利用職務上所有之一切事機，不論係職務本身所固有之事機，或由職務所衍生之事機均包括在內，又利用職務上之機會詐取財物，與其職務是否為主管或監督之事務無涉（參照最高法院九十三年台上字第六０五一號判決意旨），本件被告甲○○係鎮長，被告丙○○為鎮公所建設課技士，並擔任系爭工程發包之紀錄，證人丁○○雖於本院更審時證稱：工程由許姓小姐負責簽約，所有執行則由伊負責云云，但被告丙○○於九十年六月十八日調查站時供稱「自八十七年開始負責都市計劃及工程發包兩項業務」，於本案發生前均在建設課任職，依上各情，自堪認被告甲○○丙○○，可利用職務上之機會，於廠商得標後簽約前，由丙○○向得標廠商訛稱：民意代表及地方人士在關切，若不擺平，則工程難以施工順利等不實事項，致使廠商受騙而支付該一百萬元，核與此罪之構成要件，自屬該當，應無疑義，被告丙○○嗣於審理時改稱：伊不知鎮長要伊收取之款項性質，且未向廠商訛稱有民意代表施壓云云置辯，顯係卸責之詞，難以採信，是被告二人上開利用職務上之機會詐取財物罪之犯行，已臻明確，彰彰明甚，其等上開所辯，核係事後卸責之詞，難以採信，是被告二人上開共同犯行，均堪認定，自應依法論科。
二、次按，貪污治罪條例第五條第一項第三款之「職務上之行為收受賄賂罪」，係公務員就其職務上之行為收受金錢或財物為其成立要件，同條第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，係公務員利用職務上之機會，假冒其具有該項職權，以積極作為致他人陷於錯誤，或消極利用他人之錯誤而詐取財物。因該二罪俱係具公務員身分之人，以不法手段領得財物為其構成要件之主要事實，其客觀構成要件之主要事實雷同，僅因行為人不法領得之原因有所不同而已。且就被害人而言，其交付財物之目的均屬相同，僅其就行為人有無職務上之權力認知有所不同而已，上開二罪構成要件主要事實相同，犯罪事實基本事實同一，法院得變更起訴法條（參照最高法院九十三年台上字第五一七二號判決意旨）。再按，貪污治罪條例第四條第一項第三款之收取回扣罪，得變更法條為貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪（參照最高法院九十三年台上字第三０七０號判決意旨）。且本院先後就被告被指稱此部分犯嫌，可能變更為同條款之其他舞弊情事，同條第二款藉勢或藉端勒索，或同條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪，已依法告知被告在卷（參見本院更審卷九六頁、一三五頁），依法自得變更法條而論處。依上所述，被告二人，向被害人訛稱民意代表在關切等而致被害人陷於錯誤，因而交付一百萬元，本院認應成立貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，公訴人起訴書所認定同條例第四條第一項第三款收取回扣罪，容有未洽，起訴法條自應予變更。又按，「現行刑法關於正犯、從犯之區別，本院所採見解，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯」（參照最高法院二十五年上字第二二五三號判例意旨）。本案被告丙○○，初雖出於幫助被告甲○○收受款項之犯意而參與，然能認知該款項收取並無任何法律依據，且所為收取款項之行為，已該當該罪之構成要件，自堪認有犯意聯絡，是其所為應與被告甲○○間，成立共同正犯之關係，公訴人認係幫助犯，容有未洽，併此敘明。原審經審理之結果，認被告甲○○、丙○○犯罪事證明確，予以論科，固非無見。惟被告甲○○與丙○○為共同正犯關係，原判決認被告丙○○為幫助犯，已有違誤。又依上所述，本案被告應構成貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪，原判決誤認係同條例第四條第一項第三款之收取回扣罪，顯有違誤。且依貪污治罪條例第八條第二項規定，被告如在偵查中自白，尚須將所得財物自動繳交，始能減經其刑，被告丙○○雖在偵查中自白，但二人係共犯，應連帶繳交該所得財物，始能減輕其刑，原判決就丙○○部分，遽依此規定減輕其刑，亦有可議。被告甲○○丙○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖非可取，檢察官猶執陳詞對於被告甲○○經起訴而為原審認定不構成犯罪部分上訴，據以指摘原判決不當，亦為無理由（詳如後述）。惟原判決此部分既有上開可議，即屬無可維持，應由本院將原判決關於甲○○、丙○○部分撤銷改判。
