裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年建上字第45號民事判決
裁判日期：民國101年04月24日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決100年度建上字第45號上訴人即附交通部公路總局西部濱海公路中區工程處帶被上訴人法定代理人 陳松堂 訴訟代理人 廖志堯 律師被上訴人即日興營造有限公司附帶上訴人法定代理人 戴興新 訴訟代理人 凃榆政 律師
莊惠萍 律師 張育華 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年5月4日臺灣臺中地方法院99年度建字第80號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於101年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣柒佰叁拾陸萬零伍佰玖拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴及附帶上訴均駁回。
第一、二審（不含附帶上訴部分）訴訟費用由上訴人負擔十分之七，餘（含附帶上訴部分）由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：伊於民國97年2月4日與上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）簽訂系爭「台6線龜山橋改建工程（高架橋部分工程）」（下稱系爭工程）工程契約（下稱系爭契約），由伊承攬系爭工程，系爭工程於98年9月4日竣工，並於同年12月28日驗收合格。惟上訴人於給付工程尾款時，竟逕行扣除逾期罰款新台幣（下同）3,360,689元、物價指數調整款1,498,073元、高強度螺栓辦理罰款4,293,600元、展延工期增加費用1,614,225元及鋼板材料費用775,389元，共計11,148,443元未給付，為此求為命上訴人應如數給付及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息暨供擔保以宣告假執行之判決。
二、上訴人則以：系爭工程於施工期間因橋墩設計與苗栗縣下水道箱涵衝突，非上訴人事先可知，為不可歸責於上訴人事由變更設計，因而展延工期144天，惟實際應為131天，超過13天之管理費用不能准許；至於新北市土木技師工會鑑定報告（下稱鑑定報告）尚不足採，蓋上訴人供鋼板材料157,977公斤，且被上訴人於施工過程，未曾向上訴人反應過鋼料有尺寸太小而無法使用之情事，雖要求被上訴人應儘速將局供鋼料使用情形詳列陳報，惟被上訴人未回應，致使上訴人無從到場共同確認。被上訴人雖再購買新的鋼料完成承攬，未通知上訴人進行檢驗材料是否符合契約。迨完工辦理估驗時，被上訴人始提出有部分局供鋼料尺寸太小無法使用，與被上訴人之前施作使用供鋼板材料之客觀經過情形難謂相符，又鑑定報告係依「原證26」所列所謂本工程實際使用之鋼板材料清單及局供材料數量表，即以比對二者之結果，因而認局供鋼料確有14片尺寸小於工程實際使用尺寸而屬無法使用者；惟「原證26」僅係被上訴人片面所製表提出者，並非雙方所確認，其內容是否正確尚難遽信。則鑑定報告已不足採。又系爭工程於辦理變更設計後，被上訴人固有來函通知變更後之P1橋墩右側基樁仍有與下水道箱涵邊緣重疊10公分之情形，及又來函要求提供此部分之變更設計圖；但系爭工程於變更設計前後，P1、P2橋墩基樁等施工項目均在要徑上，而其施工排定順序係可加以調整，且本工程變更設計後之P1基樁及P2基樁均有左右兩側，亦即共有四支基樁，故縱使P1右側基樁於變更設計後，仍與既有地下排水箱涵邊緣重疊10公分之情形，然實際上P1之左側基樁部分確可先行施作，不影響施工及工期，故被上訴人主張須展延工期20日，核與系爭工程依網狀圖所示不符，已不足採信。且P1等基樁均為2公尺之大小，在工程實務上一般所容許之偏心範圍即有10公分，故變更設計後之P1右側基樁與既有地下排水箱涵所重疊之10公分，在工程施作上無重大影響；且實際上係被上訴人遲未依修正之施工網狀圖及二次趕工會議所排定時程進場施作，遲至98年4月28日始施工，與上訴人於98年4月l5日將此部分P1右側基樁第二次變更設計圖提供無關；鑑定報告未審酌被上訴人機具嚴重遲延進場，遽認變更設計已造成P1基樁要徑工項停等20天即為直接推延完工日期20天云云，要不足採。而兩造所簽訂之系爭工程契約及相關文件關於物價指數調整款之約定，原應優先適用契約文件之施工補充條款第73條約定；但其內容所載隨物價指數調整項目「鋼筋加工及組立」，不在行政院主計處所公佈「台灣區營造工程物價指數」項目之列，該條款之約定無從適用，遂依第二順位之交通部公路總局工程估驗款隨物價指數調整計價金額規定辦理，於法應屬有據，復有兩造因應營建物價變更之物價調整方式於97年11月6日所召開之會議紀錄結論二足憑。若考量系爭施工補充條款第73條關於「鋼筋加工及組立」，其「加工及組立」係屬工資部分，性質上不在「物價調整」之範圍內，則此部分「加工及組立」等文字顯屬誤載或可視為贅語，上訴人爰就此爭點另為備位之抗辯，並先提出以鋼筋依照鋼筋指數及非屬鋼筋部分則依總指數所計算得出之物價指數調整款扣除金額為1,259,191元。另系爭工程設計圖號A-6鋼構施工說明上，業已明載本工程所使用即高拉力螺栓，應符合AS
