裁判字號：臺灣士林地方法院102年再字第1號刑事判決
裁判日期：民國102年08月30日
裁判案由：違反貪污治罪條例等
臺灣士林地方法院刑事判決102年度再字第1號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告安高德選任辯護人文聞律師
周奇杉律師 許玉娟 律師上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第7742、9471號），本院前以96年度訴字第808號就被告被訴於刑法修正後犯交付賄賂罪部分，依簡式審判程序判決確定後，被告聲請再審，經本院以102年度聲再字第2號裁定開始再審，本院依通常程序更為判決如下：
主文安高德無罪。
理由
甲、關於本件審理範圍：查本院96年度訴字第808號確定判決係就被告安高德犯附表編號43至59部分有關交付賄賂罪部分判處罪刑，此部分因未據上訴而確定。至被告安高德雖亦被訴於刑法修正前犯連續交付賄賂罪、背信罪及於刑法修正後犯背信罪，並經本院以同一判決判處罪刑，然此部分已經檢察官提起上訴，由臺灣高等法院以98年度上訴字第366號撤銷此部分之原判決並諭知罪刑，再上訴後，經最高法院以101年度台上字第1048號判決駁回上訴而確定；故本院裁定開始再審部分，僅就本院96年度訴字第808號判決關於如附表編號43至59部分有關交付賄賂罪部分開始再審，至臺灣高等法院98年度上訴字第366號判決被告安高德於刑法修正後所犯之背信罪、於刑法修正前所犯連續背信罪及行賄罪確定部分，均非本院裁定開始再審之範圍，不在本件審理之範圍，合先敘明。
乙、公訴意旨略謂：被告安高德及同案被告 楊世雄 、 武清正 、 莊道生 （上3人因共同連續背信罪、共同背信罪，業經本院以97年度簡字第583號刑事簡易判決各判處應執行有期徒刑5月，如易科罰金，均以銀元300元即新臺幣900元折算1日，均緩刑3年確定）均為臺北市○○區○○○路○段○○號2樓鴻譜營造股份有限公司（下稱鴻譜公司）之員工，而鴻譜公司標得國防部後備司令部國軍示範公墓管理處（下稱軍墓處）在臺北縣汐止市（現改制為新北市○○區○○○路○段○○○號之國軍公墓墓穴碑工程，鴻譜公司並指定由被告安高德擔任現場之工頭。軍墓處之國軍公墓墓穴碑工程，包括申請墓穴安葬（含原墓遷出使用或新穴安葬）、墓穴碑維護修護及原墓遷出等工程，由軍墓處之上級單位國防部後備司令部留守業務處（下稱留守業務處）以委外方式，每年依政府採購法規定辦理招標相關業務，軍墓處與得標廠商簽訂工程採購契約後，由得標廠商承作軍墓處所有墓穴碑工程，另依據「國軍示範公墓暨忠靈殿（塔）葬厝作業程序」規定，無論是申請安葬、修墓或原墓遷出之家屬，除需填寫申請書及檢附相關文件外，尚需依據「國軍示範公墓管理處年度墓穴碑工程價目表」所載之費用，將墓穴碑工程款匯入軍墓處指定之郵局帳戶內（帳號：00000000號、戶名：國軍示範公墓管理處），並於匯款後檢附郵政劃撥單據正本或影本供軍墓處登管，俟墓穴碑工程完工驗收後，再由留守業務處將工程款撥付予軍墓處開立支票給付得標廠商。詎被告安高德明知鴻譜公司已標得軍墓處上開墓穴碑工程及該工程之相關作業程序，亦知悉不得施作合約以外之工程，竟基於對於執行公務人員關於違背職務之行為交付賄賂之單一犯意，自民國95年7月3日起至同年11月28日止，勾結軍墓處監督管理國軍公墓土葬與靈骨塔安厝業務之中校輔導長 陳志堅 （涉嫌違反貪污治罪條例等案件，業經國防部最 高軍 事法院以97年上重訴字第6號、100年度重上更㈢字第1號判決無罪確定），接續多次以加菜金或聚餐等名目，每次以當面交付新臺幣（下同）1、2萬元現金予陳志堅之方式，使陳志堅違背其職務，使用被告安高德提供其在彰化銀行內湖分行帳號00000000000000號帳戶，作為私接墓穴碑工程之匯款帳戶，並擅自指示在軍墓處櫃臺服務之不知情役男 程正 行等人，變造軍墓處原印製之「家屬注意事項」及「國軍公墓管理處95年度墓穴碑工程價目表」等文件，變造內容分別為「施工單位電話：0000000000安高德先生、戶名：安高德先生彰化銀行009內湖分行5296、帳號：00000000000000」、「墓穴內裝貼花崗石新臺幣6,000元整，小葉杜鵑6株6,000」、「六、費用：第一年1萬2,000元，第二年1萬元、第三年8,000元、四年以上每年6,000元， 曾信雄 0000000000」等內容添加於軍墓處原有之「家屬注意事項」第12、13點及「國軍公墓管理處95年度墓穴碑工程價目表」之備考欄及墓園定期養護欄內，並將「國軍公墓管理處95年度墓穴碑工程價目表」內之部分價目作變動，再將該變造之「家屬注意事項」及「國軍公墓管理處95年度墓穴碑工程價目表」置放於服務臺上，陳志堅即自行或指使其他服務於軍墓處櫃臺之不知情役男，配合將不實資訊告知予申請安葬、修墓或原墓遷出之家屬，以此方式私下承攬如附表編號43至59所示工程，因認被告安高德此部分涉犯貪污治罪條例第11條第1項之對於公務人員關於違背職務之行為行賄罪嫌云云。
丙、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分有明文。再所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號等判例參照）。又犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照），併予敘明。
丁、訊據被告安高德並不否認其有未經鴻譜公司同意而透過陳志堅以前揭公訴意旨所述之方式私下承作如附表編號43至59所示工程之事實，且經同案被告即楊世雄（見偵7742卷一第18
3至189、199至203頁）、武清正（見偵字第7742卷一第
209至214、219至222頁）、莊道生（見偵字第7742號卷一第226至232、238至242頁）、證人 趙雲祥 （見調查局筆錄卷第119至120頁）、 易中豪 （見調查局筆錄卷第214至216頁）、 農莊儀 （見調查局筆錄卷第202至203頁）、 張興華 （見調查局筆錄卷第176至177頁）、 胡新飛 （見調查局筆錄卷第167至169頁）、 黃有臨 （見調查局筆錄卷第
124至127頁）、 霍鵬程 （見調查局筆錄卷第135至137頁，偵7742卷一第351至352、354頁）、 龍崇智 （見調查局筆錄卷第99至101頁）、 高海 翔（見調查局筆錄卷第181至
183頁）、 郭玲華 （見偵7742卷一第177至180、319至32
0、326頁）、 李圖忠 （見偵7742號卷一第135至138、34
1至343頁）、證人即鴻譜公司實際負責人 李康明 （見偵7742卷一第323頁）、證人 程正行 及 林敬堯 （見偵7742卷一第15至24、104至105、122至123頁，同卷二第201、220、429頁）等人證述明確，復有添加如公訴意旨欄所示內容之「家屬注意事項」、「國軍公墓管理處墓穴碑工程價目表」影本各1份及被告所有之彰化銀行內湖分行帳號00000000000000號帳戶交易明細表影本共12張（見偵7742卷一第34至36、46至59頁）在卷可憑；又被告安高德坦承有陸續於軍墓處餐會前提供加菜金予陳志堅作為軍墓處餐會時之水酒、飲料費用等情，核與證人陳志堅所述曾自被告處收取加菜金之情節相符，併參諸軍墓處95年度歷次餐會結報資料所附簽呈及參加人員名冊（見國防部高等軍事法院96年度訴字第18號軍用車輛維修及歷次餐會結報等資料卷所附），確見95年
7月3日後至同年11月28日止，軍墓處有餐會合計4次之情，固堪認定以上各節。惟被告安高德堅決否認有何公訴意旨所指此部分對於公務人員關於違背職務行為行賄之犯行，辯稱：伊沒有意圖要行賄軍方輔導長陳志堅，伊係因行有餘力，為免落人口實，認為盡佔軍墓處便宜，並避免因聚餐時由於公家經費不足，影響餐飲之質量，偶爾提供加菜金或修車費，此乃人情之常（見本院卷第68、70頁）等語。
戊、經查：
壹、本件被告安高德同時經檢察官起訴於94年1月4日起至95年
6月21日止（即刑法修正前）以前揭相同方式、手法行賄陳志堅，使其違背職務讓被告安高德私下承作如附表編號1至42所示墓穴碑工程部分，已經臺灣高等法院於102年4月11日以102年度再字第1號判決不另為無罪之諭知確定（被告安高德此部分所涉共同連續背信罪部分，經判處有期徒刑11月，減為有期徒刑5月又15日，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日，而所涉連續行賄罪嫌部分，因不能證明犯罪，原應為無罪之諭知，然因此部分與上開背信罪部分具有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知），此有該件刑事判決書1份（見聲再卷第137至
168頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，乃謂：
一、檢察官起訴認為被告安高德所犯貪污治罪條例第11條第1項之對於公務人員關於違背職務之行為行賄罪嫌，其行賄之對象為軍墓處監督管理國軍公墓土葬與靈骨塔安厝業務之中校輔導長陳志堅，然陳志堅被訴違反貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌及刑法第211條之變造公文書罪嫌，均由軍方於101年5月7日國防部最高軍事法院100年度重上更㈢字第1號判決無罪確定，經調取該案全卷後，發現陳志堅判決無罪之理由如下：
㈠訊據陳志堅對於其任職軍墓處中校輔導長及代理處長期間，
曾將部分亡者家屬之墓穴碑工程，直接或間接引介由被告 安高德施 作，並曾分次收受被告安高德現金約20萬元之事實，固不否認，惟辯稱其並無任何違背職務收賄或變造公文書等犯行。經核本案之爭點，乃在於⒈示範公墓之墓穴碑得否以花崗石施作；⒉示範公墓墓穴碑工程中關於家屬「自行負擔費用」部分：是否僅得由年度採購契約之得標廠商即鴻譜公司施作；⒊被告安高德以提供加菜金及修車費用之名義交付陳志堅金錢，與其引介工程有無對價關係；⒋經陳志堅改作之「家屬注意事項」及「國軍公墓管理處95年度墓穴碑工程價目表」是否為刑法上之公文書。
㈡按違背職務之行為係謂公務員在其職務權責範圍內不應為而
為之，或應為而不為，而與其職務上之義務責任有所違背者（最高法院94年度台上字第2444號判決參照）。如係對於職務上之行為收受賄賂罪，祇須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係（最高法院84年台上字第1號判例、91年度台上字第6664號判決參照）；反之，倘若行賄者所交付之財物並非基於行賄意思，則該財物即非賄賂或不正利益，公務員即無收受賄賂可言（最高法院