爰審酌被告甲○○於當時擔任彰化縣鹿港鎮鎮長，為依法令從事公務之人員，受
人民以選票付託，期其能造福鄉梓，詎竟不知廉潔自持，於發包工程時，向得標廠商詐取一百萬元款項，破壞政府機關公務員聲譽非低，腐蝕國家社會法治根基非微，被告丙○○於當時擔任彰化縣鹿港鎮公所里幹事，調建設課服務，亦係依法令從事公務人員，不知恪遵法令，並忠於職務依法行政，反而徇私為時任鎮長之甲○○收取前揭一百萬元不法款項，惟事後於偵查之初，尚知自白犯行，反省認錯，其後於偵查末起復動搖悔意，飾詞圖卸，未見真誠悔悟等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並諭知各褫奪公權五年、四年，以示懲儆。上開所得財物一百萬元，應依同條例第十條規定，予以連帶追繳，並發還被害人永喻公司，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。末查，貪污治罪條例於九十年十一月七日修正第六條，九十二年二月六日修正第十一條等，核與本案之罪名無涉，不生新舊法比較問題，附此載明。
三、公訴意旨另以：被告甲○○及共同被告戊○○、鄒國祥，共同基於以非法方法使廠商無法參與投標及使開標發生不正確結果之犯意聯絡，事先就○○○鎮○○○○○道龍舟競賽設施工程」之比賽浮筒規格設計為「浮筒突環最低對角拉力作用力須為一五ＯＯＫＧＦ以上」達成共識，藉以限定國內有資格參與投標之廠商而達限制性競爭之目的，並由戊○○再於八十八年十月間找尋專長係在景觀設計而非專業設計浮筒拉力強度之青境工程顧問有限公司（下稱青境公司）協助，其負責人即被告 林大元 亦為取得鹿港鎮公所此次之工程設計費用四十餘萬元之不法利益，竟許由被告戊○○對於上開工程提供比賽浮筒工程之設計圖、預算書及施工規範等資料，藉以訂定本件工程「浮筒突環最低對角拉力作用力須為一五ＯＯＫＧＦ以上」之規格標準之不當限制，並於八十九年二月下旬將上開比賽浮筒之設計圖、預算書及施工規範等資料逕送鹿港鎮公所，鹿港鎮公所乃於八十九年三月十三日正式公告辦理○○○鎮○○○道龍舟競賽設施工程」招標事宜。被告戊○○並繼而徵得珀麟公司負責人即被告高仙珀之同意，提供珀麟公司之相關契約文件等參與陪標，及以被告戊○○擔任實際負責人之東郃公司參與陪標，其後即由被告鄒國祥、戊○○二人以永喻、珀麟、東郃三家公司參與投標，藉以製造出此工程確有三家公司以上廠商參與競標之假象，嗣○○○鎮○○○道龍舟競賽設施工程」於八十九年三月二十九日如期在鹿港鎮公所開標，並於○○鎮○○○道龍舟競賽設施工程開標會議記錄上記載，一如預期由永喻公司以一千零五十六萬七千三百五十三元得標，而使開標發生不正確之結果，並足以生損害於上開公文書之正確性及鹿港鎮公所；開標後二、三日，被告甲○○對於上開經辦公用工程而違背職務之行為，為收取工程回扣之利益，指示鎮公所人員即被告丙○○前往與得標廠商即被告戊○○、鄒國祥二人洽談索取工程回扣事宜，幾經折衝、討價還價後，由被告丙○○代為收受轉交工程回扣款一百萬元予被告甲○○等情，因認被告甲○○另涉有貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌、刑法第二百十六條第二百十三條共同行使偽造公文書罪嫌、政府採購法第八十七條第三項共同以非法方法使廠商無法投標之罪嫌及同條項共同以非法方法使開標發生不正確結果之罪嫌云云。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，為修正後刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。次按，刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（參照最高法院二十九年上字第三一０五號判例意旨）。又按，認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決（參照最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨）。經查：
