裁判字號：臺灣臺中地方法院112年簡上字第495號刑事判決
裁判日期：民國113年06月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決112年度簡上字第495號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告李安棋上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院112年度簡字第1152號中華民國112年9月11日第一審刑事簡易判決（起訴書案號：112年度毒偵字第654、1027、1557號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審簡易判決之認事用法及量刑均無不當，應予維持，除證據部分應補充記載「被告乙○○於本審準備、審理程序時之自白(本院簡上卷第62、91頁)」外，均引用第一審簡易判決記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、維持原判決之理由㈠檢察官上訴意旨略以：
本案檢察官於起訴書中已明確依照最高法院110年度台上大字第5660號裁定之旨，就被告構成累犯事項，提出主張、並具體指出證明方法，法院竟爾未依累犯規定加重其刑，即屬違法，蓋刑法第47條第1項為現行有效之法律，而被告於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本件犯罪，符合累犯立法、修正理由之特別惡性、刑罰反應力情況，又無大法官解釋第775號解釋理由書所列舉最低法定本刑6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑此種可能導致不得易科罰金、易服社會勞動之過苛情況，則法官不只應在主文宣告累犯，量刑上也應該依刑法第47條加重其刑。原審判決適用法律尚有未洽，爰依刑事訴訟法第344條第1項、第455條之1第1項提起上訴，請求撤銷原判決，更為適當合法之判決。
㈡按法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性
或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質、前案徒刑之執行完畢情形、再犯之原因、兩罪間之差異、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑(司法院大法官釋字第775號解釋意旨參照)。
㈢經查：
⒈原審判決書就理由欄四，關於審酌累犯部分略以：
⑴原審判斷被告形式上為累犯
檢察官主張被告前因犯有期徒刑之罪(可分兩大部分，第1部分，為毒品危害防制條例案件為臺灣高等法院臺中分院100年度上更一字第66號判決、本院99年度訴字第2530號判決；第2部分，為湮滅證據案件為臺灣彰化地方法院111年度簡字第828號)，於111年8月3日易科罰金執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，並經原審核對臺灣高等法院被告前案紀錄表無誤，被告應屬累犯。⑵原審實質審酌後說明不以累犯加重但會量刑審酌
被告於本件犯罪前，甫因執行觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而於111年5月31日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方檢察署(下稱臺中地檢署)檢察官以111年度毒偵字第261號為不起訴處分，而被告構成累犯之前案中涉毒品危害防制條例案件部分(即上開第1部分)，均屬觀察勒戒之前所為，且距離時間甚遠；又湮滅證據案件部分(即上開第2部分)則與本件犯罪罪質不同，考量大法官解釋第775號解釋之旨，認為不能逕行認定被告刑罰反應力薄弱，而有依累犯規定加重之必要性，但納入刑法第57條(即量刑審酌)第5款犯罪行為人品行審酌之。
⒉原審判斷之裁量尚屬允當
揆諸原審判決中就累犯之說明，亦認為被告形式上已經合乎累犯，僅係進一步依大法官解釋第775號解釋意旨，實質裁量判斷有無以累犯規定加重之必要性，本院審酌原審所述內容，就其中第1部分與本件罪質相近之犯罪，屬被告觀察勒戒之前所犯，且距離時間甚遠，第2部分則係罪質不同等，皆已說明本案被告何以未論累犯之理由，且更說明會於量刑事項依刑法第57條科刑時一併衡酌被告素行，則前開前科資料既經原審評價，且其所為裁量，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，更無違反比例、平等原則之情形，難遽謂原判決有何不當。檢察官本件上訴理由主張本案應依法另論以累犯，並加重其刑等語，自難認有理由。
三、綜上所述，檢察官上訴意旨指摘原審判決，竟未依累犯規定加重其刑致量刑上違法不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官黃嘉生提起公訴，檢察官黃元亨提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國113年6月13日
刑事第十四庭審判長法官周莉菁
法官陳怡珊法官方星淵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官資念婷中華民國113年6月13日==========強制換頁==========【附件】：
臺灣臺中地方法院刑事簡易判決112年度簡字第1152號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告乙○○男(民國00年0月0日生)
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路000巷00弄00號現於法務部○○○○○○○執行中上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度毒偵字第654、1027、1557號），被告於審理中自白犯罪（112年度易字第1833號），本院認為宜以簡易判決處刑，裁定逕以簡易判決處刑，判決如下：
主文乙○○犯施用第二級毒品罪，共參罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之吸食器壹組，沒收銷燬之。