100年度台上字第5718號判決參照）。換言之，賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬即不得謂為賄賂（最高法院70年度台上字第1186號判決參照），故本案相關家屬所填具之文書雖有「自行招商」、「家屬自理」與「家屬自付」等語句之不同，惟均屬家屬「自行負擔費用」，而其中「家屬自付」係指墓穴碑工程交由年度得標廠商施作之情形，而「自行招商」、「家屬自理」則分別指家屬自行覓商施作及由家屬自行處理，合先敘明。
㈢陳志堅係屬刑法所稱之公務員：
軍墓處處長職務：其業務代理人依序為副處長、輔導長，而該處於95年1月1日組織調整，由國防部聯合後勤司令部移編至國防部後備司令部，並將中校副處長裁撤：處長代理人即為該處輔導長。陳志堅自92年7月16日奉調至軍墓處任職中校輔導長，並自95年9月1日起代理軍墓處處長職務，迄95年10月20日新任處長 黃東新 到職日止，業據證人黃東新證述在卷（見國防部高等軍事檢察署96年度偵字第28號〈下稱高軍檢偵28〉卷三第26頁背面至第29頁），並有留守業務處95年9月13日徑玩字第0000000000號令及陳志堅個人電子兵籍資料（見高軍檢偵28卷三第7、144頁）在卷可稽。又軍墓處中校輔導長之業務職掌，除一般政戰業務、心輔工作外，尚包括：⒈協助督導忠靈殿骨灰竈牌採購業務執行；⒉協助督導春秋祭典之全部事宜；⒊協助督導安（葬）厝業務執行；⒋協助督導墓園設施維護暨工程計畫業務執行；⒌協助督導墓園水土保持工作業務執行；⒍協助督導墓穴碑工程業務執行；⒎協助督導墓園綠化植栽全般業務事宜等項，有留守業務處96年10月11日徑玩字第0000000000號函檢送軍墓處94年至95年間處長業務代理人及陳志堅業務職掌等相關資料在卷可佐（見國防部高等軍事法院96年度訴字第18號〈下稱 高軍院 訴18〉卷一第78頁至第80頁）在卷可佐。綜上，陳志堅係依據陸海空軍軍官士官服役條例、陸海空軍軍官士官任官條例及陸海空軍軍官士官任職條例等法令，服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員無疑。
㈣陳志堅將家屬自行負擔費用而以花崗石材質施作之墓穴碑工
程，直接或間接引介被告安高德施作之行為並非職務上應為或不應為之行為：
⒈國軍示範公墓相關作業規定及作業程序均無規定墓穴碑工程施作材質：
⑴檢察官起訴意旨以簽訂之合約中僅同意提供大理石、洗石子
、白水泥等3種材料，作為造墓之用而陳志堅明知「葬厝作業程序」及94年度及95年度墓穴碑工程契約之規定，勾結被告，利用其為軍墓處主管及處長代理人等身分，違背其職務權限，私下接受被告提議，並告知家屬，得以花崗石材質施作墓穴碑，使家屬誤認花崗石為軍墓處同意使用之材質而選為造墓材料，再以花崗石並非工程合約內之材質逕將墓穴碑工程交由被告施工云云，據以起訴。
⑵惟查：
①時任留守業務處負責工程驗收之承辦人 吳仙 議於偵查中證述
：軍墓處在96年工作項目上有說明增加花崗石石材施作事項，並檢討相關估價單來計算費用，變更理由他們（指軍墓處）回覆是大理石石材較軟，因下雨等因素造成大理石表面畫出痕跡，較不美觀，及花蓮大理石礦場已禁止開採，材質來源會有問題，故建議變更（見高軍檢偵28卷一第158頁）等語；於審理中再結證稱：當時陳志堅等人向我反映大理石礦源枯竭，且易剝落，有水痕，商討是否用花崗石取代；之後
96年度的採購契約已將花崗石納入施作材料（見高軍院訴18卷二第251、252頁）等語；②證人即時任軍墓處建築工程官駱群閔於偵查中陳稱：我知道
輔導長在家屬申請製作花崗石時，會請廠商直接和家屬協調（見高軍檢偵28卷二第82頁）等語；於審理中亦結證稱：穴位內擺棺木的地方，有些家屬會要求貼上花崗石，歷年來都有；家屬申請安葬時，如果要求以花崗石造墓，會先找合約廠商派駐的工地主任即被告安高德做解說，如果家屬自己要找他自己認識的人處理也可以（見高軍院訴18卷二第233、
238頁）等語；③證人即時任於軍墓處服務臺負責葬厝服務之程正行於審理中
證稱：家屬來看墓穴時，看到大理石剝落很嚴重時，家屬覺得用大理石的材質不好，會主動要求用其他材質施作；確認家屬要用大理石、洗石子、白水泥以外之材質施作墓穴後，我們會聯絡工地主任安高德，請安員向家屬說明，之後安員會向輔導長講家屬要施作哪些項目，輔導長轉告我們後，我們再整理價目表給家屬看，並告知花崗石非合約範圍所訂之施作材質，所以交付家屬印有安高德帳號及電話的注意事項，請家屬依據該事項所載帳戶匯款；幾乎每一項工程家屬部有提過要求，都是轉請軍官處理（見高軍院訴18卷二第242、243頁）等語；④證人即時任軍墓處後勤官之證人高泉源於審理中亦證稱：碰
過家屬申請以花崗石造墓，我們會跟家屬說明，花崗石造墓或維修墓穴主體，係屬非合約範圍內的材質，並向陳志堅輔導長反應有家屬提出用花崗石施作的問題，請長官協助向家屬說明、安高德是工地的負責人，經過我們說明合約內無花崗石材質的施作，家屬仍有意見時，我們會向陳志堅輔導長反映，用單位的電話，打安高德的行動電話，請安高德過來說明（見高軍院訴18卷二第274頁）等語；⑤被告於陳志堅案件中亦結證稱：我記得是94年、95年間，很
多家屬抱怨大理石的材質不好，然後有家屬自行找廠商施作，我看過那個墓穴施工，是用花崗石施作的，而且效果還不錯，我問陳志堅輔導長可不可以用花崗材質施作，他說可以，我就用該材質施作墓穴碑工程；陳志堅曾問我有無比較好的施作方法，我說有一位姓魏的往生者有用花崗石材質施作，我就建議用花崗石來施作，經他同意後，我才施作（見高軍院訴18卷二第254、258頁）等語；⑥如附表編號35所示家屬 王瑾 （即亡者 林英士 家屬）亦於審理
中證稱：軍墓處告知用大理石施作，但大理石材質易剝落，我希望能作的更好，所以軍墓處拿了另一份不同材質的表格給我（見高軍院訴18卷二第315頁）等語；⑦如附表編號31所示家屬 高梅翔 （即亡者 薛鳴鶯 家屬）亦於審
理中證稱：因為在五指山上有看到用花崗石施作的墓穴碑，而得知有花崗石材質施作；因為軍墓處告知是大理石施作的；但大理石材質易剝落，我請他們用品質比較好的花崗石材質施作；他們有跟我說不能用花崗石（指契約施工項目），如果要用花崗石，需要另外找人施作（見高軍院訴18卷二第
318頁）等語；⑧如附表編號44所示家屬郭玲華（即亡者 劉玉芬 、 郭心才 家屬
）於審理中證稱：我父親的墓穴是雙穴，是用大理石材質施作，但大理石的墓易剝落，而且我到五指山公墓有見過用花崗石材質造墓，所以想連同我父親的墓穴一起更換成花崗石材質（見高軍院訴18卷二第330頁）等語；⑨如附表編號58所示家屬李圖忠（即亡者 李豁 家屬）於審理中
證稱：因為我父親的大理石墓穴要修理，就更換成花崗石；我到五指山的辦公室申請的，我說大理石易損壞，我就問有無較好的材質，他們跟我講花崗石的硬度較大理石硬，安高德也把兩者的石材給我看，我才選擇用花崗石（見高軍院訴18卷二第332、333頁）等語；⑩如附表編號55所示家屬胡新飛（即亡者 胡磊雄 家屬）於審理
中證稱：當時軍墓處有告知大理石與花崗石供我們選擇，我們家屬覺得花崗石比較好（見高軍院訴18卷二第349頁）等語；經核上開留守業務處、軍墓處人員與被告安高德及亡者家屬等所證述，概與陳志堅於初次接受軍事檢察官訊問時供稱：94年下半年度至95年間，因家屬反應墓碑大理石石材風化過快，所以我請安高德試作花崗石材質：並納入96年新約製訂之工作項目（見高軍檢偵28卷一第73頁背面）等語，及於審理中所陳稱：因為五指山上氣候潮濕，很多家屬反應用大理石施作或修補墓穴時，容易損壞剝落：軍墓處為了處理修補問題，不勝其擾；於是我便找安高德詢問有無更好的材質解決這些問題，安高德跟我說：用花崗石材質旋作可以改善現存問題：所以才會從94年下半年開始用花崗石修補墓穴（見高軍院訴18卷二第366頁、國防部最高軍事法院98年度上重更㈠字第3號〈下稱最高軍院上重更㈠3〉卷第148頁）相符，是陳志堅所辯，自可採信。
⑶次查：
①證人 吳仙議 於審理中雖證稱：「採購合約外的工程都不可以
施作；工程施作的材質、種類均不得變更」、「（問：是你個人理解不得施作，還是有具體規定？）是依據國軍目前的工程慣例」（見高軍院訴18卷二第252頁）等語；②證人駱群閔於審理中亦證述：「據了解、軍墓處是不可以接
受家屬委託使用大理石、洗石子、白水泥以外的材質施作墓穴；因為與合約的墓型所使用的材質不同」（見高軍院訴18卷二第233頁）等語；惟經審閱「葬厝作業程序」及「國軍現役及退伍除役官兵因病或意外亡故申請葬厝及旌忠狀作業規定」內僅訂有高、寬、深等尺寸規格，並無施工材質之規定，此經向留守業務處函查國軍示範公墓由該處回覆以：「材質部分於作業規定及作業程序內拘無詳載規定，僅於工程契約內規定，亦可由家屬自由選擇，惟須符合規定之尺寸、規格及型式」，有國防部後備司令部留守業務處101年2月13日國後留撫字第0000000000號函暨國軍示範公墓暨忠靈殿（塔）葬厝作業程序、國軍現役及退伍除役官兵因病或意外亡故申請葬厝及旌忠狀作業規定、94、95年間申請新穴遷出使用等造墓工程施作清冊（見國防部最高軍事法院100年度上重更㈢字第1號〈下稱最高軍院上重更㈢1〉卷二第136至150頁）在卷可稽。而曾任軍墓處及留守業務處處長 陳榮瑞 亦於審理中證稱：我只知道墓穴碑有規格限制，但是材質部分我不清楚（見高軍檢偵28卷一第151頁）。故證人吳仙議與駱群閔所認合約以外材質不得施作乙節，顯有誤會。此外，「葬厝作業程序」及「國軍現役及退伍除役官兵因病或意外亡故申請葬厝及旌忠狀作業規定」既未經修頒，在原契約內所訂材質僅經軍墓處建議增加花崗石後，依上開吳仙議所證已將花崗石納入施作材料，適足以證明相關法規確未規定墓穴碑工程之施工材質。
⑷另檢察官起訴意旨以：契約自縛性，認示範公墓管理機關軍
墓處相關業務人員之行為，即應合乎契約之規範，進而指墓穴碑工程採購合約未規範之施作材質與工程，自軍墓處之立場而言，均不可施作，亦有誤會。蓋墓穴碑工程契約之效力不及於契約當事人以外之家屬（詳後述），而示範公墓相關作業規定及作業程序均無規定墓穴碑工程施作材質，則墓穴碑工程契約內所訂材質，對於「自行負擔費用」施作墓穴碑工程之家屬自無拘束力。且依被告安高德於上開案件中證稱：從83年任職至95年間，鴻譜公司及其前身 壯暉 營造公司，如遇有非屬合約的工程，就直接施工；另外家屬也有直接在墓園找我接洽墓園工程（見高軍院訴18卷二第258頁）等語。證人李康明亦於審理中結證稱：合約外的工程費用是直接匯給我們的公司（見高軍院訴18卷二第283頁）等語，再依卷附鴻譜公司之中華郵政匯款劃撥專戶（帳號：00000000）編號474（2筆）、475、498（2筆）、502、504（2筆）、507及508之劃撥單等對帳光碟及列印紙本（見國防部最高軍事法院99年度上重更㈡字第2號〈下稱最高軍院上重更㈡2〉卷二第11至46、83至100頁）可知，均係由家屬直接將施工款項劃撥至鴻譜公司之專戶，劃撥單上即顯示有施作花崗石材質情形，亦足佐證。