(一)政府採購法第八十七條第三項共同以非法方法使廠商無法投標罪嫌部分：
1.公訴人認被告甲○○等人，共涉政府採購法第八十七條第三項共同以非法方法使廠商無法投標犯嫌，另認共同被告林大元犯有政府採購法第八十八條第一項罪嫌云云，無非係以共同被告林大元為青境公司之負責人，青境公司所營業之項目、內容及專長為景觀設計及規劃，對於龍舟競賽浮筒之設計、規劃均非專業，以及本件工程浮筒突環最低對角拉力作用需達一五００ＫＧＦ以上之規範，雖係委由青境公司所設計、規劃，然實際是被告戊○○所提供之設計圖，上開對角拉力需達一五ＯＯＫＧＦ數據亦是被告戊○○所提供等，資為論據。
2.惟按，政府採購法第八十七條第三項以非法方法使廠商無法投標罪，係以「以非法方法」、「使廠商無法投標」為其犯罪構成要件，另同法第八十八條第一項受機關委託提供採購規劃設計之人員為圖私人利益而為不當限制罪，係以「受機關委託提供採購規劃設計之人員」、「為圖私人利益」、「為不當限制」為其犯罪構成要件。經查，本件經原審發函向財團法人塑膠工業技術發展中心查詢於八十九年三月十三日前所鑑測「浮筒突環最低對角拉力作用為一五００ＫＧＦ以上」之產品提出之廠商有多少？據覆委託單位除有東郃、永喻、新昱郁三公司外，另有「南投縣風景區管理所」、「瑞芳區漁會」，此有該中心九十年十月二十二日（九０）塑檢字第三六六號函及附件在卷可稽（參見原審卷二第二九一、二九二頁）。又原審發函向經濟部標準檢驗局查詢於八十三年間起至八十九年三月十三日前，受理工程浮筒測試值「浮筒突環最低對角拉力作用為一五００ＫＧＦ以上」之個案數與委測單位或生產廠商之名稱、地址資料？據覆該局八十三年間相關資料已銷毀，自八十四年十一月一日起至八十九年三月十三日前，該局受理工程浮筒測對角拉力案件共為十三件，其中五件（按：包括申請者為「永揚貿易有限公司」、「環懋企業有限公司」、「亞瑟遊艇有限公司」、「 李敏雄 」、「 何鈞鈺 」等五件）其拉力試驗結果達一五００ＫＧＦ以上，此亦有該局九十年十月二十四日標檢（九十）六字第００七四一三九號函及附件「受理工程浮筒對角拉力試驗明細表」存卷可憑（參見原審卷二第四五二、四五三頁）。
3.又經原審發函向交通部觀光局澎湖國家風景區管理處查詢該處所轄「赤崁交通遊樂船碼頭上下岸設施改善工程」及「歧頭遊樂船碼頭設施改善整建工程」所各使用之工程浮筒，其「浮筒突環最低對角拉力作用」是否均為一五００ＫＧＦ以上？係自何時開始以此標準設置？施作廠商為何公司？當初發包情形為何？據覆該處「赤崁交通遊樂船碼頭上下岸設施改善工程」使用浮筒對角拉力為一五００ＫＧＦ加減一０％，施作廠商為福誠營造工程有限公司，發包日期為八十三年十一月。另「歧頭遊樂船碼頭設施改善整建工程」使用浮筒對角拉力為一五００ＫＧＦ加減一０％，施作廠商為朝國營造工程有限公司，發包日期為八十六年五月，有關兩案發包情形均為該處委託技術顧問公司辦理設計及監造，並由設計單位編製工程預算書圖，該處再依此工程預算書圖內容辦理工程發包、施工及驗收，此有該處九十年十月二十五日觀澎工九十字第九００四三一二號函一份附卷可稽（參見原審卷二第四五五頁）。綜觀上開函查所得資料，可見八十九年三月十三日○○○鎮○○○道龍舟競賽設施工程」公告招標前，有能力組裝浮筒突環最低對角拉力作用達一五００ＫＧＦ之廠商，除與被告鄒國祥、戊○○有關之「永喻」、「新昱郁」及「東郃」等三家公司外，至少尚有「永揚貿易有限公司」、「環懋企業有限公司」、「亞瑟遊艇有限公司」等三家公司，若加計委託單位為「南投縣風景區管理所」、「瑞芳區漁會」等機關單位，及申請人為「李敏雄」、「何鈞鈺」等個人，其背後所可能隱存之其他廠商或公司，以及「福誠營造工程有限公司」、「朝國營造工程有限公司」或其轉包施作浮筒部分之廠商公司，則具有能力組裝浮筒對角拉力達一五００ＫＧＦ之廠商公司之數目顯然有增無減，是本件工程雖設有「浮筒突環最低對角拉力作用需達一五００ＫＧＦ以上」之規範，然客觀上既確仍存有多家廠商具有此種組裝能力可參加投標，則其為此部分之拉力作用限制，是否可遽認足以「使廠商無法投標」或屬「不當限制」，已非無疑。