TMA325-TY.1之新品，及「為施工及監督方便以確保工程品質計，本工程須採用具有自動控制扭力或軸力功能」，即係指自動斷尾螺栓。被上訴人使用之高強度螺栓軸力值縱雖符合契約規範，但無「自動控制扭力」「自動控制軸力」功能，違反合約規範。上訴人乃依鑑定報告亦認合理之材料價差每公斤16餘元，依系爭契約第5條之（11）施工說明書（一般條款）「S竣工及驗收」之「S3驗收」之（4）減價收受之規定，辦理扣減金額858,720元，並再扣減5倍之懲罰性罰款4,273,600元，於法有據等語置辯。
三、原審判決：㈠上訴人應給付被上訴人9,507,396元，及自99年8月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡被上訴人其餘之訴駁回。
㈢訴訟費用由上訴人負擔百分之八十五，餘由被上訴人負擔。
㈣本判決被上訴人勝訴部分，於被上訴人以3,169,132元供擔
保後，得假執行；但上訴人如以9,507,396元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
㈤被上訴人其餘假執行之聲請駁回。
上訴人不服判決提起上訴，上訴聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢上開廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
被上訴人就其敗訴提起附帶上訴，附帶上訴聲明：
㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。
㈡前項廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人1,641,047元，暨
自99年8月13日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈣被上訴人願供現金或等額之彰化銀行西屯分行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
上訴人答辯聲明：
㈠附帶上訴駁回。
㈡訴訟費用由被上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人於97年2月4日與上訴人簽訂工程契約，由被上訴人
承攬系爭工程，系爭工程於98年9月4日竣工，並於同年12月28日驗收合格。
㈡系爭工程於施工期間因舊台6線管線辦理管線遷移及辦理A1
橋台、P1、P2橋墩變更設計，經上訴人同意辦理展延工期144天。
㈢依本工程契約附件一般條款H.6「展延工期」第2項約定，展
延期間工程管理費之計算方式為「按契約總價2.5％除以原工期日數所得金額乘以展延日數」。
㈣系爭工程由上訴人提供部分之鋼板材料（下稱「局供料」），局供料之數量共計157,977公斤。
㈤被上訴人就供給鋼板材料費用之計算依系爭工程契約之詳細
價目表，以鋼料每噸為23,763元，並另加計利潤及管理費10％及營業稅5％，再依本工程契約附件一般條款Q.14「下腳料繳交規定」，扣除每公斤4元計算之下腳料金額。
㈥系爭工程P1基樁原設計位置與既有下水道排水箱涵重疊，須
變更設計改變基樁位置，被上訴人於98年3月27日發函上訴人，上訴人於98年4月15日提供變更設計圖。
㈦依據本工程契約附件一般條款D.5「契約文件及其優先順序」之約定，施工補充條款之適用順序優先於其他契約文件。
㈧被上訴人主張展延期間所增加之工程管理費1,614,225元、
鋼板材料費用775,389元、逾期罰款扣款3,360,689元、物價指數調整款得扣除之工程款393,533元（逾扣1,104,540元）、高強度螺栓辦理罰款為由扣除之工程款4,293,600元及上訴人抗辯物價指數調整款得扣除之工程款1,259,191元之上開金額計算均不爭執。
㈨對於兩造所提出之文書（原證26除外）、書證均不爭執。
兩造爭執事項：
㈠本工程因變更設計致展延工期144天，被上訴人主張依據本
工程契約附件一般條款H.6之約定請求上訴人給付展延工期所增加費用1,614,225元，有無理由？㈡依據卷附資料，系爭工程之局供鋼板材料是否有無法使用於
本工程及衍生下腳料之情形？如有，則無法使用於本工程及衍生之下腳料數量各為何？金額如何計算？被上訴人請求給付鋼板材料費用計775,389元，有無理由？㈢被上訴人主張因P1右側基樁原設計位置與既有下水排水箱涵
重疊，致應變更設計改變基樁位置，是否對工期有影響？如是，則影響天數為何？上訴人應否同意展延工期？被上訴人請求上訴人返還逾期罰款扣款計3,360,689元，有無理由？㈣本工程物價指數調整款應依據「施工補充條款」或「交通部