⑸綜上，陳志堅直接或間接引介被告安高德施作家屬「自行負
擔費用」之墓穴碑工程，縱施作材質與墓穴碑工程契約內容所訂不合，然相關規定及「葬厝作業程序」內均無律定材質，尚不足逕予認定陳志堅有違背職務之行為。至上述證人 高海翔 所述：他們有告訴我，如果要用花崗石需要另外找人施作乙節．軍墓處既有合約廠商：陳志堅何以引介被告安高德私人承作，另於後說明。
⒉家屬「自行負擔費用」部分之墓穴碑工程非必然均須委託年度得標廠商施作：
⑴依證人李康明即鴻譜公司實際負責人指稱：合約裡規定除該
公司外，其他都不能在山上造墓，而且家屬來申請時都有簽具切結書；在裡面均有提及公費或自費均應由我們（鴻譜）公司承作（見最高軍院上重更㈡2卷二第213頁）；我發現有部分工程是有登記在登記本上，但是公司沒有辦理驗收也沒有收到款項，上面登載費用為「自理」，我認為這是違反規定（見高軍檢偵28卷二第73頁背面）云云。經查，依「葬厝作業程序」（即「國軍示範公墓暨忠靈殿（塔）葬厝作業程序」（見偵7742卷一第40至43頁）第11點第1項規定，國軍官兵服役期間因作戰、因公死亡者與生前曾當選國軍英雄、戰鬥英雄、克難英雄者，本人造墓費用由政府負擔，其餘人員自行負擔費用」是「自行負擔費用」乃指凡「非」屬因作戰、因公死亡者與生前曾當選國軍英雄、戰鬥英雄，克難英雄者之造墓（含整修墓園暨維護）費用均應自行負擔。是自90年度起軍墓處每年均依政府採購法辦理招標，由得標廠商承作作戰、因公死亡核定有案者或曾當選國軍英雄、戰鬥英雄、克難英雄本人之造墓工程，並於契約中訂有年度墓穴碑工程價目表，由國家編列預算支應。此外，94年度及95年度墓穴碑工程契約第2條「履約標的」第2項「工程條件」之第2款規定「為便於機關維護管理，並提供家屬造墓、整修墓園暨維護之需求，本工程得包括家屬委託造墓、整修暨維護部分，其施工項目及單價比照本契約辦理」，是從上開契約內容觀之，有關「自行負擔費用」部分之墓穴碑工程，乃係提供家屬於有委託造墓、整修墓園暨維護之需求時，其施工項目及單價比照本契約辦理，並無如證人李康明所稱，已明訂應由家屬委託得標廠商施作之情形，鴻譜公司就家屬「自行負擔費用」部分之墓穴碑工程，並無請求應全交由該公司施作之契約上權利，證人李康明所認自有誤會。
⑵檢察官起訴意旨雖不否認契約得標廠商並無請求家屬「自行
負擔費用」部分之墓穴碑工程應全部交由其施作之契約權利，惟對於國家得否強制自行負擔費用之家屬將工程交予得標廠商施作乙節，指出國家給付行政無法律保留原則之適用，僅在涉及公共利益或基本權保障等重大事項，始例外有法律保留原則。若屬於執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響尚非憲法所不許為由，認國家以國有土地設置國軍公墓作為埋葬亡故軍人及其配偶之用，並非基於憲法所保障之國民基本權利而來，故核准亡故軍人家屬安葬之行政作為，屬公法上給付行政作為。又前述「葬厝作業程序」第
3點第2目既已明訂申請自費造墓家屬需填寫「委造切結書」委託軍墓處造墓，自依循該作業程序第11點第2項規定，將造墓費用劃撥至國軍示範公墓管理處之墓穴碑工程費專戶內，並將劃撥收據郵寄軍墓處登管軍墓處再付依約通知得標廠商施工、驗收及完咸驗收後撥款給付廠商，並無「家屬自理」情形，而該「委造切結書」內容並載明：「墓穴（碑）工程委託軍墓處招商建造；郵政劃撥單收據正本或影印寄達後，始於工作）其造價、墓穴、墓碑之規定悉依軍墓處有關規定辦理，無任何異議，並遵守下列事項」等文字，顯屬授益行政處分之「負擔」附款，尚非法所不許。
⑶陳志堅於第1次接受軍事檢察官訊問時即供稱：家屬可以不
經軍墓處合約廠商而自行尋商施工，因為軍墓處合約是開放式合約（意指機關於招標時所發參考標單所提供之預估數量僅做承商籌料及報價之參考，實際數量以機關訂購單為主，並依廠商實際完成數量辨理結報付款，不得解釋為機關有向廠商採購一定數量義務，94年度及95年度墓穴碑工程契約第
2條履約標的第6項規定之），只要家屬符合造墓規定即可；「葬厝作業程序」未經法律授權，如強制於由亡者家屬自費負擔造墓費用之情形，亦應一律與依政府採購法辦理之墓穴碑工程採購契約之得標廠商締約，其對人民受憲法保障之締約自由權利所生之影響，已達剝奪亡者家屬締約自由權利之嚴重程度（見高軍檢偵28卷一第73頁）等語為辯。
⑷經查：
①證人吳仙議於調查站時證稱：我告訴他（陳志堅）依據軍墓
處與年度契約商的契約精神：應該要以年度契約商為主；如果家屬堅持或其本身就是經營土木相關事業，要請家屬出具切結書，要求造墓不得擅自改變墓園的外觀、外型；家屬自行進行墓園大理石掉落之修補、枯萎杜鵑之補種等小型修繕不涉及技術性，讓家屬自理無妨；「家屬自付」部分，相關軍墓處的業務準則如「國軍因公表揚實施辦法」「國軍現役退伍除役因病或意外亡故申請葬厝作業規定」「國軍示範公墓暨忠靈殿（塔）葬厝作業程序」均無明確規定由年度契約商施作（見偵7742卷二第176、177頁）等語；於偵查中證述：歷年來都是按照作業程序來做，家屬委託都是由得標廠商施作，是否同意家屬可以自行尋商實際執行面我不清楚，但是按照作業程序來看是不行的（見高軍檢偵28卷一第159頁）等語；於審理時到庭證述：留守業務處沒有做成禁止家屬自行招商或家屬自理的公文；因作業程序第11點規定很清楚，所以不需要再另行規定（見高軍院訴18卷二第253頁）等語，由上可知，證人吳仙議雖指應交由得標廠商施作，惟相關法規及公文俱無規定禁止家屬自行招商或家屬自理，前後供述一致。
②時任留守業務處墓穴埤工程採購契約業務承辦人 林義傑 於審
理時證述：我認為造墓部分一定要交由得標廠商，但整修及維護的部分就沒有這種限制；執行上是否與「得」的做法不同的這個問題（指墓穴碑工程契約內之規定），執行機關是軍墓處，而我門留守業務處是第2線，所以我無法回答；契約與作業程序有矛盾，但我認為造墓部分應交由得標廠商，養護及維修部分應依家屬意願（見最高軍院上重更㈡2卷二第259至261頁）等語，由此可知，就家屬「自行負擔費用」部分之墓穴碑工程是否應全交由得標廠商施作，留守業務處負責墓穴碑工程採購契約業務之承辦人林義傑與負責墓穴碑工程驗收之證人吳仙議已有僅「造墓部分」與「全部」應由年度得標廠商施作不同之認知，惟對於執行上是否同意家屬可以自行覓商施作則一致 陳明 無法回答或不清楚。
⑸此外，依國防部後備司令部留守業務處97年9月18日國後留
撫字第0000000000號函及其附件（見國防部高等軍事法院97年度上重訴字第6號〈下稱高軍院上重訴6〉卷一第126至
138頁）可知，「家屬委託造墓」應由依契約委商辦理，「家屬委託整修暨維護」部分，「葬厝作業程序」及工程契約內容無詳載規定交由年度得標廠商或家屬自行招商施作；另依國防部後備司令部守業務處97年10月21日國後留撫字第0000000000號函及其附件（見高軍院上重訴6卷一第166至17
6頁）則以：家屬循軍墓處提出墓穴碑整修及維護時，該處即交由年度簽定合約廠商施作；另家屬對得標廠商施工品質、契約單價及內容提出異議，要求家屬自行邀商施作者，經查作業程序條文並未規定家屬不得自行委商整修維護，惟不得私自變更規格、座向及外觀。再佐以：
①證人即時任軍墓處副處長 程進升 於調查站證述：在我的認知
當中，軍墓處與廠商的簽約係屬開放性契約，因此對於申請安葬的家屬並沒有硬性規定一定要給軍墓處所簽約的廠商來施工，假如家屬認為軍墓處簽約廠商的施工費用太高，便可自行委託外面廠商施工（見偵7742卷二第124至133頁）等語；②證人即時任軍墓處處處長 任金森 則到庭證述：契約所訂「得
」是包含委託造墓、整修及維護，「得」是可以給（得標廠商施作）也可以不用給（得標廠商施作），跟我們的回函是不太一樣；回函僅包含整修及維護是實際上執行的情形；該回函我並未做深入的討論及指導（見最高軍院上重更㈡2卷二第205至208頁）等語；③證人即軍墓處先後負責墓穴碑工程及採購契約業務承辦人鄭
建輝則證述：契約所訂「得」是包含委託造墓、整修及維護，「得」是可以給（得標廠商施作），也可以不用給（得標廠商施作）；執行上，將因公造墓及家屬造新墓部分強制給廠商做，事後的維修部分即不強制（見最高軍院上重更㈡2卷二第251頁）等語；由上可知，依留守業務處處長任金森及軍墓處副處長程進升、業管承辦入 鄭建輝 所證，竟與上開函文及證人吳仙議、林義傑證述不同。另查亡者 章榮貴 案之「施工通知書」（均同時簽具委造切結書）（見高軍檢偵28卷三第117、118頁，即國軍示範公墓墓內施工通知單、墓內（碑）工程委造意願切結書）分別記載「依家屬要求工程部分自理」或「依家屬要求造墓施工依本處規格自行招商辦理」，並由承辦人簽辦後層轉經撫恤官或後勤官、陳志堅及時伍軍墓處副處長程進升，呈請處長 邱錦秀 、陳榮瑞親自核示備可」。又93年初亡者 林合興 、94年初亡者 劉鴻傑 、 周敏 等之家屬申辦安葬事宜時，分因93年度及94年度墓穴碑工程契約未完成簽訂（見高軍院訴18卷二第398、402頁），亦由家屬依墓園規格自行招商施作，並由處長 邱錦芳 核可在案，此亦經上開證人吳仙議證述「屬軍墓處處長之權責」等語在卷（見高軍院訴18卷二第252頁）。是無論係「依家屬要求工程部分自理」或「依家屬要求造墓施工依本處規格自行招商辦理」，並非僅有陳志堅直接或間接引介被告安高德施作之墓穴碑工程未交由年度得標廠商即鴻譜營造施作，且至少曾經由兩任軍墓處處長親自核可未交由年度得標廠商施作。
⑹綜上，對「葬厝作業程序」規定之解釋上，究竟應全交由年
度得標廠商施作或准由家屬自行招商或家屬自理，主管法規之留守業務處處長、承辦人等尚有3種不同之認知，而負責執行之軍墓處承辦人、陳志堅、副處長與上開留守業務處等人所認亦有相異，此經斟酌實因相關業務準則如「國軍因公表揚實施辦法」「國軍現役退伍除役因病或意外亡故申請葬厝作業規定」「葬厝作業程序」均無明確律訂所致，尚難遽論何者有誤。惟可資認定在執行上，兩任軍墓處處長確曾同意將墓穴碑工程交由家屬自理。質言之，「自行負擔費用」部分之墓穴碑工程非必然均須委託得標廠商施作。
⒊「自行負擔費用」部分之契約項目外墓內碑工程委託得標廠商施作，亦非必然均透過軍墓處：
⑴檢察官起訴以債權契約之效力係拘束締約雙方當事人，故墓
穴碑工程契約之效力，依契約自縛性，示範公墓之管理機關軍墓處相關業務人員之行為即應合乎契約規範，故墓穴碑工程合約未規範之施作材質與工程，自軍墓處之立場而言，理應均不可施作。並以證人吳仙議證稱：採購合約外的工程都不可以施作；工程施作的材質、種類均不得變更、「（問：是你個人理解不得施作，還是有具體規定？）是依據國軍目前的工程慣例」（見高軍院訴18卷二第252頁）等語，及證人駱群閔證言：「（問：軍墓處可否接受家屬委託使用大理石、洗石子、白水泥以外之材質施作墓穴？）據我了解是不能私自施作」（見高軍院訴18卷二第233至234頁）等語為據，用以認定陳志堅違背職務上之行為。陳志堅則以關於家屬自行負擔墓穴碑工程費用部分，亦有未透過軍墓處承造施作之情形，足證如應一律與鴻譜公司締約，而均應適用墓穴碑工程契約，則鴻譜公司已居於獨占壟斷之地位，又何需自行承造施作等語為辯。