4.又本件○○○鎮○○○道龍舟競賽設施工程」係位於○○鎮○○○道，該水道位於河川之出海口，必須面對潮汐、海浪之變化，此與澎湖赤崁碼頭、歧頭碼頭之客觀情形較為相似，而與無潮汐、強烈水流變化之日月潭、冬山河等內陸工程，其客觀環境容有不同。況且，本件工程全程全長約二千公尺，中間無任何固定樁得以分擔潮汐、水流及浮筒重量所造成之拉力，須靠浮筒本身對角突環之相互抗拉力予以固結，此較諸前揭澎湖赤崁碼頭、歧頭碼頭之長度、寬度均僅約數十公尺，且設有固定樁等情，其危險性有過之而無不及，是觀諸前揭澎湖國家風景區管理處函覆上開澎湖赤崁碼頭、歧頭碼頭於八十三、八十六年間即已採用浮筒對角拉力為一五００ＫＧＦ加減一０％之標準，則被告鄒國祥、戊○○辯稱：本件○○○鎮○○○道龍舟競賽設施工程」要求「浮筒突環最低對角拉力作用需達一五００ＫＧＦ以上」，係居於安全考量一節，應堪採信。另依被告鄒國祥、戊○○所提出其以東郃公司及珀麟公司名義送請鑑定之浮筒拉力試驗報告內容顯示，其已有能力組裝對角拉力平均達「一八００ＫＧＦ」之浮筒，此有財團法人塑膠工業技術發展中心八十八年一月十八日完成之委託試驗報告二份在卷可據；其與本件工程要求之「一五００ＫＧＦ」，尚有高達「三００ＫＧＦ」之差距，倘其確有欲以提高對角拉力標準為不當限制，以使其他廠商無法投標之犯意，何不要求被告林大元逕將本件工程之浮筒對角拉力標準提高為「一六００ＫＧＦ」或「一七００ＫＧＦ」，甚至提高至「一八００ＫＧＦ」，反而更易遂其目的？準此，益見本件工程將浮筒對角拉力設定為需達一五００ＫＧＦ以上，應確係基於客觀環境情狀所為之安全考量無訛。綜上所述，本件實難因被告戊○○曾基於安全考量建議被告林大元於設計中規範要求「浮筒突環最低對角拉力作用需達一五００ＫＧＦ以上」，及被告林大元所經營之青境公司並非水道浮筒設計、規劃之專業公司，即遽認被告甲○○具有前揭公訴人指陳之犯行。
(二)政府採購法第八十七條第三項共同以非法方法使開標發生不正確結果罪嫌部分：
1.公訴人認被告甲○○涉有政府採購法第八十七條第三項共同以非法方法使開標發生不正確結果之犯嫌，無非係以被告甲○○於永喻公司得標後，係派遣被告丙○○前往新昱郁公司處向被告戊○○、鄒國祥索取工程回扣，及證人丁○○之證詞等情，為其論據，據以推論被告甲○○於事前與被告鄒國祥、戊○○、高仙珀等人具有共同以非法方法使開標發生不正確結果之犯意聯絡。
2.惟查，被告甲○○與新昱郁公司總經理即被告戊○○前於觀摩日月潭之浮筒工程時業已認識，被告甲○○並於經辦本件浮筒工程之初，向戊○○查詢有關浮筒工程之相關事宜，其後，透過被告戊○○亦認識新昱郁公司董事長即被告鄒國祥，是衡諸被告甲○○與被告鄒國祥戊○○彼此認識，則被告甲○○欲知悉得標之永喻公司實際上係被告鄒國祥、戊○○負責經營，應非難事，是被告甲○○於永喻公司得標後，指示丙○○逕至新昱郁公司處向被告鄒國祥、戊○○索取上開一百萬元款項，雖有不法，然亦不難理解。況且，該日開標係由鎮公所之主任秘書主持，自無從單憑此等情事，遽然推論被告甲○○必然知悉被告鄒國祥、戊○○係向被告高仙珀借用珀麟公司資料參與陪標，及以東郃公司為陪標公司，共犯以非法方法使開標發生不正確結果之犯行。
3.又證人丁○○雖於調查站、偵查中證稱：「八十八年四月， 黃永良 交給我一份預算書，都已核章核好，要我趕快發包，他說這預算書是鎮長交給他，但是代理我的，我看那預算書並看不懂，後來永揚公司到鎮公所解釋，我拿永揚之資料與預算書對照，發現有些事很可疑」、「有一天我桌上有一張公司名單（即青境、中治，另二家被刪除），我就立刻寫交給鎮長圈選，他當時無表示意見，我就立刻通知這二家公司來比價，由青境公司得標，開標時中治沒有來，所以青境有優先減價權就得標了」、「鎮長一開始即要求我承辦這個案子，我無法推拖，他並無指定是哪一家公司，但那時預算書已經作好了，要我承辦，我覺得在替別人擦屁股，而且我去了冬山河更認為這件事無法自行設計」、「青境公司提供國內有承作一五ＯＯＫＧＦ四家公司，即東郃、珀麟、新昱郁及永喻公司之測試報告，我才信服」等語（參見調查局卷，他字第一九一號卷一四五至一四七頁），然證人丁○○此部分證詞主要係就關於○○鎮○○○道龍舟競賽設施工程之「規劃設計監造」部分所為，與其後之○○○鎮○○○道龍舟競賽設施工程」，其二者參與競標之廠商完全不同，且有關本件工程規劃設計監造部分，其中「浮筒突環最低對角拉力作用需達一五００ＫＧＦ以上」之規範，係基於安全考量一節，堪予採信，已如前述，參以前開證人丁○○之證詞，多屬個人臆測之詞，自亦無從據以認定被告甲○○有何共犯前開以非法方法使開標發生不正確結果之犯行，亦甚明確。