公路總局工程估驗款隨物價指數調整計價金額規定」辦理？且上訴人得扣除之物價指數調整款數額為何？被上訴人請求上訴人給付其以物價指數調整款為由扣除之工程款1,104,540元，有無理由？㈤本工程有無規範應採用斷尾型之高強度螺栓？如有，則被上
訴人施作非斷尾型之高強度螺栓，其扭力及軸力是否亦符合契約規範？又就斷尾型之高強度螺栓之材料及施工之差額，上訴人得扣減之金額為何？被上訴人請求上訴人給付其以高強度螺栓辦理罰款為由扣除之工程款4,293,600元，有無理由？
五、得心證之理由：㈠系爭工程因變更設計致展延工期144天，被上訴人主張依據
系爭工程契約附件一般條款H.6之約定，請求上訴人給付展延工期所增加費用1,614,225元，有無理由？經查：⒈系爭工程因舊台6線辦理管線遷移及辦理A1橋台、P1、P2
橋墩變更設計，影響施工，經調整工序及工率分析，兩造協議展延144日之工期（含不計工期3天），有契約變更協議書附卷可稽（見原審卷第22頁）。又依系爭契約附件一般條款H.6「展延工期」第2項約定：「因『甲方（即上訴人，下同）因素』所造成之遲延，除甲方應給適當之工期展延外，乙方（即被上訴人，下同）並得向甲方申請按契約總價2.5％除以原工期日數所得金額乘以展延日數之工程管理費，但以不超過契約總價5％為限」（見契約書第47頁反面），是被上訴人據此請求給付上開展延工期日數之工程管理費，應以前揭變更設計所造成之遲延係因上訴人之因素所致。
⒉系爭契約附件一般條款H.6第1項（2）約定：「承包商為
完成契約內之工程或其任何部分工程，或為達成時程表規定進度，而發生遲延或阻礙，係由於下列任一情況時，甲方應考慮給予展延工期：（2）甲方依E.1『契約變更』而給予之任何變更指示，或變更所致之數量增加，致增加工作超過本契約內所訂工作量時，原則上應依增加經費比例延長工期，惟如增加之工作特殊或不能於原工程施工期間配合辦理時，得按實際需要予以延長」（見契約書第47頁），系爭契約附件一般條款E.1第2項約定：「甲方對工程如有變更契約及增減工程數量之必要時，乙方接得甲方通知後，需依其辦理」（見契約書第38頁反面），是關於上開契約變更協議書所示變更設計內容，無論其變更原因為何，於被上訴人接獲上訴人通知後，必須依上訴人指示辦理之。上訴人自承此部分辦理變更設計之原因，係因為系爭工程於97年2月27日開工後，約於97年8月間始發現舊台6線設計之A1橋台、P1、P2橋墩與苗栗縣下水道（箱涵）衝突，致須辦理變更設計等情（見原審卷第94、98頁），則該下水道（箱涵）既係在原設計施工行經範圍內，而參照系爭契約附件一般條款H.6第1項（10）約定所示：「非乙方之責任而影響工期者（如房屋拆除、土地取得、管線遷移等等）工程司應於...」（見契約書第47頁反面），土地取得、管線遷移並非被上訴人責任，堪認上開變更設計原因並非被上訴人責任。再對照系爭契約附件一般條款
H.6第1項（11）約定所示：「如因天災或意外等因素確為人力不可抗拒而影響工期者，甲方得...」（見契約書第47頁反面），上開變更設計原因亦非屬人力不可抗拒之因素。復依系爭契約附件一般條款H.2「工地之提供」約定：「甲方應依契約規定，提供用地供承包商使用」（見契約書第47頁），就提供施工範圍用地之責任既係由上訴人負擔，並非由被上訴人負擔，依約被上訴人亦不得自行變更，上訴人並自陳系爭工程於規劃設計階段有辦理工地現場勘查等語（見原審卷第136頁），則關於上訴人所提供之施工用地存有上述設計衝突之情形致未能按照原施工計畫進行施工，應認屬上訴人之因素，而非被上訴人未依約施作，證人即上訴人發包設計由劦盛公司得標之副理 陳建國 結證固稱設計時去現場勘查，當時未發現有下水道，施工開挖才知有下水道存在，不能施工，不可歸責於施工單位，也不可以歸責發包單位云云。惟其既屬上訴人使用輔助人，證言難免偏頗；況依上開系爭契約附件一般條款H.2「工地之提供」讓承攬人得以施工，亦屬上訴人義務，則關於施工用地存有上述設計衝突之情形，致未能按照原施工計畫進行施工，應屬可歸責上訴人之事由，屬不可歸責於被上訴人事由。
⒊則被上訴人主張依據本工程契約附件一般條款H.6之約定
請求上訴人給付延展工期所增加費用，符合契約規範及工程慣例之規定，應屬合理。且本件經原審送往新北市土木技師工會鑑定結果，亦同此看法，有鑑定報告可稽，上開鑑定既由學有專精技師為之，與兩造訴訟並無利害關係，其鑑定自屬客觀中立，當可採信。準此，上訴人未於發包前就預定施工範圍完成調查協調遷移或避開設計，或發包時支付價金約定由承商開工前補充調查負責遷移，致施工後仍須遷移管線、變更設計，自屬因上訴人因素所生之遲延，上訴人即應依系爭契約附件一般條款H.6之約定給付展延工期所增加之費用。
⒋上訴人固辯稱：本件因無法事先合理得知工地現場地下所