⑵經查，上揭留守業務處先後函釋意旨，葬厝作業程序並未規
定家屬不得自行委商整修維護。又如上述，證人李康明證稱：合約外的工程費用是直接匯給我們的公司（見高軍院訴18卷二第283頁）等語，經核卷附中華郵政股份公司99年9月
7日儲字第0000000000號、99年10月27日儲字第0000000000號函所附鴻譜公司之匯款劃撥專戶（帳號：00000000）對帳單編號474（2筆）、475、498（2筆）、502、504（
2筆）、507及508之劃撥單等對帳光碟及列印紙本（見最高軍院上重更㈡2卷二第11至46、83至100頁），即為家屬直接劃撥施工款項至鴻譜公司帳戶，且其中尚有明載施作花崗石材質之工程，是證人吳仙議、駱群閔所證採購合約外的工程都不可以施作或契約項目外之材質不能私自施作尚與事實不合。此外，由前述①證人吳仙議證稱：留守業務處只負責驗收程序，不負責造墓，經辦的個案都是家屬自付的個案，沒有家屬自理的個案；不是合約所載，不是我們驗收的範疇（見高軍院訴18卷二第251、252頁）等語；②證人鄭建輝證述：沒有合約就沒辦法驗收（見高軍院訴18卷二第253頁）等語；③證人駱群閔則證稱：如為合約外的施作，由家屬自行驗收（見高軍院訴18卷二第239頁）等語；④本案被告安高德於該案亦證稱：從83年任職至95年間，鴻譜公司及其前身壯暉營造公司，如遇有非屬合約的工程，就直接施工；另外家屬也有直接在墓園找我接洽墓園工程（見高軍院訴18卷二第258頁）等語，足證確有合約項目外之工程。況上開94年度及95年度墓穴碑工程契約第2條「履約標的」第2項「工程條件」第2款規定亦僅有契約內所訂施工項目及材質之價目得拘束得標廠商，家屬「自行負擔費用」之契約項目外墓穴碑工程，縱係家屬自行委託年度得標廠商即鴻譜公司施作，實際執行上，依上開證據所見，軍墓處亦未禁止由得標廠商與家屬自行議價簽訂口頭或書面契約後施作，是「自行負擔費用」部分之契約項目外墓穴碑工程委託得標廠商施作亦非必然均透過軍墓處。
⒋陳志堅直接或間接引介被告安高德施作之墓穴碑工程，並無「造墓」工程：
⑴檢察官起訴認「葬厝作業程序」規定凡亡故軍人家屬申請將
亡故軍人或其配偶安葬示範公墓，應填寫委造切結書，並將「墓穴、墓碑工程費」劃撥至軍墓處帳戶等申請安葬流程之全般手續規範，而對於所有安葬相關工程，皆以「造墓」稱之。復自本作業程序第11點第1款：「國軍官兵服役期間因作戰、因公死亡者與生前曾當選國軍英雄、戰鬥英雄、克難英雄者，本人造墓費用由政府負擔其餘人員自行負擔費用並按軍墓處年度招標『墓穴碑維護工程』契約規定金額辦理。」以觀，足見本作業程席並無使用「新穴施作」、「舊穴遷出使用」等定義文字，而統稱為「造墓」，並有意將安葬相關之施作費用金額細節，悉依「墓穴碑維護工程」契約之內容定之。而無論係「新穴施作」、「墓穴遷出使用」、「墓園維修」，亦無論後因公或由家屬自付工程費用家屬申請安葬時，均應填具委造切結書，將施工之工作交由軍墓處之招商承作，始屬符合規定。陳志堅辯稱：引介安高德施作之工程皆屬非契約項目內，家屬自費之亡者家屬 孟強 、 韋伊玲 、 班樂貧 、 王曉玲 、 林惠娟 、易中豪、 黃德青 及黃有臨等8人於審理時，均證述：①造墓費用係由其等負擔；②所有造墓工程施作之項目、材質均係由其等自由決定、自由選擇，陳志堅並未介入干涉；③其等並不知悉墓穴碑工程採購契約之內容，亦未授權國防部代為訂定採購契約；④陳志堅於其等至軍墓處辦理安葬事宜時，並未告知家屬應一律交由何廠商或何人施作（見最高軍院上重訴6卷二第10至26頁）等語；依證人 賈佐銓 於99年11月24日、 曹信雄 於99年12月2日審理時之證述，均證明除依政府採購法得標之墓穴碑工程契約範圍外，關於家屬自行負擔造墓費用之情形，係屬私人之工程採購行為，家屬基於私法自治、契約自由之原則，得自行招商施作，並不以與鴻譜公司或安高德締約為限等語置辯。
⑵經查，如前所述，證人任金森及鄭建輝均到庭證述契約所訂
「得」是包含委託造墓、整修及維護，「得」是可以給得標廠商施作，也可以不用給。而證人鄭建輝另證述，執行上，將因公造墓及家屬造新墓部分強制給廠商做，事後的維修部分即不強制，核與永吉殯儀有限公司擔任業務之證人賈佐銓證述：因公造墓程序我知道，國家出錢的，國家做主，我出錢的，我作主，有獎章者由軍墓處處理，沒有的話就是由家屬委託於我，由我代理家屬申請；家屬自費委託的部分，有
4種方式施作，一為委由鴻譜公司施作，二為委由李康明施作，三為委託安高德或鴻譜的其他員工施作，四為我自己帶入施作；進出時不會受到管制，無論找何公司或人員施作工程，均未受管制；因公造墓我不行做，因為國家出錢；我只管私人出錢的部分；自費部分包含造墓；但我嫌麻煩不做（造墓），所以只做遷葬部分；不做造墓是因為相對利益太差，我都委託給李康明施做（見最高軍院上重更㈡2卷二第20
9至212頁）等語；對於自費造墓是否限於只能由當年年度得標廠商則回答：沒有限制，這是喪家自己出的錢，也不應該受限制，但還是要受五指山之規格限制（見最高軍院上重更㈡2卷二第212頁）等語均相符。另曾於示範公墓施作墓園養護之證人曹信雄亦證述：我固定1個月去1次，進出沒受管制；都是客戶私下找我的；墓園養護包括修剪花木、枯死換新（見最高軍院上重更㈡2卷二第256、257頁）等語。此外，依前述國防部後備司令部守業務處97年10月21日國後留撫字第0000000000號函及其附件（見高軍院上重訴6卷一第166至176頁）、國防部後備司令部留守業務處97年9月18日國後留撫字第0000000000號函及其附件（見高軍院上重訴6卷一第126至138頁）亦均載明未規定家屬不得自行委商整修維護。
⑶另證人林義傑證稱：「我的認知造墓是從無到有，舊穴使用
我認為不是；（問：舊墓遷出後亡者再遷入是否屬造墓或者可認為新造墓，而僅是施工工項的差別？）我認為是整修。造墓部分是從無到有，舊穴使用是屬整修」（見最高軍院上重更㈡2卷二第261頁）等語。證人鄭建輝亦為相同證述：
「（問：舊穴遷出是否屬造墓？）就我認知為維修。」、「（問：安葬是否就是造墓？）就工程去認定，造墓為整個墓穴開挖，我認為新穴才是造墓，遷出空穴使用只是維修」（見最高軍院上重更㈡2卷二第255頁）等語。又被告安高德於該案審理時，就舊墓遷出使用的墓穴碑工程是否須將原墓整體破壞後再行重建，亦證稱：有些家屬會要求重新打掉，如果家屬不介意，就只是墓穴內部清乾淨，墓碑姓名更換；基座不會打掉重建等語。是證人林義傑與鄭建輝等所述舊墓遷出使用只是維修，尚與被告安高德所述一致。
⑷此外，檢察官起訴意旨並以陳志堅隱瞞鴻譜公司，逕將墓穴
碑工程交由被告安高德議價及施作，造成鴻譜公司利益損害云云。查鴻譜公司就家屬「自行負擔費用」部分之墓穴碑工程，並無請求應全交由該公司施作之契約上權利，已如前述，此外，證人鄭建輝證稱：辦理墓穴碑工程採購契約之目的最早因有墓園開發，整個墓園的規格有墓園管理規定，契約是為了便於管制工程施作的品質。91年即停止開發，僅剩下少數墓穴，多偏於維護部分（見最高軍院上重更㈡2卷二第
250頁）等語，核與證人吳仙議所述：95年沒有，94年就我記憶僅1件，93年就我記憶沒有，因為因公造墓之情形非常少等情相同（見高軍院訴18卷二第248至253頁）等語一致。又依國防部後備司令部留守業務處101年2月13日國後留撫字第0000000000號函覆亦認：94年及95年間僅各有新穴造墓1門（合計2門），且均交由鴻譜公司施作（見最高軍院上重更㈢1卷二第136至150頁）。是依前述，則年度得標廠商即鴻譜公司依契約所訂，如僅施作新穴造墓豈毫無利潤，國家何以仍逐年辦理墓穴碑工程採購契約，此由示範公墓雖自91年起停止開發，僅剩下少數墓穴，惟何年仍有因公造墓無從預判，自仍應逐年編列預算並辦理政府採購，以為因應，此亦為上開所指簽訂開放性契約之理，另既為採購契約，廠商是否有意願參與投標進而決標，由其基於商業上利益斟酌考量，自不待言。查李康明偵審中均證述：91年起迄今（即96年7月18日）都是由本公司得標；91年迄今承造因公造墓在10件以內（見高軍檢偵28卷二第72頁）等語；自91年（或92年）開始到現在（見高軍院訴18卷二第282頁，最高軍院上重更㈡2卷二第212頁）。是鴻譜公司自始明知新穴造墓數量不多，且依卷附中華郵政儲戶資料劃撥儲金第00000000號鴻譜公司前揭帳戶之劃撥單等對帳光碟及列印紙本（見最高軍院上重更㈡2卷二第11至46頁），亦顯示該墓穴碑工程專戶自91年1月25日起至96年12月7日帳戶終止計算，現金收入2,940萬1,368元、跨行通匯轉存7萬3,920元，合計2,947萬5,288元，鴻譜公司每年平均尚有491萬2,54
8元工程款收入，因此，鴻譜公司何以仍然年年積極參與墓穴碑工程採購契約之投標，並因而得標，其理甚明。
⑸檢察官起訴指作業程序並無使用「新穴施作」、「舊穴遷出
使用」等定義文字，是否即為「造墓」之統稱，及並有意將安葬相關之施作費用金額細節，悉依墓穴碑工程契約之內容訂之，然僅係檢察官之臆測，已如上述，留守業務處及軍墓處等相關人員就此已有不同之認知，無法採納。查起訴書所認 韋英純 等家屬係由陳志堅直接或間接引介被告安高德施作之墓穴碑工程之費用，均為家屬「自行負擔費用」，且該等工程為「遷出空穴使用」之整修，非屬從無到有之「造墓」，此有韋伊玲等15人自行負擔費用之亡者家屬，均屬墓穴碑工程契約工程價目表所列「墓穴申請」項之「遷出使用」個案（見最高軍院上重訴6卷二第97頁至第98頁背面）均在卷可稽。是縱依上揭證人林義傑所認為造墓部分一定要交由得標廠商，及證人鄭建輝所稱執行上將因公造墓及家屬造新墓部分強制給廠商做，然陳志堅直接或間接引介被告安高德施作之墓穴碑工程，並無造墓工程。
⒌家屬申請安葬時填寫委造切結書實務運作上並非即交由得標廠商施作：
⑴依上揭「葬厝作業程序」第3點申請安葬時，其「作業流程
」中訂有填寫「委造切結書」。檢察官起訴指凡屬示範公墓有關安葬之工項，縱為墓園維修，家屬均應填寫工程委造切結書，認凡申請安葬者，均應依「葬厝作業程序」所訂，由家屬填具「委造切結書」後由年度得標廠商施作。陳志堅則以「委造切結書」僅為作業流程之一環，屬於例行性填寫事項，尚不足據此即認亡者家屬係委託軍墓處交由得標廠商鴻譜公司施作墓穴碑工程，並指出可由亡者林合興、劉鴻傑、周敏等三人之家屬申請安葬亦均有填寫之，但卻係由亡者家屬自行委商施作可證；況果填寫「委造意願切結書」就表示應由鴻譜公司施作，則為何其上尚有「應遵守事項及不合規定即逕予拆除」之記載，蓋既均經由軍墓處審核，何來不合規定可言等語，另陳志堅除於偵查中陳明家屬自行尋商一樣要填寫切結書（見高軍檢偵28卷一第73頁背面），於審理中並辯以：我的認知是，因為委託意願切結書在家屬申請安葬或安厝的資格審查時就一定要填寫，所以我認為並不一定代表要由得標廠商來做，它只是一個例行性的作業格式（見高軍院訴18卷二第368頁）等語。
