裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年醫上訴字第6號刑事判決
裁判日期：民國109年09月10日
裁判案由：違反醫師法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度醫上訴字第6號上訴人即被告 張秀榮 選任辯護人 柳聰賢 律師
柳馥琳 律師上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣橋頭地方法院108年度醫訴字第1號，中華民國108年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第10190號、107年度偵字第11021號、107年度偵字第11395號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張秀榮部分，撤銷。
張秀榮犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，累犯，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。又犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，累犯，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬柒仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。應執行有期徒刑壹年。
事實
一、張秀榮僅領有齒模製造技術員之執照，不具醫師資格，明知依牙體技術師法之規定，僅得從事齒模製造、並依牙醫師或鑲牙生指示從事助理鑲牙之工作，不得從事未經牙醫師或鑲牙生書面指示之口腔內安裝假牙、咬合採模、試裝或其他醫療業務，惟渠竟分別基於違反醫師法之犯意，於附表一所示時間，在址設高雄市○○區○○路○○○號之「張秀榮鑲牙所」內，使用其子 張文海 （為張秀榮之子，業已判決確定）所有之附表二編號10、13補牙器、取模器等牙科器械，分別對附表一編號1、2（即原判決附表一編號9、10）所示病患為附表一「進行項目」欄所示之違反醫師法行為，並獲取附表一編號1、2所示之所得。嗣經高雄市政府衛生局於民國107年3月20日13時許，派員前往上開鑲牙所查察，當場查獲正在為病患 吳凰琴 修整口腔內假牙而執行醫療業務之張文海，再經臺灣橋頭地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局刑事警察大隊於107年9月5日持臺灣橋頭地方法院核發之搜索票前往搜索，現場查得病患 何郅函 等人，並扣得如附表二所示之物，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第86頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭犯罪事實，業據上訴人即被告張秀榮（下稱被告）於原審、本院審理時供承不諱（見訴卷第171頁、本院卷第129頁），核與證人即病患 柯美秀 、 曹毓昇 、衛生局技士 陶良榆 、 蕭雅云 等人於警詢、偵查中之證述大致相符（見警卷第80-82頁、第68至70頁、他一卷第109至111頁、第123至12
5頁、第65至68頁），並有張秀榮之高雄市大高雄齒模製造技術員公會106、107年度會員證暨牙醫師指示鑲牙證書（大高雄齒公證字第61號）、齒模製造技術員登記證（齒模字第715號）、假牙資料卡、手寫名單、高雄市政府衛生局10
7年3月26日高市衛醫字第10732067200號函等附卷可稽（見警卷第9至10頁、第28頁、第108頁、第116頁、第124頁、第140頁、第148頁、第164頁、他一卷第3至4頁），復有如附表二所示之物扣案為憑，足徵被告前揭任意性之自白確與事實相符，自堪採為論罪之證據；本件罪證明確，被告前開犯行自堪認定，應依法論科。
三、論罪的理由
（一）論罪部分
1.按假牙製作過程中之「咬模」、「印模」、「試模」、「安裝」等行為，均屬牙醫師之醫療行為，亦屬鑲牙業務，應由具牙醫師或鑲牙生資格者為之，或由齒模製造技術員在牙醫師或鑲牙生之指示下為之，此有行政院衛生署100年12月28日衛署醫字第1000266964號函附卷可參（見審訴卷第113頁）。本案被告張秀榮僅具齒模製造技術員資格，而在未經牙醫師或鑲牙生指示之情形下，分別擅自為病患進行附表一「進行項目」欄所示之違反醫師法行為，核其附表一編號1、2之所為，均係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。
2.被告於附表一編號2所示2個不同時間為違反醫師法之犯行，係對同一患者之假牙安裝為持續進行之醫療行為，在行為概念上，縱有2次執行醫療業務之舉措，其所為之數舉動均係於同一地點、密接之時間內，對同一人為之，侵害同一法益，應論以接續犯之單純一罪。