存在特殊排水箱涵與原設計A1橋台及P1、P2橋墩發生衝突之情形所致，應非屬「因甲方因素所造成之遲延」；又系爭工程於辦理變更設計後之P1基樁及P2基樁均有左右兩側，亦即共有四支基樁，故縱使P1右側基樁於變更設計後，仍與既有地下排水箱涵邊緣重疊10公分之情形，P1之左側基樁部分確可先行施作，不影響施工及工期；並請求傳訊系爭工程設計之劦盛公司副理陳建國釐清當初設計有無如何之過失或疏漏云云，惟上開變更設計原因應認屬上訴人之因素。雖證人陳建國證述：「.....不能發現，它埋在地底下，旁邊也有排水溝，沒有人會想到系爭處所有下水道」等語。但依系爭契約附件一般條款H.6「展延工期」第2項係約定：「因『甲方因素』所造成之遲延」等語，縱認上訴人委託之劦盛公司就其原設計衝突之未能發現，對於上開認定結果不生影響，前揭鑑定報告書亦說明：「劦盛公司有無可歸責過失似與本件爭議因變更設計致展延工期請求給付展延工期所增加費用之判斷應無關聯。」等語（見鑑定報告書第4頁），且劦盛公司既受上訴人委託規劃設計系爭工程，利害相關，亦難期其就上開設計衝突自承有何過失。再者，上開設計衝突之地下障礙物為「苗栗縣下水道（箱涵）」，係一公共工程設施，且該公共設施係位於「舊台六線」，並非位於未經開發之地貌下，亦非如系爭契約附件一般條款F.8約定之「埋藏物及古蹟」（見契約書第40頁反面至第41頁），無從事先預測或難以調查，且鑑定報告更敘明：「預定施工範圍內地下既存且有所屬之管線，工程主辦單位合理應於發包前完成調查協調遷移或避開設計，或發包時支付價金約定由承商開工前補充調查負責遷移」等語，亦肯認地下管線設施之事先排除，應屬上訴人之責任或得另行約定由承包商負責，上訴人復係公路工程專業機關，自應於發包前完成調查協調遷移或避開設計，或發包時支付價金約定由承商開工前補充調查負責遷移，則上訴人辯稱上開設計衝突非屬上訴人因素云云，洵非有據。至於上訴人聲請訊問 洪建興 技師以釐清其鑑定意見是否與卷存事證資料相符云云，惟鑑定報告已經明確答覆原審所鑑定事項，上訴人此項聲請核無必要，應予駁回。至於上訴人所辯系爭工程於辦理變更設計後之P1基樁及P2基樁均有左右兩側四支基樁，故縱使P1右側基樁於變更設計後，仍與既有地下排水箱涵邊緣重疊10公分之情形，P1之左側基樁部分確可先行施作，不影響施工及工期云云，惟變更設計前後基樁位置是否相同，必也待變更後始得而知，不能事後諸葛，要求被上訴人按原設計P1之左側基樁部分確可先行施作，此點抗辯亦非足採。⒌另上訴人主張展延工期之144日包含不計工期之清明節、
端午節、勞動節3日國定例假日，以及調整工序及工率分析增加工期10日，是展延工期之實際日數，應為131日云云。惟系爭契約本文第7條第2項約定，國定假日、民俗節日及政府規定之其他休息日均不計入日曆天：１、國定假日：勞動節…免計工期。２、民俗節日：清明節、端午節…免計工期等語（見契約書第2頁），足認系爭契約約定之日曆天，原則上已排除前揭休息日，不計入工期。但前揭契約協議書第3條既明確約定：「因舊台6線辦理管線遷移及辦理A1橋臺、P1、P2橋墩變更設計、影響施工，經調整工序及工率分析，計需展延144日曆天（『含不計工期3日』）」等語，可認兩造之前揭協議，已例外將不計工期之3日計入日曆天，否則依前揭契約本文第7條約定，兩造於該協議書中，自毋庸將該3日計入日曆天中，逕約定展延「141日曆天」即可。況展延期間之工程管理費計算，依系爭契約附件一般條款H.6「展延工期」第2項約定，係以契約總價2.5％除以原工期日數所得金額乘以「展延日數」計算之，是系爭契約既約定計算標準為「展延日數」，而非以「展延之工期」或其實際日數計算，自應包含前揭兩造協議展延之日曆天日數。且上開延展144日曆天之結果，亦經兩造調整工序及工率分析後達成上開協議，並明確記載於契約變更協議書中，並非未經調整工序及工率分析而為上開協議（見鑑定報告第4頁）。是上訴人抗辯前揭工程管理費之計算，應扣除不計工期3日，及扣除調整工序及工率分析增加工期10日，延展工期之實際日數為131日云云，自無足採。
⒍綜上，被上訴人主張展延期間所增加之工程管理費為1,61
4,225元，其數額為兩造所不爭執，則被上訴人請求上訴人依系爭契約附件一般條款H.6給付展延工期114日所增加管理費1,614,225元，自屬有據，應予准許。
㈡系爭工程之局供鋼板材料是否有無法使用於系爭工程及衍生
下腳料之情形？如有，則無法使用於本工程及衍生之下腳料數量各為何？金額如何計算？被上訴人請求給付鋼板材料費用計775,389元，有無理由？⒈被上訴人主張系爭工程之局供鋼板材料有無法使用於系爭
工程及衍生下腳料之情形，致需另自行購買鋼料使用等情，然為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查，依系爭契約附件一般條款J.1「材料及施工品質」第3、4項約定：「承包商應按契約規定之規格與標準提供施工材料。若有下列情形之一者，承包商得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得甲方書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。...（3）因不可抗力原因必須更換。（4）較契約原標示者更優或對甲方更有利。未經工程司核可之材料或產品，工程司得予拒絕，其損失由承包商負擔」，J.2「材料試驗」第2項約定：「於工程施工期間，承包商應辦理全部工程及材料之一般品管所需試驗工作，並將有瑕疵之材料移除、替換或矯正，以維持材料品質及施工品質，J.4「工程被掩蓋前之檢查」約定：
「承包商提供充分時間供工程司辦理隱蔽部分檢查」，J.
