裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上易字第293號刑事判決
裁判日期：民國109年09月10日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上易字第293號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官上訴人即被告鄭嘉宏選任辯護人邱振宗律師（ 法扶 律師）被告 潘瑞宗 上列上訴人等因被告竊盜案件，不服臺灣橋頭地方法院108年度易字第402號，中華民國109年3月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第5181號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於鄭嘉宏部分，撤銷。
鄭嘉宏犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得車牌號碼000-0000號租賃小貨車壹輛沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴（即潘瑞宗部分）駁回。
事實
一、緣潘瑞宗與 莊家和 （原名 莊家銘 ，以下仍稱莊家銘）共同合夥經營麵包工廠，莊家銘向格上租車承租之車牌號碼000-0000號租賃小貨車（下稱上開小貨車）作為送貨使用，而取得上開小貨車之合法占有。於民國107年11月27日14時3分許，潘瑞宗與鄭嘉宏，共同前往高雄市○○區○○路00巷00號之廠房（下稱上開廠房），並一同自該廠房中搬運貨物至上開貨車，並由潘瑞宗駕駛上開小貨車搬運貨物至位於高雄市○○區○○○路00號之咖啡店（下稱上開咖啡店），後於同日16時許，潘瑞宗於上開咖啡店將上開小貨車交與鄭嘉宏用以搬運貨品，鄭嘉宏竟意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於取得上開小貨車後，將上開小貨車駛離現場而竊盜既遂。嗣經莊家銘發現車輛遺失報警處理並調閱監視器畫面，始悉上情。
二、案經莊家銘訴請高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋頭地方檢察署偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告鄭嘉宏、潘瑞宗於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第71、120頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、被告鄭嘉宏部分：
一、訊據上訴人即被告鄭嘉宏（下稱被告鄭嘉宏）就前揭犯行坦承不諱，惟另辯稱：當時潘瑞宗要我把車弄不見，叫我駕駛上開小貨車至位於鳥松區之澄清湖棒球場，將車交給潘瑞宗一位名叫「 阿杰 」之前員工，上開小貨車交給「阿杰」後，我就自己坐計程車回家，潘瑞宗為本案共犯云云。經查：
（一）被告鄭嘉宏於上開時間，與被告潘瑞宗前往上開廠房搬運貨物至上開貨車，並由被告潘瑞宗駕駛上開小貨車搬運貨物至上開咖啡店，後於同日16時許，由被告鄭嘉宏自行駕駛上開小貨車離開等節，為被告鄭嘉宏所是認，且與被告潘瑞宗於警、偵、原審審理時所述相符（警卷第1至6頁、偵卷第67至69頁、審易卷第73至76頁），固堪認定。
（二）被告鄭嘉宏雖稱：已依潘瑞宗指示，將上開小貨車交給「阿杰」云云，然據被告潘瑞宗稱：並無此事，我也沒有名叫「阿杰」之前員工等語，是被告2人供述不符，自有加以釐清之必要。本院審酌被告鄭嘉宏首於警詢時陳稱：我與潘瑞宗於上開廠房搬完貨，潘瑞宗即將上開小貨車開走，我不知道該車去向云云（警卷第20至22頁），於員警提出上開小貨車監視器行車位置（詳後述）後，被告鄭嘉宏始翻易其詞如上，是其前後供述不一，所辯是否屬實，已有可疑。且被告鄭嘉宏雖辯稱將車交給「阿杰」云云，然對於「阿杰」之真實姓名、電話等均無法交代，其雖提出地圖1紙（易字卷第85頁），並主張：此係潘瑞宗交給我，交代我開車到地圖標示處云云，然此節為被告潘瑞宗所否認，而觀上開地圖上未有書寫任何路名等文字標示，實無從判斷屬被告潘瑞宗所書畫。又徵之實務上常見有「幽靈抗辯」，即行為人不願據實陳述，或有其他顧慮，遂將其犯行推卸予已故之人，或實際上不存在之人，俾以卸責，因法院無從讓被告與該已故或不存在之人對質，其辯解之真實性如何，即屬無從檢驗，而難以逕信，是於無積極證據足資佐證下，自得認其所為抗辯係非有效之抗辯，有最高法院97年度台上字第3426號判決、98年度台上字第7120號判決可供參照，被告鄭嘉宏所提「阿杰」之人，毫無任何資料可查其人，顯可疑其係將犯行推諉予捏造或不存在之人，依前開說明，此部分抗辯均非有效之抗辯，而難加憑採。