3.再查被告自承：「有時候之前顧客假牙壞掉，剛好我兒子不在，我會幫忙弄」（見訴卷第144頁）、「我6、7年沒做了...是之前老朋友、客戶拜託我...」（見本院卷第128頁）等語，足認其係有人前來就診時，方臨時起意為違法之醫療行為，並參酌其於106年間幫附表一編號1所示之患者柯美秀安裝假牙，於107年8月21日、同年月28日幫附表一編號2所示之患者曹毓昇咬合採模、安裝假牙，二患者就診時間相隔至少逾8個月以上，足認其附表一編號1、2所為之犯行，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。另被告前於102年間因非法執行醫療業務遭查獲後，犯意已因而中斷，其所為本案附表一編號1、2之犯行，主觀上顯均係另行起意，附此敘明。
（二）刑之加重減輕事由
1.查被告前因違反醫師法案件，經臺灣高雄地方法院（下簡稱高雄地院）以103年度醫訴字第4號判決判處有期徒刑6月確定，於103年9月18日因易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。而司法院大法官會議釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第
338號判決意旨可資參照），本院審酌被告未因前案之刑罰而記取教訓，復未因執行完畢而有所悛悔，足見其對於刑罰反應力薄弱，再衡酌其前案所處徒刑及執行之方式，暨前案執行完畢日距離本案犯罪之時間等情狀後，認如加重其法定最低度刑，並無前揭解釋文所載致行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責之情事，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
2.至被告之辯護人為被告辯稱其年老多病，本案犯行僅偶一為之，請求本院依刑法第59條酌減被告之刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上第1165號判例意旨可資參照）。查被告先前即曾因違反醫師法案件，經高雄地院以89年度易字第4665號刑事判決判處有期徒刑1年4月、緩刑3年確定（嗣因緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力），然103年間復因違反醫師法案件經科刑執行，再於107年間經查獲本案犯行，顯見其未能正視其所為對於病患生命、身體健康上之風險而非法執行醫療業務獲取利益，難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之處，而辯護人所陳之被告年老多病等情，已經於量刑時一併考量（詳如後述），並非犯罪本身存在特殊原因與環境，揆諸上開說明，自與刑法第59條之要件未合，辯護人此部分主張，尚無足取。
3.另被告及其辯護人雖稱:被告年紀已大，健康狀況不佳，現今養豬、種香蕉，未再為違法犯行，希望不要關云云。然查被告於偵查中否認犯行，於原審108年6月12日、同年8月2日準備程序中均否認犯行（見審訴卷第143頁、訴卷第61頁），嗣於108年11月26日準備程序及當日審判程序方改稱:全部坦承犯行（見訴卷第141、171頁）。於上訴理由狀中否認犯行，嗣於本院準備程序及審判期日時方坦承犯行（見本院卷第82-83頁、第129頁），尚難認全然有悔意。被告既於前案遭查獲後，再犯相同之罪，本院因認被告有為其犯行承擔相對應刑責之必要，而無暫不執行刑罰為適當之情形，爰不為緩刑之宣告。
四、上訴論斷的理由原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查被告附表一所為2次犯行應係數罪併罰，原判決論以一罪，容有未洽。被告上訴意旨認原審量刑過重云云，雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。爰審酌醫療行為涉及病患之身體健康甚至生命甚鉅，具有高度之專業性，故我國醫師制度除應接受完整之醫學教育及訓練外，並應取得醫師考試合格，及受主管機關之監督，以避免病患接受過高風險之醫療行為，而受有生命或身體健康上之損害。然被告並無牙醫師、鑲牙生之證照，亦未有合格牙醫師或鑲牙生之具體指示，竟罔顧病患生命、身體健康上之風險，擅自執行咬合採模、安裝假牙之牙醫醫療行為，實屬不該。惟被告於原審及本院審理時尚能坦承犯行，態度尚可，且其除累犯加重部分不重複評價外，無其他犯罪經科刑並執行之紀錄，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，兼酌其犯罪時之年齡、動機、手段及非法執行業務之人數、獲利情形，且其自陳國小畢業之智識程度，目前從事務農工作，收入不穩定，罹患雙膝退化性關節炎、雙踝關節炎、糖尿病、自體的冠狀動脈粥樣硬化心臟病、原發性高血壓、消化性潰瘍、胃食道逆性疾病、攝護腺增大伴有下泌尿道症狀等病症，與配偶同住，家庭狀況普通等經濟生活狀況及身心狀況，並有熱河診所診斷證明書、高雄市杉林區衛生所診斷證明書存卷可參等一切情狀，就其所為2犯行，分別量處如主文第2項所示之刑。另斟酌被告前揭非法執行醫療業務犯行之對象、次數、情節等情，就被告所犯2罪，定其應執行刑為有期徒刑1年。