5「工程司及甲方到場」約定：「（1）承包商應在辦理自主檢查合格後，適時以書面通知工程司檢查...（3）甲方於勘驗、查驗或驗收工程時，承包商之專任工程人員及工地主任應在現場說明...」，依上開約定，被上訴人於發現材料有以其他規格更換之必要時，應徵得上訴人同意，且未經工程司核可之材料，工程司得拒絕之，兩造並需會同辦理相關材料試驗、檢查或現場勘驗。被上訴人雖提出系爭工程材料清單1份，欲證明系爭工程使用之鋼板材料中，部分局供料因尺寸不符系爭工程需求，無法使用一節。惟被上訴人就其主張系爭工程之局供鋼板材料尺寸不合無法使用於系爭工程，而另自購其他尺寸鋼材使用等情，雖據其提出系爭工程材料清單影本1份為憑（見原審卷第124頁至128頁），然細譯該材料清單，內容僅有羅列編號、規格、數量、使用數量、剩餘數量、單重、總重等項目，並未載明日期、計重單位、何工程使用，亦無併附施工日誌、發票、或足資證明該材料清單羅列之鋼板供系爭工程使用之證據，前揭材料清單所載內容是否確為系爭工程使用之鋼板材料，尚難遽斷，更無從據以客觀推認局供料有何尺寸不合之情形。此外，復未據被上訴人提出其向上訴人徵詢同意或徵得工程司核可之證明，亦無經兩造會同就相關材料進行試驗、檢查、現場勘驗之證明，且經上訴人前於97年7月22日移交局供料予被上訴人後（見原審卷第100頁所附移交紀錄），再於98年1月5日函請被上訴人就有關局供料儘速將使用情形詳列表單報段後（見原審卷104頁所附被告98年1月5日濱中二字第0981000001號函），均未見被上訴人有何關於局供料尺寸不符、另購材料更換之書面說明或上開證明，是認被上訴人上開主張，洵非有據。
⒉至土木技師工會之鑑定意見雖認定「局供鋼材因尺寸太小
無法使用於工程實際使用之14片總重量為13,319KG」等語（見鑑定報告第5頁），然上開鑑定意見係以檢視被上訴人
提出之前揭材料清單（即鑑定意見所稱之原證26）及卷附局供材料鋼材數量表為據，則前揭材料清單既經原審認定無以佐證系爭工程局供料確有尺寸不合之事實，亦難認與系爭工程有何關連，則鑑定意見據此推論局供料因尺寸太小無法使用共13,319KG，並計算下腳殘料剩餘15,043KG及依市價估算其價值等情，即失所據，無從作為認定被上訴人主張系爭工程局供料不足之依據。準此，被上訴人既無法證明局供料因尺寸不符，另向外購買一節，亦未提出其他證據可資佐證，即難認上訴人受有何利益可言。則被上訴人請求上訴人給付鋼板材料費用計775,389元，應無理由，不予准許。
㈢被上訴人主張因P1右側基樁原設計位置與既有下水排水箱涵
重疊，致應變更設計改變基樁位置，是否對工期有影響？如是，則影響天數為何？上訴人應否同意展延工期？被上訴人請求上訴人返還逾期罰款扣款計3,360,689元，有無理由？⒈被上訴人主張P1右側基樁變更設計後之位置，仍與既有地
下排水箱涵邊緣重疊10公分之情形，致此部分辦理變更設計，影響被上訴人施工，上訴人應同意展延工期等語，上訴人否認對被上訴人施作工程產生影響，並以前詞置辯。經查，系爭工程P1右側基樁原設計位置是否有因變更設計而影響工期一節，惟P1基樁施工為要徑工項，若有因故而變更，勢必直接影響後續完工期程，蓋是否會影響橋樑安全結構，上訴人自認及鑑定報告均認為P1基樁施工為要徑工項，若有因故而耽延時，直接影響完工期程。而變更設計已造成P1基樁要徑工項停等，其停等之20天即為直接推延完工日期20天，又依契約一般條款E.1契約變更、E.6契約工期及費用之調整、H.6展延工期等約定，若因非可歸責廠商之契約設計變更，『甲方應同意』給予展延工期」等語（見鑑定報告書第6、7頁），足見系爭工程P1橋墩右側基樁變更設計，並非可歸責於被上訴人，直接影響被上訴人施工完工期程，再參諸前揭爭點一關於變更設計所造成遲延之說明，應認屬上訴人之因素，則被上訴人於98年3月27日發函上訴人，經上訴人於98年4月15日提供變更設計圖，期間停等20日之工期為直接推延完工日期20日，依系爭契約一般條款H.6展延工期規定，上訴人應同意展延工期。
⒉上訴人雖抗辯：P1橋墩右側基樁雖有變更設計，但因P1基