⑵經查，證人吳仙議證稱：切結書為亡者家屬申請安葬必須簽
具的文件（見高軍院訴18卷二第251頁）等語；證人駱群閔亦證稱：一般配偶申請安葬，須填寫如國軍官兵及其配偶亡故安喪申請表、國軍示範公墓施工通知單、委造切結書、國軍示範公墓安葬保證書等表格（見高軍院訴18卷二第232頁）等語。二人對家屬填具墓穴碑工程委造意願書是否即表示將墓穴碑工程委託軍墓處辦理？則表示填寫的表格歷年來即如此（見高軍院訴18卷二第233頁）等語；委造切結書之用途，主要是告知家囑工程施作時，不得破壞墓型等相關規定，並且委由軍墓處來承造（見高軍院訴18卷二第237頁）等語。惟曾在軍墓處服務臺服義務役之證人程正行於偵查時陳稱：家屬要申請安葬，一定要填寫委造切結書，縱然是家屬要求施工項目為合約外部分由安高德施作，仍然要填寫，如果有缺上開切結書，這就是資料不完整無法申請安葬；對於造墓工程為安高德私下承作之工程，仍請家屬填具委造意願切結書，並不清楚，這是之前服務臺學長林敬堯、 劉柏彥 及輔導長陳志堅指示這樣作的，我只是依照指示照作而已（見高軍檢偵28卷二第46頁）等語；於審理中則證稱：其於95年
4月12日至96年6月16日服役，負責之業務為擔任家屬土葬、靈骨塔及墓園維護的申請，並提供表格予家屬填寫；家屬申請葬厝需要驗明證件，引導家屬填寫，如1個墓穴有雙穴位，其中1個已經安葬，另1個要安葬（意指開穴），家屬須填寫安葬申請表及委造切結書，如果是原墓已經遷出（意指空穴），要填寫安葬申請表、委造切結書、施工通知單及保證書，提醒家屬應注意事項（見高軍院訴18卷二第240、
241頁）等語；對於合約外材質之施工以及自行招商的家屬，土葬的部分都要填載申請表或切結書，維護的部分不用（見高軍院訴18卷二第243頁）等語。依上開證言，針對何者須填委造切結書，留守業務處、軍墓處承參竟為不同之陳述，惟執行上如何辦理，應以實際於服務臺值勤負責提供表格予家屬填寫之證人程正行所述，較為可採。
⑶此外，經審閱國防部後備司令部留守業務處96年6月23日徑
玟字第0000000000號函及其附件「國軍示範公墓94年至95年度受理國軍官兵及其配偶亡故安葬申請表」（未歸檔部分）之舊穴遷出使用統計表內，計有劉鴻傑等27案（見高軍檢偵28卷二第21、22頁）及土葬遷出登記簿二本內之資料，全數家屬確實均有填寫「委造切結書」，其中並包括上開章榮貴、 凌福蒼 及 李玉龍 載明「家屬自理」等案，皆併附有「委造切結書」層轉經處長核可，核與陳志堅所指有關切結書、委託書等4張表格，不管家屬是否找合約廠商施作，均必須填寫（見高軍院訴18卷二第240頁）相符。是陳志堅為軍墓處輔導長及曾代理處長，實際督導墓穴碑工程業務，雖未深究「委造切結書」之性質，對「委造切結書」之用途及何時應填寫有所誤解，僅依其個人認知指示下屬執行，惟可證實際運作上，家屬申請安葬時填寫委造切結書並非即交由得標廠商施作。
⒍綜上所述，系爭「自行負擔費用」部分之墓穴碑工程非必然
均須委託得標廠商施作，如「自行負擔費用」部分之墓穴碑工程亦非必然均透過軍墓處委託得標廠商施作，家屬申請安葬時填寫委造切結書，實務運作上也非即交由得標廠商施作。是檢察官以「葬厝作業程序」之流程規定與家屬申請安葬時既填寫委造切結書即應委託得標廠商施作，尚與軍墓處實際運作之事實不符，姑不論何者為適當或正確，仍難認陳志堅有違背職務上行為之故意。縱如上述證人林義傑及鄭建輝所證「自行負擔費用」部分之「造墓」工程均須委託得標廠商施作，陳志堅直接或間接引介被告安高德施作之墓穴碑工程，亦無「造墓」工程，此外，國軍示範公墓相關作業規定及作業程序中並無規定墓穴碑工程施作材質，檢察官以被告安高德施作材質為花崗石與契約所定材質不合，而認定陳志堅違背職務上之行為，顯有誤解，自不予採納。
㈤陳志堅收受被告安高德之金錢，與引介工程無對價關係，且無證據足以證明用於私人，自不屬於賄款：
⒈檢察官起訴以被告安高德主觀上係認為陳志堅具有「決定國
軍示範公墓墓穴碑工程交由何人承作」之職務上權限與被告安高德自承其所私接之墓穴碑工程，陳志堅均知情，而認定被告安高德交付陳志堅金錢之目的，在於冀求陳志堅踐履或消極不執行特定職務上之行為以為回報，其所交付之金錢與陳志堅違背職務轉介工程之行為有對價關係云云。陳志堅則以被告安高德明確證述交付陳志堅之金錢係為軍墓處加菜金及修車款，事前事後並無約定引介工程之對價，而陳志堅亦確實將收受全數款項運用於加菜與修車上，且如陳志堅係基於收賄之意圖，又何以於收受款項後全數支用於加菜金與修車款上等語為辯。
⒉查無被告安高德行賄及陳志堅受賄意思合致之證據：
⑴陳志堅供稱在其介紹被告安高德施作墓穴工程之後方收取被
告安高德以修車費及加菜金名義交付之金錢（見高軍院訴18卷二第370頁）等語，與被告安高德於該案中證述：在改用花崗石造墓之前沒有提供任何金錢及財物給陳志堅（見高軍院訴18卷二第260頁）等語；陳志堅同意用花崗石前沒有給付金錢或任何不正利益給陳志堅（見高軍院訴18卷二第257頁）等語相符，參以前揭被告安高德彰化銀行內湖分行私入帳戶交易明細時間等對照判斷之，足證被告安高德於陳志堅轉介墓穴碑工程交由其個人承造施作前，確未曾以金錢財物資助軍墓處加菜金及修車款，應認二人供述屬實。另被告安高德並於該案證述：如未因陳志堅介紹工作，沒有賺到錢，自己沒有錢，當然就不會給，因為我沒有能力去給（見高軍院訴18卷二第260頁）等語，依證人即鴻譜公司人員李康明證稱：安高德每月薪水約4萬元（見最高軍院上重更㈡2卷二第213頁）等語，尚非不無理由。然僅以被告安高德於陳志堅引介工程施作後始交付金錢，尚難據以論斷兩人必有行賄及受賄之意思合致。
⑵被告安高德於該案審理中另以：我沒有要陳志堅介紹工作給
我的意思；我本意不是要行賄軍官，他介紹我工作，我只是想要賺外快，回饋一些阿兵哥讓他們加菜；我確實有給加菜金跟修車錢，是事實，但是我沒有行賄的意圖（見高軍院訴18卷二第260頁）等語；陳志堅沒有因為用花崗石材質施工而索取金錢（見高軍院訴18卷二第258頁）等語；有給過加菜金，加菜金是自掏腰包；因為軍墓處的弟兄都很辛苦，我做完之後，有一些餘錢，就給全軍墓處的弟兄們加菜用；都是我主動交給陳志堅的（見高軍院訴18卷二第257頁）等語；因為餐會我們工人都會過去，提供水酒飲料是應該的，金額約為5,000元至1萬元左右；不清楚陳志堅收了錢如何處理，但每次餐會誠都會看到水酒飲料；在餐會前陳志堅會宣佈水酒飲料由我提供；看到的水酒飲料與給陳志堅的錢價值相當；因為餐會我們工人也在吃，所以給他們錢也不用開收據；錢是我主動給陳志堅的；金額也沒有特別要給多少，只想說給一點金額當加菜金；給錢的時機不一定；因為我每天都會抄工作資料，所以他們餐會我都會知道，錢都是在餐會前直接給陳志堅；我錢給陳志堅是事實，但我沒說過該款項是要給陳志堅，是要給軍墓處加菜用的（見最高軍院上重更㈡2卷二第199至205頁）等語；每次交付陳志堅金錢款項數額時，看我當時身上有多少錢再作衡量。剛開始我要給的時候，他都婉拒，我堅持要用加菜的名義給，他就收了，之後每次給都說是要給弟兄加菜的，他就收了，至於修車款的部分也是一樣（見高軍院訴18卷二第259、260頁）；因為我在軍墓處十幾年，和他們有感情，尤其是颱風來時，他們會找我們去避颱風，所以和他們官兵感情很好，他們車子壞掉，我出錢給他們維修也是應該的．因為我們工人上山也會搭公務車，所以是互相，我記得有兩次撞的很嚴重，所以我就拿一點錢去貼補一下；陳志堅沒有因此獲得任何好處，沒有約定轉介1件要多少對價（見最高軍院上重更㈡2卷二第
199至205頁）等語；陳志堅則辯以：安高德沒有因承作家屬自理工程，承諾給我任何報酬；從來沒有要求安高德給我或軍墓處人員任何報酬（見高軍院訴18卷二第371、372頁）；因為安高德知道我經常在墊錢所以他拿現金給我，說要給弟兄加菜，一開始我會婉拒，後來他一再要求，我就收了（見高軍院訴18卷二第311頁）等語，互核二人所供情節一致。此外，陳志堅與被告安高德如有行賄與受賄之意思合致，當即秘密行渠等期約之違背職務行為，然依上述李康明於偵查中證稱其係於登記本上發現登載費用為「自理」後，發現陳志堅引介工程予被告安高德（見高軍檢偵28卷二第73頁背面）等語，實有違一般經驗法則。基此，被告安高德自始即表明係主動提供金錢，用以加菜及修車，兩人均否認有收賄及行賄之意思，而此係二人之內心意思，仍應以客觀事實由本院依職權認定之，依被告安高德前述未事前事後承諾或約定給付財物、給錢的時機不一定、交付金錢之額度係依其當時身上的錢衡量以及錢都是在餐會前給陳志堅等語觀之，尚難逕予推論其有行賄之意圖。是就陳志堅與被告安高德有無基於收賄及行賄之意思，冀求陳志堅對於職務範圍內踐履或消極不執行賄求對象之特定行為，檢察官並未提出證據，足以證明屬實。
⒊被告安高德交付被告之金錢無證據足以證明用於私人：
⑴關於檢察官起訴陳志堅收受被告安高德賄賂之數額部分，陳
志堅前後供述不一，偵查中供稱：我前後自安高德處，以修車費和加菜金名義共計收多少金額，沒有仔細記；但總額應像安高德所說約有二十幾萬元（見高軍檢偵28卷一第55頁背面）等語；於初審審理時供稱：安高德給我金錢的時間我不記得，修車款部分，他給了2、3次，第1次約3萬元左右，第2、3次均未超過2萬元，均給現金。加菜金部分，我印象較深刻的是在去年過年大家加菜使用。其他的部分，他有陸續給過一些單位購買加菜飲料及水酒之現金，詳細金額我不記得了。安高德都會在餐會前1、2天，給我錢去買水酒飲料（見高軍院訴18卷二第371頁）等語；嗣於審理時再供稱：我不記得安高德給我多少錢，我沒有算過，但是二、三十萬元，我沒有意見（見高軍院上重訴6卷二第90頁）等語。而被告安高德對於給付多少金額予陳志堅，亦前後供述不一，於偵查中到庭證稱：我每次給加菜金、修車款給陳志堅約1到2萬元，總計約二、三十萬元，確定數字我不清楚（見偵7742卷一第137頁）等語，嗣於初審審理時又改稱，每次給付加菜金5,000元至1萬元不等（見高軍院訴18卷二第257頁）等語，乃因陳志堅與被告安高德前後各別所述之金額與次數不一，且經手該等款項之證人，亦因時間久遠未能如實表述，縱如前審以勾稽二人所述，再參以軍墓處94年、95年度歷次餐會被告及參加人員名冊，被告安高德自94年
6月10日以後開始參加軍墓處餐會，合計9次，有軍墓處餐會結報簽呈及名冊（見最高軍院訴18號軍用車輛維修及歷次餐會結報等資料卷）在卷可稽，以聚餐人數計，可認被告安高德每次以加菜金名義給付與陳志堅之金錢以2萬元較為合理，另以修車款名義給付部分至少2次，每次給付金額，被告安高德供稱「1、2萬元」不等計算，以較有利於被告安高德給付1萬元之修車款事實認定，從而認定總額應為20萬元。
⑵檢察官另以軍墓處餐會場合所使用之全部水酒飲料當中，有