五、沒收部分
（一）查被告非法執行醫療業務而分別向附表一所示病患，收取如附表一「收費」欄所示之費用，業經被告自承在卷（見訴卷第62頁），並有前開證人即病患之證述、假牙資料卡為證。為避免被告因實施本案犯罪而坐享犯罪所得，爰均依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之（因犯罪所得為新臺幣，且金額已屬確定，毋庸記載追徵其價額）。
（二）扣案如附表二所示之物，除附表二編號3外，均非被告所有（見本院卷第128頁被告陳述），且非違禁物，爰不於被告犯行項下為沒收之諭知。另本案前往向被告求診之患者，既係被告之前就認識之顧客，扣案附表二編號3之被告名片，即非供本案犯行所用之物，爰不為沒收之諭知。
六、按刑事訴訟法第370條第1項所定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」，學理上以上訴不利益變更禁止原則稱之，其前段規定為原則，但書規定為例外。查本案雖僅由被告提起上訴，但附表一所示2罪應分論併罰，而原判決卻論以集合犯一罪，自屬「因原審判決適用法條不當而撤銷」，核無不利益變更禁止原則之適用，本院依刑事訴訟法第370條但書規定，自得就被告所犯附表一所示之罪分論併罰，定執行刑如主文第2項所示。
七、原判決關於張文海、 黃惠文 部分，均未據上訴，均非本院審理範圍，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官鍾葦怡提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國109年9月10日
刑事第七庭審判長法官孫啓強
法官葉文博法官石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年9月10日
書記官楊馥華附錄本判決論罪科刑法條：
醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。【附表一】┌──┬───┬──────┬────┬──────┬────────┐│編號│行為人│時間│病患姓名│收費／退還│進行項目││││││（新台幣）││├──┼───┼──────┼────┼──────┼────────┤│1│張秀榮│106年間│柯美秀│收費12,500元│安裝假牙│├──┤├──────┼────┼──────┼────────┤│2││107年8月21日│曹毓昇│收費17,000元│咬合採模、安裝假││││、同年月28日│││牙│└──┴───┴──────┴────┴──────┴────────┘【附表二】┌──┬────────────┬────────────┐│編號│扣案物品│數量／單位│├──┼────────────┼────────────┤│1│ 林進國 等人掛號名冊│1張│├──┼────────────┼────────────┤│2│假牙資料卡│9張│├──┼────────────┼────────────┤│3│張秀榮名片│2張│├──┼────────────┼────────────┤│4│ 張文心 名片│1張│├──┼────────────┼────────────┤│5│ 德瑞波利 牙科用水泥│1組│├──┼────────────┼────────────┤│6│松風雙重聚合樹脂 士敏汀 │1支│├──┼────────────┼────────────┤│7│根管中心柱釘│6盒│├──┼────────────┼────────────┤│8│資力牙科用鑽石器械│1盒│├──┼────────────┼────────────┤│9│拔牙器│1支│├──┼────────────┼────────────┤│10│補牙器│1組│├──┼────────────┼────────────┤│11│補牙縫器組│1組│├──┼────────────┼────────────┤│12│口鏡、探針、鉗子│1批│├──┼────────────┼────────────┤│13│取模器│1批│├──┼────────────┼────────────┤│14│牙科治療檯│2台（其中1台先行責付後自││││行繳回、另1台主動交付扣││││押）│├──┼────────────┼────────────┤│15│監視器主機│1台│└──┴────────────┴────────────┘