（三）又本件經比對被告鄭嘉宏所持用門號0000000000行動電話（下稱上開門號）之基地台位置與上開小貨車之監視器行車紀錄位置如附表所示，有上開小貨車行車位置紀錄與上開門號通聯紀錄在卷 可佐 （警卷第65、79至96頁），足認被告鄭嘉宏於案發後當日16時至18時許，均位於系爭車輛之上，且上開小貨車係往臺南方向前進，是其所稱:被告潘瑞宗委託其將車開到澄清湖棒球場交給阿杰云云，並非實在，更足證被告潘瑞宗非本案共犯。
（四）另據被告潘瑞宗提出其與被告鄭嘉宏之對話錄音光碟及對話譯文（易字卷第97頁），其中內容略以：「被告鄭嘉宏稱：你就拿鑰匙給我說我偷開給別人的，也不可能，我跟他說我當你面在六合路開走的，怎麼開去給別人，問我開去給誰，鑰匙也是拿給我的，我跟警察這樣講，第一點，他沒去追你手機，第二點，因為那時你都在六合路，他問我到臺南看地方，跟別人借錢這樣，我就這樣騙，你懂嗎，那到臺南後，阿杰開到哪裡，我怎麼知道，警察說我跟 阿傑 車子跑的都符合，我就說車子給他，我就坐計程車走了這樣，所以你要講好，說原本要來載我，在六合路的時候，你要過來載我聽懂嗎，要不然我自己坐計程車走就好，這樣，這樣你會講嗎？....我和我哥拿3萬塊給這個人頭要這個人擔，你聽懂嗎？我是說我們去開庭就推給這個人，說是路邊應徵的，名字你忘了....」，被告潘瑞宗並陳稱：這是案發後被告鄭嘉宏打來要求跟我串供，要推給某個人頭等語（易字卷第74、75頁），該錄音對話經原審及本院當庭播放勘驗結果（易字卷第74、75頁，本院卷第121-122頁），被告鄭嘉宏確有上開說詞，惟依上開錄音內容，被告鄭嘉宏係向被告潘瑞宗表示：「我跟警察這樣講」、「我就這樣騙，你懂嗎」，並告知被告潘瑞宗其已花3萬元找到人頭，要求被告潘瑞宗於檢警調查時陳述係不詳人頭開走車子等情，被告潘瑞宗則對被告鄭嘉宏之說詞均無積極回應，有本院勘驗筆錄可證（本院卷第121-122頁），更足證被告鄭嘉宏係在要求被告潘瑞宗日後要配合被告鄭嘉宏之說詞，開庭時應為對被告鄭嘉宏有利之陳述，雙方上述對話，尚不足證明被告潘瑞宗確實有參與本案犯行。
（五）按認定事實，並不以直接證據為限，即綜合各項間接證據，本於推理作用而為判斷，要非法所不許。本件雖無法查知上開小貨車於被告鄭嘉宏駕駛前往臺南方向後之實際下落，然其在未得系爭小貨車合法占有人即告訴人莊家銘（下稱告訴人）之同意下，私自駕駛上開小貨車前往臺南方向後，該車即下落不明，足認其確有為自己不法所有之意圖及竊取上開小貨車之犯行。
綜上所述，本案事證明確，被告鄭嘉宏於本案就自己竊盜犯行之自白核與事實相符，應屬真實，應予依法論科。
二、論罪按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告鄭嘉宏行為後，刑法第320條第
1項業於民國108年5月29日修正公布，並自同年月31日施行。修正前刑法第320條第1項係規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金」，嗣修正為：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」。經比較結果，可知修正後之罰金刑業已提高，自以修正前之規定較有利被告，故依刑法第2條第1項前段之規定，適用其行為時即修正前刑法第320條第1項之規定論處。核被告鄭嘉宏所為，係犯修正前刑法第320條第1項之普通竊盜罪。
被告鄭嘉宏利用不知情之被告潘瑞宗竊取上開小貨車，為間接正犯。
三、上訴論斷的理由：
（一）原判決關於被告鄭嘉宏部分，認此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查被告鄭嘉宏於本案偵查、原審審理中雖均否認犯行，但已於本院審理時坦承犯行，犯後態度尚有改善，且與告訴人達成和解，有本院109年7月28日調解筆錄在卷可證（見本院卷第95頁），原審量刑基礎即有變更，被告鄭嘉宏上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告鄭嘉宏部分，予以撤銷改判。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告鄭嘉宏正值青壯，竟不思憑恃智識體能賺取財物，以供日常生活之開銷所需，反而竊取上開小貨車，不知尊重他人財產權，法治觀念淡薄，但終能坦承犯行，且與告訴人達成和解，暨其自陳為高職畢業之智識程度，以送貨工為業，家庭經濟狀況勉持，及所竊財物之價值（上開小貨車為000年9月出廠，廠牌國瑞，排氣量4009CC《見警卷第100頁之監理電子閘門資料》）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收部分：被告鄭嘉宏所竊得之上開小貨車，為其犯罪所得，且未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
參、被告潘瑞宗（即上訴駁回）部分
一、公訴意旨另略以：被告潘瑞宗明知上開貨車係作為送貨使用，竟與鄭嘉宏共同意圖為自己不法之所有及竊盜之犯意聯絡，於107年11月27日14時3分許，共同前往上開廠房，先由潘瑞宗拿取鑰匙進入廠房內，並自廠房中搬運貨物至上開貨車，再由鄭嘉宏駕駛上開貨車搭載潘瑞宗自該處離去。因認被告潘瑞宗亦涉犯竊盜罪嫌等語。