一部分是由安高德以攜帶方式所提供及水酒花費與食材餐費間之比例亦差距甚大，認陳志堅所述所收受之款項悉數於會餐用盡之辯詞不足採信。經查：
①證人高泉源稱：我們會邀請在軍墓處施工的工人及官兵家屬
一同參加；在餐會開始時，陳志堅都會先行介紹到場者，並致詞，也會當場告訴在場者，由何人帶著水酒到場，讓餐點更為豐富；不清楚安高德會不會提供加菜金，安高德幾乎每次餐會都會參加；就我印象當中只要我們有餐會，安高德有出席時：輔導長在餐前幾乎都會告訴大家「感謝這次 德哥 提供水酒飲料」（見最高軍院上重更㈡2卷二第190至195頁）等語；②證人 湯敏毓 則證述：我不知道安高德有無提供加菜金，但他
每次來都會帶酒跟飲料來等語；對於何以知悉安高德攜帶水酒參加餐會，則答稱：因為餐會前輔導長會當場宣布，這些水酒是由安員帶來的，所以得知他會帶飲料及水酒來（見最高軍院上重更㈡2卷二第196頁）等語；③證人程正行證稱：我印象中安高德曾帶過汽水，數量約半打
至1打，詳細數量我不是很確定（見高等軍院訴18卷二第24
4頁）等語；。核與陳志堅對此則供述：安高德帶來的飲料是鴻譜公司提供的，安高德提供的款項不在裡面。與安高德所證我大部分都會帶汽水之類的飲料，飲料是鴻譜公司提供的，不包括在我給陳志堅的金錢款項（見最高軍院上重更㈡2卷二第260頁）等語一致。是證人湯敏毓知悉餐會之水酒是由被告安高德帶來，乃因餐會前陳志堅當場宣布，自不能僅以證人程正行所證被告安高德曾帶過數量約半打至1打之汽水參與餐會，而遽以被告安高德與會時既隨行攜帶水酒，認被告安高德提供之金錢並無支用於購買水酒飲料，檢察官所指尚嫌率斷。⑶此外，證人江淑君於初審審理時到庭就94年及95年軍墓處餐
會之經費結報15次，僅有2次結報高梁酒及飲料，1次僅結報飲料，餘均未結報乙節，證述：有些家屬或朋友會帶酒、水及飲料來，有些時陳志堅給我錢買飲料及酒（見高軍院訴18卷二第279頁）等語；另證述：軍墓處自94年至96年6月間所有餐會都是由我結報，輔導長每次餐會幾乎都有給錢買飲料或酒，每次給的金額約5,000元至1萬元左右；之前都沒有講過，在我印象中曾經於95年底至96年初，陳志堅交給我2萬元，並告訴我這些錢是安高德給我們加菜用的（見高軍院訴18卷二第279至281頁）等語，核與前述被告安高德所證：因為餐會我們工人都會過去，提供水酒飲料是應該的，金額約為5,000元至1萬元左右；不清楚陳志堅收了錢如何處理，但每次餐會我都會看到水酒飲料；在餐會前陳志堅會宣佈水酒飲料由我提供；看到的水酒飲料與給陳志堅的錢價值相當（見最高軍院上重更㈡2卷二第199至205頁）；96年春節餐會有支付陳志堅2萬元；95年10月已離職，離職後有請我去參加餐會，但我沒到場（見高軍院訴18卷二第26
0頁）等語均相符，亦與陳志堅所辯：收錢後沒有向長官或同仁說明，只有最後一次曾經告訴江淑君，但是每次餐會我都會向與會者說明，餐會的水酒飲料是安高德提供的（見高軍院訴18卷二第239頁）等語相符。是陳志堅既於餐會前提供金錢予證人江淑君用以採購水酒，並經與會人員證明陳志堅確有向餐會人員宣布飲料水酒由被告安高德提供，縱被告安高德因離職未參加餐會，陳志堅亦告知江淑君後，悉數將被告安高德所交付之2萬元交由江淑君用以採購水酒飲料等情，堪認陳志堅確有將被告安高德交付之金錢用於購買水酒飲料。故在無積極證據證明陳志堅確未將歷次自被告安高德處所收取之款項全數用於軍墓處餐會，尚不得為陳志堅有將款項用於私人之認定。
⑷軍墓處後勤官高泉源於偵查時證述：94年過完年後，行政車
撞到石墩，損壞嚴重費用的9萬3,000元由輔導長陳志堅支出；同年行政車及得利卡在 川發 汽車公司維修過，費用6萬多元，聖峰汽車公司維修4,500元等，亦由陳志堅支出（見高軍檢偵28卷一第92頁）等語，並有 金亞 、川發、聖峰等汽車公司（均非合約廠商）維修開立之憑單收據或工作委修單（見高軍檢偵28卷一第95至117頁）附卷可按。經核上開憑單、收據或工作委修單中，確有1筆金亞汽車有限公司客戶為軍墓處之委修單金額為9萬3,000元，並與其他憑單、收據或工作委修單所列金額共計15萬9,710元；另證人高泉源於審理中再證稱：車輛遇有非正常損壞，應請合約廠商估價、維修，因係非正常損壞，維修費用則由造成損壞的當事人支出，我向陳志堅輔導長反映車輛維修的問題，他會叫我去廠商（指金亞、川發及聖峰等廠商）那裡估價如經費不足，再找他拿不足的維修費用，因預算不足以支應，且合約廠商的維修費用又較高，所以才到非合約的廠商進行維修（見高軍院訴18卷二第273至277頁）；某過年期間車輛執行公務撞到路墩無法行駛，請示陳志堅後，為顧及任務遂行及駕駛人員安全，該次由輔導長自行出錢，金額約10萬元左右；就我印象，那一年以前在外面的車廠均可作經費結報，不知從何年開始規定只能與國防部簽約廠商做結報，所以我不確定川發公司可否結報；金亞那次我確認是陳志堅拿錢讓我去付款的（見最高軍事法院上重更㈡2卷二第190至195頁）等語。
⑸此外，檢察官並以證人江淑君曾證稱：「（問：之前陳志堅
給你的餐費，妳沒有問過他錢的來源？）因為陳志堅時常掏腰包請同仁吃東西，所以我沒有懷疑是其他人給他錢，交給我們加菜用的」（見高軍院訴18卷二第280頁）等語；證人湯敏毓證稱：「記得94年間是否有因公務而造成公務車損壞；軍墓處車輛維修，除單位經費外，輔導長有另支付修車款項；輔導長所支付款項，並無再向單位結報；輔導長有將其提款卡交我去提領，有無結報我不是很清楚，但有聽說預算不足」（見最高軍院上重更㈡2卷二第196、199頁）等語；證人程正行陳稱：我之前有聽輔導長於用餐時說過他自己有出錢修理單位車輛，但是沒有聽過是安高德所支付之金錢（見高軍檢偵28卷二第47頁）等語。輔以陳志堅並未將私下收受被告安高德之金錢乙事向其所屬長官報告，認客觀上僅得認加菜金與修車款係由陳志堅支出而非以被告安高德交付之金錢所支付。惟陳志堅雖前後收取被告安高德之金錢，然依上述證人如江淑君與高泉源分別所證述94年至96年6月間所有餐會每次餐會幾乎部有給錢買飲料或酒每次給的金額約5,000元至1萬元左右（僅依每次5,000元給付9次計算，即至少4萬5,000元），與修車款亦由陳志堅支出，並依卷附陳志堅代為支付維修經費款項，共計15萬9,710元，並有金亞、川發、聖峰等汽車公司（均非合約廠商）維修開立之憑單及收據在卷可憑，可證陳志堅交付並用以加菜及修車應已超過20萬元。此外，陳志堅雖未向所屬長官報告金錢來源及支用情形，亦難即認定其將所收取款項用於私人。
⒋按一般通念，行賄者與收賄者之所以甘冒受刑事制裁之風險
，乃為各自取得不法財物或利益，勢必對交付及收取財物多寡，錨銖必較，陳志堅如係意圖為自己不法所有，取得賄款後，何以再行支用於加菜及修車費用亦與一般收賄者將賄款據為己用之經驗法則不同。況如證人李康明於偵查中所證：我發現有部分工程是有登記在登記本上，但是公司沒有辦理驗收也沒有收到款項，上面登載費用為「自理」，我認為這是違反規定（見高軍檢偵28卷二第73頁背面）等語，而陳志堅如明知違反規定，何以將違背職務之行為登記於登記本上讓李康明查抄工程時得以發現，其將「依家屬要求工程部分自理」、「依家屬要求造墓施工依本處規格自行招商辦理」或「93年度及94年度墓穴碑工程契約未完成簽訂，亦由家屬依墓園規格自行招商施作」等詳實登載於亡者章榮貴、凌福蒼、李玉龍、林合興、劉鴻傑及周敏等案之「施工通知書」上，並層轉時任軍墓處處長邱錦秀、陳榮瑞親自批核。因此，衡諸一般常情，如被告安高德交付金錢予陳志堅之目的為賄賂，為掩人耳目，避免第三人知曉，莫不隱密為之，豈有大張旗鼓，昭告週知。是本件既查無被告安高德行賄及陳志堅受賄意思合致之證據，被告安高德交付陳志堅之金錢亦無證據足資證明用於私人。且檢察官亦未提出其他積極證據足以證明陳志堅與被告安高德有其他不法之資金往來情形，揆諸首揭意旨，陳志堅收受被告安高德之金錢與引介工程並無對價關係，自不屬於賄款。
⒌末查，「自行負擔費用」部分之契約項目外墓穴碑工程既得
委託得標廠商施作，陳志堅何以直接或間接引介予被告安高德私人承作，陳志堅於第1次接受軍事檢察官訊問時即供稱：家屬可以不經軍墓處合約廠商而自行尋商施工，因為軍墓處合約是開放式合約，只要家屬符合造墓規定即可（見高軍檢偵28卷一第73頁）等語。經檢察官聲請羈押後陳志堅於初審軍事法院訊問時陳稱：當時鴻譜公司之營運已大不如前，之後於業務上已經與安高德形成一定之默契，並覺得他是我們團隊的一員，為了讓安高德獲得較好的利益，所以基於私心轉介一些墓園修繕工程給他，性質均屬由家屬自行委商修繕部分；安高德於示範公墓施工已經很久，很多緊急的修繕工程都委請他私下幫忙，基於長久下來的默契已將安高德視為工作夥伴，所以有關修繕工程家屬自理部分，就自然會我他來處理（見高軍院訴18裁定卷第64、65頁）等語；陳志堅在歷審審理中則陳述：安高德在軍墓處有12年施工經驗，他的經驗豐富，且能夠滿足家屬需求；不交由鴻譜公司是因為他們常常不能如期完工，對家屬無法交代；安高德是在山上擔任11年的工程負責人，所以有相關工程問題都直接找安高德來處理；依照工程契約按照申請程序的施作工程，都是先劃撥付款2個月後才做驗收，有時會造成家屬質疑；由安高德處理的工程，是先依家屬要求時間，把工程完成經家屬看過同意後，家屬方付款或匯款；軍墓處是以服務家屬為宗旨，協助家屬處理先人後事，所以以服務為前提，有些工程就直接找安高德來施作等語。又對將家屬自付部分或契約項目外之墓穴碑工程交由安高德施作，未向處長報告乙節，則辯稱：有些處長有批示，之前副處長也有批示過，我不知道長官知否工程是由安高德私人施作，但我自己認為長官應該知道家屬自理是安高德在施作（見高軍院上重訴6卷二第88頁）等語。被告安高德則於該案偵審時證稱：陳志堅有介紹修補性質的工程，數量很少，範圍也不大，我是當作服務性質，沒有收錢（見高軍檢偵28卷一第138頁背面）；我大概於
82、83年間退伍後便至壯暉營造公司擔任工人，在示範公墓負責安葬相關工作；大約90、91年與我同在壯暉營造公司工作的監工李康明因為自行創業開設鴻譜公司，並取代壯暉所承攬的示範公墓工程，我便與其他同事至鴻譜公司工作（見偵7742卷一第249至263頁）；陳志堅只有介紹我原墓遷出跟植栽綠化（見高軍院訴18卷二第259頁）；因為我在軍墓處十幾年，和他們有感情，尤其是颱風來時，他們會找我們去避颱風，所以和他們官兵感情很好；因為我們工人上山也會搭公務車，所以是互相（見最高軍院上重更㈡2卷二第19
9至205頁）等語；證人即被害人鴻譜公司人員李康明則證稱：安高德每月薪水約4萬元（見最高軍院上重更㈡2卷二第213頁）等語。此外，證人程正行則證稱：我們不會主動推銷介紹大理石等以外材質施作墓穴，除非是家屬覺得大理石墓穴時常維修，要求我們處理時，才會請軍官出來跟家屬解說（見高軍院訴18卷二第241頁）等語。綜上，陳志堅直接或間接引介墓穴碑工程予被告安高德施作，除了公務便利及服務家屬外，自承確有基於私心，惟查，因陳志堅認為契約項目外之工程毋庸由得標廠商施作，且尚無主動推銷介紹大理石等以外材質施作墓穴，甚或進而將家屬「自行負擔費用」部分之墓穴碑工程全部引介予被告安高德施作，基此，其基於私心，引介墓穴碑工程予被告安高德施作，雖於行政作為上產生議論，然既非屬違背職務上應為或不應為之行為，所收受之財物亦非賄款，自不足以刑罰定罪。