樁有左右2側，可調整施工次序，故不影響施工及工期，又P1橋墩右側基樁雖與下水道箱涵邊緣重疊10公分，但依工程慣例，在工程施作上確無重大影響，且鑑定意見認P1橋墩基樁間有應力關聯，與客觀事實不符，本件係因被上訴人機具遲延進場，方致延誤工期云云。但系爭工程P1橋墩右側基樁因與下水道箱涵邊緣重疊10公分，業經上訴人變更設計，不能要求被上訴人就P1之左側基樁部分確可先行施作，已如前述，足認系爭工程P1橋墩右側基樁之設計，確有變更之必要。是P1橋墩右側基樁之設計，既有變更之必要，又為要徑工項，則與P1橋墩右側基樁有應力關聯之P1橋墩左側基樁工程，即不得逕行調整工序、先行施工，而應待變更設計後再一併施工。況鑑定報告亦認「上方完成結構體（樑帽）連結兩側基樁應力傳遞，故兩側基樁彼此有應力傳遞，即未變更位置之基樁需考量有應力傳遞之變更設計基樁，可能連帶改變彼次之結構尺寸、配筋，無法先行依變更前之設計圖面逕行施工」等語，益徵因系爭工程變更設計，被上訴人有等待上訴人變更設計之必要。又證人陳建國雖證稱P1、P2變更不會影響其他橋墩施作云云，惟其屬於上訴人使用輔助人，證言難免偏頗，且與上述情節不合，要難為取。是上訴人前揭抗辯，自不足採。
⒊本件因P1橋墩右側基樁變更設計，被上訴人於98年3月27
日發函上訴人，經上訴人於98年4月15日提供變更設計圖，期間停等20日之工期，依系爭契約一般條款H.6展延工期規定，核屬上訴人之因素所造成，自應許可展延工期。被上訴人於98年9月4日竣工結算完畢，實際完成工程施工為98年8月27日，上訴人雖認被上訴人就工程施工部分遲延20天（自98年8月8日至98年8月27日），但經加計前揭上訴人應同意展延之工期20日，系爭工程並無延遲，上訴人不得據此課扣逾期罰鍰，而上開逾期罰款扣款為3,360,689元，為兩造所不爭執，則被上訴人請求上訴人返還上開逾期罰款扣款計3,360,689元，自屬有據，應予准許。
㈣本工程物價指數調整款應依據「施工補充條款」或「交通部
公路總局工程估驗款隨物價指數調整計價金額規定」辦理？且上訴人得扣除之物價指數調整款數額為何？被上訴人請求上訴人給付其以物價指數調整款為由扣除之工程款1,104,540元，有無理由？⒈依系爭契約附件一般條款D.5「契約文件及其優先順序」
約定：「契約各條款之間，若有相互衝突或不一致之情形時，除另有約定外，應依照下列順位決定其適用之優先順序：(1)契約主文。(2)投標須知。(3)開標（議價）決標紀錄。(4)施工補充說明書。(5)施工補充條款。(6)設計圖。(7)施工說明書（包括技術規定及一般條款）。(8)其他契約文件」（見契約書第37頁反面）。又系爭工程涉及以物價指數調整估驗款之規定，包括有施工補充條款第73條（見原審卷第50頁）、交通部公路總局工程估驗款隨物價指數調整計價金額規定（見原審卷第61、62頁）、工程採購物價指數調整條款訂定原則（見原審卷第63頁）。依上開調整款項之適用優先順序之約定，應以施工補充條款第73條優先於交通部公路總局工程估驗款隨物價指數調整計價金額規定。鑑定報告亦認為：「l.兩造物價指數調整之爭議，應依據契約約定辦理，惟契約互為衝突時，則依據契約優先順序辦理，如此可符合法律公正平衡之原則。
2.依據兩造契約文件之一般條款，一般條款，D5契約文件及優先順序之約定，D5.5.施工補充條款優先於D5.8.其他契約文件，意旨『施工補強條款』優先於『交通部公路總局工程估驗款隨物價指數調整計價金額規定』」（見鑑定報告第7頁）。上訴人辯稱應適用交通部公路總局工程估驗款隨物價指數調整計價金額規定辦理，洵非有據。
⒉本件工程估驗款隨物價指數變動之調整，因行政院主計處
並未公佈「台灣區營造工程鋼筋加工及組立指數」、「台灣區營造工程物價指數不含鋼筋加工及組立之總指數」。惟仍可依據行政院主計處公佈之營建工程物價指數中「鋼筋」、「不含鋼筋」之物價指數進行估驗款之調整。上訴人抗辯系爭工程應適用行政院主計處公佈之營造工程指數之「鋼筋指數」、「非屬鋼筋部分之總指數」一節，合於系爭契約本旨，應屬可採。被上訴人主張僅依「開標月份（97年1月25日）當月之台灣地區營造工程物價指數（總指數）＝116.52」作為系爭工程估驗款計算物價指數之依據，未分計系爭工程中「鋼筋」、「非鋼筋」就物價指數變動之調整，且未慮及施工補充條款第73條關於「鋼筋加工及組立指數」之約定計算，尚嫌疏漏，上訴人抗辯應以「交通部公路總局工程估驗款隨物價指數調整計價金額規定」作為調整之依據，而以「金屬製品類總指數」等語，亦未分計系爭工程中「鋼筋」、「非鋼筋」就物價指數變動之調整，且既有「鋼筋」指數資為適用，即無改適用「金屬製品分類」指數之必要，容與系爭契約約定之真意不符，均無足採。