(三)刑法二百十六條、第二百十三條共同行使偽造公文書部分：
1.公訴人認被告甲○○等人共涉刑法二百十六條、第二百十三條共同行使偽造公文書犯嫌，無非係以被告甲○○就職務上所掌之公文○○○鎮○○○道龍舟競賽設施工程八十九年三月二十九日開標會議記錄，其上所登載之內容係屬不實，而被告鄒國祥、戊○○、林大元、高仙珀等四人與被告甲○○具有犯意聯絡，為其論據。
2.惟查，本件尚乏積極確切證據足認被告甲○○有何共犯政府採購法第八十七條第三項以非法方法使廠商無法投標犯行，以及被告甲○○有何另涉政府採購法第八十七條第三項共同以非法方法使開標發生不正確結果之犯行，已論述如前，是被告鄒國祥、戊○○、高仙珀等三人雖就已判決確定之共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為價格之競爭之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，而上開開標會議紀錄所記載之內容，亦因被告鄒國祥戊○○高仙珀以形式上為三家公司投標，實際為一家投標、二家陪標之非法方法，使開標發生不正確結果，致使會議紀錄所登載內容亦為不正確結果，然既乏確切證據足證被告甲○○知情，自無從遽對被告甲○○以公務員登載不實罪名及其行使該不實文書罪名相繩。
(四)貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌部分：
1.公訴人認被告甲○○另涉貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務行為收受賄賂之犯嫌，無非係以被告甲○○對於經辦本件公共工程而違背職務收取工程回扣，為其主要論據。
2.但查，本件被告前揭收取一百萬元之行為，應係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會，詐取財物罪，已如前述，此外，尚查無證據足認被告甲○○所收取之款項與其違背職務有何對價關係，自無從另認成立公訴人所指貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪。綜上所述，公訴人所提之證據，尚難證明被告甲○○另犯有除前揭已論罪處刑部分外，其餘於起訴書所載之犯行。此外，復查無其他積極確切證據足認被告確有公訴人所指之此部分犯行。檢察官就被告此等部分犯行，提起上訴，並未提出客觀證據，卷內更無其他新事證，本院亦認無再依職權調查其他證據之必要，揆諸首揭說明，不能證明被告甲○○有此等部分犯行，本應為其無罪之諭知，惟公訴人就被告甲○○所涉此部分犯行，認與前揭論罪處刑之罪行，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為其無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，貪污治罪條例第二條前段、第五條第一項第二款、第十條第一項、第二項、第十七條、第十九條，刑法第二十八條、第十一條前段、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務中華民國九十四年三月十五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法官陳紀綱法官陳登源
法官蔡聰明右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭振祥中華民國九十四年三月十六日貪污治罪條例第五條：
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款及第二款之未遂犯罰之。Ｉ