㈥陳志堅並無變造家屬注意事項、墓穴碑工程價目表：
⒈按刑法上所謂文書，其必須具有文字性、有體性（可視性）
、持久性（永續性）、意思性（可讀性）、證明性等特性。所謂文字性，係指以社會上流通之文字符號為表意工具，而非以塗鴨、符咒等非文字之符號為表意工具；有體性，係指該文字表示於有體物上，該有體物無論係紙張、布帛、竹木、金石均屬之；持久性，係指以顏料等書寫材料或鑿刻手段所產製之文字，於常態下具有繼續保存特性之謂，倘以清水書寫或於沙灘以竹木刻劃，即不具有持久性；意思性，即文書須表示一定之意思、觀念或用意；證明性，係其存在之內容，涉及特定事項或有關權利義務關係之存否、範圍，且足為證明者而言。凡具備此五要件即屬刑法上之文書而無庸附加其他認定之條件。又公文書乃公務員職務上製作之文書。⒉檢察官指述意旨略以：軍墓處製作之年度墓穴碑工程價目表
及家屬注意事項，係提供亡者家屬於申請安葬時，瞭解委託軍墓處造墓之計價標準及應注意配合事項，工程項目與價格如欲更改，須經與廠商協調並核准後，始得為之，陳志堅並無權限得以自行更改已確定之內容，檢察官復以家屬注意事項第1點前段記載「請攜帶本處核發之申請表至汐止市公所辦理埋葬許可證」、第2點記載「至郵局劃撥墓穴碑工程款，並將劃撥單收據及埋葬許可證第4聯1份以限時掛號郵寄本處（臺北縣汐止市○○路○段○○○號），其餘缺繳資料可同劃撥單收據一併寄達，軍墓處收」，第11點前段即記載「本處職司葬厝任務，除墓穴碑工程款由家屬以郵政劃撥方式繳付外不收任何費用」，即已顯示本文書之製作主體為軍墓處，並載明申請手續與申請人之權利義務，具備意思性與證明性。
⒊而陳志堅則以：家屬注意事項並不具證明性（即依其存在之
內容，涉及特定事項或有關權利義務關係之存否、範圍，且足為其證明者而言），陳志堅在該家屬注意事項上為額外記載，依法亦無任何偽造或變造可言。況陳志堅於家屬注意事項上記載被告安高德帳戶等額外記載之緣由，係因家屬自行招商部分乃私法自治、契約自由，如家屬決定自行委由被告安高德施作工程，其工程款支付對象即非軍墓處之帳戶，為避免家屬誤將自行招商部分之工程款匯入軍墓處帳戶而徒增嗣後處理之困擾，甚至招致圖利國庫、詐取財物之嫌，陳志堅方於家屬注意事項上添加「施工單位電話0000000000安高德先生」及被告安高德之帳戶資料，陳志堅此舉目的確係為服務家屬以避免家屬錯將自行委商施作之款項匯入軍墓處帳戶，絕無任何其他不法動機，復陳稱：我認為家屬注意事項是為提醒家屬所作的，所以我也認為只要有利於家屬，主管就有權製作及更改。增加安高德之帳戶、聯絡方式是因為由家屬直接與安高德聯繫，為了避免家屬匯錯款才增加的（見最高軍院上重更㈡2卷二第281頁）等語。
⒋查：
⑴依國防部後備司令部留守業務處97年9月18日國後留撫字第
0000000000號函覆說明：軍墓處提供之「家屬注意事項」，係由該處依葬厝作業程序及墓穴碑工程契約實際需要自行規定，於服務臺提供家屬辦理安葬參考運用（見高軍院上重訴
6卷一第126至138頁）等語，上開函覆內容復與以下證人所述情節相符：
①證人黃東新於審理時到庭證稱：該注意事項是提供家屬做參
考；我們是以服務為性質（見最高軍院上重更㈢1卷三第26頁背面至第29頁）等語，及證人駱群閔於初審中證稱：家屬注意事項是軍墓處提供給家屬，請家屬注意有關墓穴規格、尺寸及聯絡電話等供家屬參考、聯絡用，該注意事項僅是提供給家屬參考，並未經單位長官核准使用（見高軍院訴18卷二第237頁）等語；②陳志堅於初審審理時供稱：在我認知，只要是便於服務家屬
，就可以更改家屬注意事項內容（見高軍院訴18卷二第368頁）；如有涉及家屬使用花崗石且自付的情形，才會把有安高德帳號的注意事項交給家屬，軍墓處服務臺所置放之家屬注意事項有二種，第1種是直接委託軍墓處施作，第2種是委託安高德施作（見高軍院訴18卷二第367頁）等語；③證人程正行於偵查證述：如果家屬要求造墓工程項目非合約
內，則會請安高德與家屬聯繫談訂造墓費用，然後我們會把附有安高德帳號、電話之家屬注意事項交付給家屬參考，如果施工項目均是合約內項目，則我們會交標準版家屬注意事項（見高軍院訴18卷二第45頁背面）等語；於審理時到庭證述：確認家屬要施作後，我們會連絡工地主任安高德，請安高德向家屬說明，我們再整理價目表給家屬看，並告知花崗石非合約範圍所訂之施作材質，所以交付有安高德帳號及電話的注意事項，請家屬依據該事項所載帳戶匯款（見高軍院訴18卷二第242頁）等語；④證人即如附表編號4所示家屬 林國強 （即亡故者林合興家屬
）證稱：軍墓處人於一次給我3張注意事項看，並於說明後要我把造墓款項匯給安高德（見高軍院訴18卷二第314頁）等語；⑤證人即如附表編號35所示家屬王瑾（即亡故者林英士家屬）
證稱：軍墓處告知用大理石施作，但大理石材質易剝落，我希望能作的更好，所以軍墓處拿了另一份不同材質的表格給我（見高軍院訴18卷二第315頁）等語；。
⑥證人即如附表編號31所示高梅翔（即亡故者薛鳴鶯家屬）亦
證述：因為軍墓處是告知用大理石施作，但大理石材質易剝落，我請他們用品質較好的石材花崗石材質施作（見高軍院訴18卷二第318頁）等語；⑦並有證人王曉玲（亡者 王立有 家屬）及證人黃有臨（亡者黃
仲康家屬）於審理時所呈被告安高德姓名、電話或銀行帳號之家屬注意事項（見最高軍院上重訴6卷二第99至104頁）在卷可參。
⑵又陳志堅係將改作有被告安高德姓名、電話或銀行帳號之家
屬注意事項交付與由被告安高德承造施作墓穴碑工程之家屬，對於仍委託鴻譜公司承造施作墓穴碑工程之家屬，則仍交付原本之家屬注意事項，均僅係供家屬參考之用。而經審查原版家屬注意事項之內容，係依「葬厝作業程序」及墓穴碑工程契約實際需要自行規定，依其存在之內容，並無涉及特定事項或有關權利義務關係之存否、範圍自不具文書證明性。又依上開函文意旨，該注意事項既係軍墓處依實際需要自行規定，於服務臺提供家屬辦理安葬參考運用，陳志堅為軍墓處輔導長及代理處長，長期駐留五指山示範公墓，實際負責軍墓處墓穴碑工程，亦難謂其無依實際需要改作之權。
⒌次查：
⑴依「國軍示範公墓管理處94年、95年度墓穴碑工程價目表」
（見高軍檢偵28卷三第99至101頁）係國軍示範公墓管理處與鴻譜公司契約簽訂之內容一部，依上開墓穴碑工程採購契約共同遵守條款第1條、契約文件及效力㈠契約包括下列文件：「⒈招標文件及其變更及補充。⒉投標文件及其變更及補充。⒊決標文件及其變更及補充。⒋契約本文、附件及其變更及補充。⒌依契約所提出之履約文件或資料」。第2條、履約標的㈤：「本契約各級型單一墓穴碑及各單一工程依機關標單比例調整，並經雙方同意如明細表」，是上述明細表所列價目即為本契約雙方當事人應遵守之項目及履約標的。94年度工程明細表第1頁附註四、並記載：「本標單所列係工程內單一墓穴碑或各單一工程款之價目．而實際之施工數量為未知數『年度預估新穴6門（特勳、上將各2門、士兵2門）、開穴90門、原墓遷出（含使用）11門等』，預估採購數量僅做為廠商籌料及報價之參考，實際數量以機關訂購單為主，並依廠商實際完成數量辦理結報付款，但本工程明細表數量不得解釋為機關有向廠商採購一定數量之義務」。故軍墓處94年度及95年度墓穴碑工程價目表實為該處與鴻譜公司契約簽訂之標單內容，係雙方當事人決標後議定，此有留守業務處墓穴碑工程契約（工程案號：000000000000000000000S001）乙本在卷可查，是該價目表為契約內容標單之一部分，並非軍墓處依法製作之公文書，應無疑義。
⑵陳志堅於初審審理時供稱：我有修訂過年度部分墓穴碑工程
價目表內之施工項目及計價金額，因為有家屬用花崗石來造墓或修補，便於跟家屬計價，另外還有家屬請我提供以花崗石造墓的價格回去做參考，所以才會修訂內容，一般來講，我都是用手寫來修訂以供家屬來勾選、計價，經家屬同意之後，我才拿給櫃台的士兵，用電腦列印之後，交給家屬（見高軍院訴18卷二第368頁）等語。
⑶證人即如附表編號58所示家屬李圖忠（即亡者李豁家屬）證
述：印象中跟我談的人中有一位中校；我要求他提供花崗石施作完成的樣本給我看，他們列印了1張別人花崗石墓穴的樣本，最後決定用花崗石施作，是他們在需知上用黑色細簽字筆寫上修墓的價格與項目（見高軍院訴18卷二第332、
333頁）等語。⑷證人程正行於初審審理時到庭證稱：我們不會主動推銷介紹
大理石等以外材質施作墓穴，除非是家屬覺得大理石墓穴時常維修，要求我們處理時，才會請軍官出來跟家屬解說（見高軍院訴18卷二第241頁）；家屬來看墓穴時，看到大理石剝落很嚴重時，家屬覺得用大理石的材質不好，會主動要求用其他材質施作；確認家屬要用大理石、洗石子、白水泥以外之材質施作墓穴後，我們會聯絡工地主任安高德，請安員向家屬說明，之後安員會向輔導長講家屬要施作哪些項目，輔導長轉告我們後，我們再整理價目表給家屬看，並告知花崗石非合約範圍所訂之施作材質，所以交付家屬印有安高德帳號及電話的注意事項，請家屬依據該事項所載帳戶匯款；幾乎每一項工程家屬都有提過要求。都是轉請軍官處理（見高軍院訴18卷二第242、243頁）等語。
⑸並有卷附證人提供依其施工項目修改後之價目表，或以原價
目格式，於其上或背面直接用筆註記，或以電腦重新列印（見高軍檢偵28卷三第99至101頁，高軍院上重訴6卷二第97頁至第98頁背面）在卷可憑。
由上可知，陳志堅僅係參酌原合約工程價目表，依照亡者家屬之不同需求，依被告安高德之估價訂定價目後，提供家屬另行計價收費之用，若工程由鴻譜公向施作，則仍依墓穴碑工程契約內所列工程價目表計價收費，並未將墓穴碑工程價目表加以變造，影響內容真實性之行為。另其依不同施工材質及施工項目所提供之價目表，係依家屬之不同需求及另行估（議）價訂定價目後，按墓穴碑工程契約內所列工程價目表格式直接改作，乃為提供家屬參考，雖其上仍有來價目表已記載之單位全銜，然並不因此即為刑法上之公文書。
⒍綜上，家屬注意事項、墓穴碑工程價目表僅是基於服務性質
，用以提供家屬參考或比（計）價，均不具刑法上文書之證明性，檢察官指述所稱墓穴碑工程價目表及家屬注意事項，須經與廠商協調並核准後，始得為之，陳志堅並無權限得以自行更改已確定之內容，顯有誤解，故陳志堅所辯尚屬可採。
㈦對於職務上之行為收受賄賂罪，須所收受之金錢成財物與其
職務有相當對價關係，始屬成立，已如後述。本件陳志堅雖收受被告安高德交付之金錢，既無證據證明有行賄及受賄之意思達成一致，其直接或間接引介工程與被告安高德，亦非屬違背職務上之行為，且所收受之金錢無法證明確有用於私人，揆諸首揭意旨，被告安高德所交付之財物並非基於行賄意思，則該財物即非賄賂，陳志堅即無收受賄賂可言。