⒊依行政院主計出公佈營建工程物價指數之「鋼筋指數」、
「非屬鋼筋部分之總指數」計算系爭工程估驗款扣除金額，為1,259,191元（見原審卷第160頁），為兩造所不爭執，是認系爭工程估驗款得扣除物價調整之金額應為1,259,191元，而被上訴人主張此部分款項業經上訴人扣除1,498,073元，為兩造不爭，則上訴人已逾扣238,882元（計算式：1,498,073－1,259,191＝238,882），則被上訴人請求上訴人返還238,882元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
㈤本工程有無規範應採用斷尾型之高強度螺栓？如有，則被上
訴人施作非斷尾型之高強度螺栓，其扭力及軸力是否亦符合契約規範？又就斷尾型之高強度螺栓之材料及施工之差額，上訴人得扣減之金額為何？被上訴人請求上訴人給付其以高強度螺栓辦理罰款為由扣除之工程款4,293,600元，有無理由？⒈查系爭工程應使用ASTMA325之高強度螺栓，且為施工及
監督方便以確保工程品質，系爭工程需採用具有自動控制扭力或軸力功能之高拉力螺栓，系爭工程所用之材料，除依規定應檢驗之工作外，所使用之材料均應為符合設計圖及規範要求，有卷附系爭契約詳細價目表二之橋樑工程第25項（見原審卷第28頁）、系爭工程A-6號鋼構施工說明
（一）設計圖影本第3、6項說明（見本院卷第108頁）各1份可佐。又依系爭契約第5條第（24）款、第6條第（1）款約定，該設計圖亦視為契約文件之一部分。依上開契約文件雖未明確規範應使用「斷尾型」之高強度螺栓，惟所使用之螺栓仍應採用具有自動控制扭力或軸力功能之高拉力螺栓。
⒉被上訴人施工所用之螺栓是否符合系爭契約約定一節，經
送請土木技師工會鑑定，鑑定報告固認為：「（1)本工程規範高拉力螺栓須採用自動控制扭力或軸力功能；斷尾型之高強度螺栓有自動控制扭力之功能但無自動軸力功能，即非本工程規範高拉力螺栓之唯一指定形式。(2)本工程施作非斷尾型之高強度螺栓，其軸力符合契約規範；本工程高強度螺栓未有規範扭力值。」等語（見鑑定報告第7、8頁）。基此，足認被上訴人施作所使用之螺栓，非「斷尾型」之螺栓，雖符合系爭契約約定之軸力值。惟系爭契約除要求被上訴人施作之螺栓，除合於系爭契約約定之軸力值外，仍須具備「自動控制扭力」或「自動控制軸力」之功能。又自動控制扭力、自動控制軸力之高強度螺栓，前者係施工時以尾部被扭斷顯現施作扭力已達到設計值，後者施工時以特殊墊片潰變顯現施作軸力已達到設計值。是被上訴人施作所用之螺栓，固合於系爭契約之施工設計圖要求之拉力（軸力）數值，然難推認具有「自動控制扭力」或「自動控制軸力」之功能，不符系爭契約對高強度螺栓之設計圖說及規範要求。則既非屬斷尾型之高強度螺栓，不具備「自動控制扭力」之功能，不符系爭契約對高強度螺栓之設計圖說及規範要求，即未依債務本旨為給付。
⒊系爭契約第5條之（11）施工說明書（一般條款）「S竣工
及驗收」之「S3驗收」之（4）減價收受之約定：「工程驗收時，如發現承包商使用之材料與規定不符時，若不妨礙安全、美觀及使用需求，經甲方檢討可不必拆換或拆換確有困難，必須以扣款方式處理時，除契約另有規定外，應按契約單價比例（尺度不合規定時）或『工料』差額』（工料不合規定時）之五倍扣減，並經甲方核可後辦理，否則應限期拆除重做」；被上訴人施作之螺栓既不符系爭契約對高強度螺栓之設計圖說及規範要求，上訴人即得依約辦理減價收受，按工料差額之五倍扣減。而依上訴人就高強度螺栓扣款計算說明所示（見原審卷第55頁），其中第3項固說明「材料差額」之市場單價詢價結果：非扭斷型螺栓市場單價為40元/KG，扭斷型螺栓市場單價為55元/KG，據以推算差額比為27.27％，並於第5項計算扭斷型契約單價（68）與非扭斷型換算契約單價（51.77）之差額。