二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告潘瑞宗涉犯竊盜罪嫌，無非以被告鄭嘉宏於警詢、偵查之供述、告訴人於警詢、偵查之指訴、監視器畫面擷取照片等資為論據。訊據被告潘瑞宗於偵訊、原審及本院審理時堅決否認犯行，辯稱：我於107年11月27日14時
3分許，固與鄭嘉宏前往上開廠房搬運貨物至上開咖啡店，後來車交給鄭嘉宏用以搬運貨物，並交代其將車開回上開廠房停放，我並無竊盜上開小貨車之行為等語。
四、經查：
（一）鄭嘉宏於107年11月27日14時3分許，與被告潘瑞宗前往上開廠房運貨物至上開貨車，並由被告潘瑞宗駕駛上開小貨車搬運貨物至上開咖啡店，後於同日16時許，由鄭嘉宏自行駕駛上開小貨車離開等節，為被告潘瑞宗所是認，且與鄭嘉宏於偵查、審理中所述相符（偵卷第41、42頁、審易卷第68、69頁），尚難認有何不實之處，先予敘明。
（二）證人即告訴人莊家銘固於偵查中指稱：我發現上開小貨車不見時，第一時間就打給潘瑞宗，潘瑞宗說跟我一起去現場看看，後來潘瑞宗有點心虛跟我說車子真的不見了，我問潘瑞宗報警好不好，潘瑞宗說好，潘瑞宗於警詢時還說11月初車子就沒有動過，且潘瑞宗也沒有承認車子是他開走的，後來警察去調閱監視器畫面，才確認車子是潘瑞宗和另一名男子（被告鄭嘉宏）開走的，之後就沒有跟潘瑞宗聯絡，當初是覺得潘瑞宗可憐才跟他合作，但合作後發現他動作不斷等語（偵卷第48頁）。然該情為被告潘瑞宗所否認，並稱：告訴人當初發現上開小貨車不見時，我有回答車子放在上開廠房，是警察通知我去做筆錄時，我才發現車子真的不見，且車子不見我也很緊張，馬上從前鎮趕回去等語（偵卷第68頁、易字卷第78頁），而被告潘瑞宗是否有故意隱瞞上開小貨車之去向及其他心虛情事，除告訴人之單一指述外，尚無其他證據可資佐證此部分之事實存在，而足以認定被告潘瑞宗果有竊取上開小貨車之事實。
（三）公訴人固主張，依被告潘瑞宗提出其與被告鄭嘉宏之對話錄音光碟，其中內容係被告鄭嘉宏要求與被告潘瑞宗串供，若認被告潘瑞宗果屬本案被害人，且對本案不知情，被告鄭嘉宏焉有向被告潘瑞宗自曝犯行之理，足認被告潘瑞宗與被告鄭嘉宏對於行竊上開小貨車一事於案發前應有所共謀，僅是事後恐因找不到人頭頂替等原因導致協議破裂，方互相推諉云云。惟就上開錄音光碟中之對話，依前後文義觀之，被告潘瑞宗僅於對話中表示，「你看」、「你有拿3萬塊給他?」、「那個人你認識？」等語，足證被告潘瑞宗僅為單方面接受被告鄭嘉宏串供之要求，是被告潘瑞宗辯稱：係鄭嘉宏要求其配合串供等語，難認確屬不可採。
五、揆諸前揭說明，本院尚難僅憑告訴人對於被告潘瑞宗事發後可疑態度之指述及上開被告2人間之錄音對話，確信被告潘瑞宗有參與本件犯行。公訴人所舉事證，無從使本院形成對被告潘瑞宗有罪之確信，核屬不能證明被告潘瑞宗犯罪。原審因而以不能證明被告潘瑞宗涉犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪，而為被告潘瑞宗無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張家芳提起公訴，檢察官賴帝安提起上訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國109年9月10日
刑事第七庭審判長法官孫啓強
法官葉文博法官石家禎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國109年9月10日
書記官楊馥華附錄本判決論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第320條第1項（普通竊盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
附表：
┌───────────────────────────────┐│記錄位置：高雄市湖內區中山路與忠孝路口││107/11/2717：53：14││基地台位置：高雄市○○區○○路0段000○0號││107/11/2717：55：07-18：05：02│├───────────────────────────────┤│記錄位置：臺南市○區○○路0段000號││107/11/2718：20：43││基地台位置：臺南市○區○○路0段000號││107/11/2718：10：07-18：25：07│├───────────────────────────────┤│記錄位置：臺南市○○區○○路000號││107/11/2718：35：09││基地台位置：臺南市○區○○路0段000號││107/11/2718：35：02-18：40：07│├───────────────────────────────┤│記錄位置：臺南市永康區南141鄉道││107/11/2719：18：49││基地台位置：臺南市○○區○○○路000號││107/11/2719：10：07-19：25：07│└───────────────────────────────┘