二、按貪污治罪條例第11條第1項之對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益罪，係相對應於同條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益罪之規定。如公務員收受財物或其他不正利益並不構成上開收受賄賂罪名，縱係犯其他罪名，則交付財物或不正利益之人，仍不構成上開行賄罪（最高法院98年度年台上字第3318號判決參照）。本件公務員即陳志堅收受被告安高德財物，既不構成上開收受賄賂罪名，依上判解說明，則交付財物之被告安高德即不構成貪污治罪條例第11條第1項之對於公務人員關於違背職務之行為交付賄賂罪，此外，復查無其他積極證據足資證明被告安高德確有檢察官起訴書所指此部分行賄之犯行，即屬不能證明被告安高德此部分犯罪。
貳、以上所述，業經本院調取陳志堅被訴涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款犯罪之軍事偵查、審判全部卷宗查核無訛。
又依檢察官起訴書犯罪事實欄所載，本件首揭公訴意旨所指被告安高德自95年7月3日起至同年11月28日間（即刑法修正後）行賄陳志堅私下承作如附表編號43至59所示工程部分，與被告安高德被訴上開於刑法修正前涉犯之連續行賄陳志堅部分，方式、手法全然相同，核屬相同之行為，僅因被告安高德被訴犯罪之時間，跨越刑法95年7月1日之修正施行，因原刑法第56條關於連續犯之規定業經修正刪除，致被告安高德被訴於刑法修正後所犯者，無從適用連續犯之規定以一罪論斷而須另行論罪，然此對其行為之實況並不生影響，是被告安高德被訴於刑法修正後所犯之行賄罪嫌與其被訴於刑法修正前所犯之行賄罪嫌，既屬反覆之相同行為，且檢察官亦未能舉出證據證明被告安高德前、後被訴行賄罪嫌之行為有何不同之處，則被告安高德被訴於刑法修正前所犯者既經認不能證明構成行賄犯罪，其被訴於刑法修正後所犯之本件相同行為，即難認為已足證明構成犯罪；況陳志堅被訴於刑法修正後涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌部分，亦經國防部最高軍事法院審理結果認為查無實據，以97年度上重訴字第6號判決無罪確定，此有該件判決書（見聲再卷第61至81頁）在卷可按，依上開關於收賄、行賄二罪為對向犯法理之判解說明，被告安高德亦不能構成貪污治罪條例第11條第1項之對於公務人員關於違背職務之行為交付賄賂罪。
己、綜上所述，本件檢察官所舉證據，尚不足以達於通常一般之人均不致於有所懷疑、堪予確信已臻真實之程度，而尚有合理性之懷疑存在。此外，復查無其他積極之證據，足認被告有公訴意旨所指之此部分犯行，核屬不能證明被告犯罪，自應諭知被告安高德此部分無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第436條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭康凡到庭執行職務。
中華民國102年8月30日
刑事第三庭審判長法官黃雅君
法官陳菊珍法官李冠宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官黃得勝中華民國102年9月2日附表：
┌──┬─────┬──────┬──────┐│編號│家屬姓名│匯款時間│匯款金額│││││（新臺幣）│├──┼─────┼──────┼──────┤│1│ 夏毓芳 │94年1月4日│3,000元│├──┼─────┼──────┼──────┤│2│ 陳淑芳 │94年1月5日│4萬6,239元│├──┼─────┼──────┼──────┤│3│王子☆│94年1月6日│2萬3,000元│├──┼─────┼──────┼──────┤│4│林國強│94年1月6日│5萬4,334元│├──┼─────┼──────┼──────┤│5│ 何家貞 │94年1月13日│4萬1,713元│├──┼─────┼──────┼──────┤│6│0000000000│94年1月26日│11萬7,495元│├──┼─────┼──────┼──────┤│7│ 潘志強 │94年3月11日│3萬元│├──┼─────┼──────┼──────┤│8│孟強│94年4月1日│16萬1,935元│├──┼─────┼──────┼──────┤│9│0000000000│94年4月7日│6萬5,000元│├──┼─────┼──────┼──────┤│10│0000000000│94年4月11日│1萬6,000元│├──┼─────┼──────┼──────┤│11│ 汪梅珍 │94年5月9日│4萬元│├──┼─────┼──────┼──────┤│12│ 蘇木蘭 │94年5月13日│3萬6,301元│├──┼─────┼──────┼──────┤│13│ 林修民 │94年8月12日│26萬元│├──┼─────┼──────┼──────┤│14│0000000000│94年10月4日│4萬8,000元│├──┼─────┼──────┼──────┤│15│0000000000│94年11月8日│18萬8,000元│├──┼─────┼──────┼──────┤│16│ 孫韜玉 │94年11月21日│4萬6,634元│├──┼─────┼──────┼──────┤│17│ 張宗聖 │94年12月1日│10萬元│├──┼─────┼──────┼──────┤│18│ 孟春瓏 │94年12月27日│6萬3,000元│├──┼─────┼──────┼──────┤│19│0000000000│95年1月13日│22萬元│├──┼─────┼──────┼──────┤│20│0000000000│95年1月23日│10萬元│├──┼─────┼──────┼──────┤│21│ 姚企正 │95年1月24日│12萬2,825元│├──┼─────┼──────┼──────┤│22│0000000000│95年2月14日│2萬元│├──┼─────┼──────┼──────┤│23│ 周德琮 │95年2月16日│19萬3,065元│├──┼─────┼──────┼──────┤│24│ 蕭慶國 │95年2月17日│2,100元│├──┼─────┼──────┼──────┤│25│ 徐澈明 │95年2月22日│6萬5,980元│├──┼─────┼──────┼──────┤│26│孫韜玉│95年3月14日│4萬7,856元│├──┼─────┼──────┼──────┤│27│ 塗家心 │95年3月23日│6萬8,240元│├──┼─────┼──────┼──────┤│28│ 陳朝祥 │95年3月30日│19萬5,660元│├──┼─────┼──────┼──────┤│29│ 陳士普 │95年4月4日│8萬7,500元│├──┼─────┼──────┼──────┤│30│ 林寶珊 │95年4月12日│8萬7,500元│├──┼─────┼──────┼──────┤│31│高梅翔（起│95年4月14日│25萬6,143元│││訴書附表誤│││││載為「高海│││││翔」）│││├──┼─────┼──────┼──────┤│32│ 劉立漢 │95年4月17日│6萬元│├──┼─────┼──────┼──────┤│33│ 蕭忠恕 │95年4月19日│7萬元│├──┼─────┼──────┼──────┤│34│ 張永明 │95年4月24日│35萬元│├──┼─────┼──────┼──────┤│35│王瑾│95年4月26日│21萬1,065元│├──┼─────┼──────┼──────┤│36│ 林海平 │95年5月3日│6萬3,000元│├──┼─────┼──────┼──────┤│37│李 陳連珠 │95年5月9日│6萬3,000元│├──┼─────┼──────┼──────┤│38│ 孟繁祥 │95年5月15日│5萬8,000元│├──┼─────┼──────┼──────┤│39│ 梁詠翔 │95年5月16日│2萬元│├──┼─────┼──────┼──────┤│40│ 謝丁雪梅 │95年6月5日│28萬元│├──┼─────┼──────┼──────┤│41│易中豪│95年6月8日│20萬1,680元│├──┼─────┼──────┼──────┤│42│ 黃勝德 │95年6月21日│9萬9,899元│├──┼─────┼──────┼──────┤│43│ 劉思遠 │95年7月3日│9萬元│├──┼─────┼──────┼──────┤│44│郭玲華│95年7月11日│7萬1,000元│├──┼─────┼──────┼──────┤│45│黃有臨│95年7月11日│20萬5,315元│├──┼─────┼──────┼──────┤│46│霍鵬程│95年7月17日│20萬6,740元│├──┼─────┼──────┼──────┤│47│龍崇智│95年7月17日│6萬元│├──┼─────┼──────┼──────┤│48│高海翔│95年7月24日│2萬元│├──┼─────┼──────┼──────┤│49│張興華│95年7月28日│5萬9,930元│├──┼─────┼──────┼──────┤│50│ 潘強生 │95年8月15日│9萬4,790元│├──┼─────┼──────┼──────┤│51│0000000000│95年8月31日│5萬元│├──┼─────┼──────┼──────┤│52│趙雲祥│95年9月28日│2萬元│├──┼─────┼──────┼──────┤│53│ 陳昱穎 │95年9月28日│2萬元│├──┼─────┼──────┼──────┤│54│易中豪│95年10月2日│14萬9,200元│├──┼─────┼──────┼──────┤│55│胡新飛│95年10月12日│19萬1,720元│├──┼─────┼──────┼──────┤│56│ 王以平 │95年10月30日│6萬3,000元│├──┼─────┼──────┼──────┤│57│ 謝興華 │95年11月8日│8萬5,000元│├──┼─────┼──────┼──────┤│58│李圖忠│95年11月20日│6萬5,980元│├──┼─────┼──────┼──────┤│59│農莊儀│95年11月28日│10萬4,000元│├──┼─────┼──────┼──────┤│合計│││593萬839元│││││（起訴書附表│││││誤載為593萬│││││893元）│└──┴─────┴──────┴──────┘