然經鑑定結果，鑑定報告認為：「3.斷尾型及非斷尾型之高強度螺栓之依機關詢價材料價差約16元/KG，經本會查證結果尚屬合理；斷尾型及非斷尾型施工差異，因前者施工較簡易且事後『無須檢查』螺栓緊度，後者施工後另需『抽檢』，若有未達緊度尚需『補正施工擴大抽檢數量』。故斷尾型『料貴省工』，非斷尾型『料省費工』，綜計『材料及施工費用』，兩者『幾無差異』」（見鑑定報告書第8頁）等情。而系爭契約詳細價目表二之橋樑工程第25項備註欄所示（見原審卷第28頁），該項契約單價尚包括專利費、委外試驗費，又依系爭工程A-6號鋼構施工說明（一）設計圖第6項關於材料之檢驗說明所示（見原審卷第108頁）：「本工程所用之材料，除依規定應檢驗之工作外，所使用之材料均應為符合設計圖及規範要求，必要時工地工程司可隨時要求檢查所有材料，承包商不得推宕拖延，材料檢查費用除另有特別註明者外，均已包括於合約工程費內，業主不另給價...。檢驗所需一切費用概由承包商負擔。」，足證被上訴人所使用之非斷尾型螺栓施工後所需抽檢費用，若有未達緊度尚需補正施工擴大抽檢數量所需勞費，依約概由被上訴人負擔，且依約均已包含於該項契約單價中，上訴人毋須另行給價，堪認非斷尾型較斷尾型施工「費工」部分，概應由被上訴人負擔，縱逾契約單價，亦復如是。而上訴人就高強度螺栓扣款計算說明，就「材料差額」換算比率，至於「施工差額」乃被上訴人未依債務本旨給付，施工差額應由其自行負擔，不得向上訴人有所請求，仍以上訴人所稱扭斷型高強度螺栓之預算單價之「工料」比例（10：70）計算之合理，鑑定報告之意見3.及鑑定結論五：「3.斷尾型及非斷尾型之高強度螺栓之工料合計幾無差額」，縱為屬實，然要與兩造契約不符，所增加之工費仍應由被上訴人自行負擔，則上訴人據以減價收受扣減金額858,720元，非無理由。
⒋按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年台上字第1915號判例參照）。系爭契約第5條關於減價收受約定：「工程驗收時，如發現承包商使用之材料與規定不符時，若不妨礙安全、美觀及使用需求，經甲方檢討可不必拆換或拆換確有困難，必須以扣款方式處理時，除契約另有規定外，應按契約單價比例（尺度不合規定時）或『工料』差額』（工料不合規定時）之五倍扣減；核屬違約金約定性質，本院審酌被上訴人所施作非斷尾型之螺栓，符合系爭契約約定之軸力值，當不妨礙安全及使用需求，亦經上訴人同意不必拆換，社會經濟狀況亦非佳，被上訴人未依債務本旨給付情節非重大，其約定真意乃確保工程品質，上訴人予以扣減金額858,720元有理由等情，認為5倍之違約金尚屬過高，以2.5倍即2,146,800元為適當，超過部分2,146,800元為無理由。
㈥綜上所述，被上訴人得請求之數額為給付展延工期144日之
工程管理費1,614,225元、逾期罰款扣款3,360,689元、物價指數調整款之扣款238,882元、高強度螺栓辦理罰款之扣款2,146,800元，合計7,360,596元。
六、從而，被上訴人本於系爭契約承攬法律關係，請求上訴人給付7,360,596元及自99年8月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。
上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
至被上訴人附帶上訴部分請求上訴人再給付物價數調整款1,104,540元及鋼板材料費用計775,389元共1,641,047元，原審判決被上訴人敗訴部分，核無違誤，附帶上訴意旨，請求上訴人就此部分應再給付，自屬無據，不應准許，應駁回其附帶上訴，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中華民國101年4月24日
民事第五庭審判長法官李寶堂
法官王重吉法官鄭金龍以上正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官姚錫鈞中華民國101年4月24日