犯罪事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國111年5月31日執行完畢，由臺灣臺中地方檢察署檢察官以111年度毒偵字第261號為不起訴處分確定。竟於上開觀察勒戒執行完畢釋放後3年之內，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之個別犯意，分別於如附表編號1至3所示之時間、地點，以附表所示之施用方式，施用第二級毒品甲基安非他命各1次。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局、烏日分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時均坦承不諱（見本院易字卷第58頁），並有附表卷證出處欄所載各項證據在卷可稽。而扣案之吸食器1組，經送鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院112年3月8日草療鑑字第1120200513號號鑑驗書（見毒偵1557卷第59頁）在卷可考，足見被告之自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論罪科刑。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告前於111年間因施用毒品案件，經本院111年度毒聲字第230號裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於111年5月31日執行完畢釋放一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後，3年內再犯本案施用第二級毒品犯行，自應依法追訴，合先敘明。
三、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又被告為施用而持有第二級毒品之低度行為，均為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就附表編號1至3所為犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。本案檢察官認被告前因販賣毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以100年度上更一字第66號判決判處有期徒刑4年4月（3罪）、4年3月（5罪）、2年2月、1年5月（2罪）、1年4月（8罪）確定；復因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第2530號判決判處有期徒刑8月、4月確定，前開案件嗣經臺灣高等法院臺中分院以100年度聲字第1588號裁定定應執行有期徒刑8年6月確定，入監服刑後於105年10月21日假釋出監，其後假釋遭撤銷，入監執行殘刑後，於109年2月23日期滿執行完畢；另因湮滅證據案件，經臺灣彰化地方法院以111年度簡字第828號判決判處有期徒刑2月確定，於111年8月3日易科罰金執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，經本院核對臺灣高等法院被告前案紀錄表無誤，被告應屬累犯。然於本件犯罪前，被告甫因執行觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於111年5月31日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以111年度毒偵字第261號為不起訴處分確定，被告前開違反毒品危害防制條例案件構成累犯之前案紀錄均係在前開觀察勒戒前所為，且距本案犯罪時間相隔已久；另就湮滅證據案件則與本件罪質顯不相同，依司法院釋字第775號解釋意旨，無從依本案被告先前故意犯罪之前案紀錄，即可逕認定其對刑罰的反應力薄弱，而有依累犯之規定加重其刑之必要。本件檢察官未能說服本院被告為何有應加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防必要之程度，本院自無從依刑法第47條第1項規定加重其刑，爰將被告之前科事項列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項，附此敘明。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前經觀察、勒戒執行完畢後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本案施用第二級毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己造成之傷害及社會之負擔，且於前次觀察勒戒前，已有多次施用毒品前科，素行難謂良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，惟念其犯後尚知坦承犯行，態度良好，及施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人，反社會性不高，被告自陳學歷為高中畢業，入監前從事中央空調冷氣工，未婚無子女，與父親同住，經濟狀況勉持之經濟及家庭生活狀況（見本院易字卷第59頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑及均諭知易科罰金之折算標準。
六、按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。本案扣案之吸食器1組，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，有該院衛生福利部草屯療養院112年3月8日草療鑑字第1120200513號鑑驗書（見毒偵1557卷第59頁）在卷可考，因上開扣案物既有前述毒品成分殘留，而以現今所採行之方式，尚無法將其內殘留之毒品完全析離，應整體視為查獲之第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸諭知沒收，併此敘明。
七、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
八、如不服本判決，得自判決送達之日起20日內，向本庭提出上訴狀（應附繕本）。
本案經檢察官黃嘉生提起公訴，檢察官黃元亨到庭執行職務。中華民國112年9月11日
刑事第十三庭法官郭勁宏以上正本證明與原本無異。
書記官黃昱程中華民國112年9月11日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
編號犯罪事實卷證出處1於111年8月8日晚間7時許，在臺中市○○區○○路000巷00弄00號之住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於111年8月10日晚間8時50分許，在臺中市○○區○○路0段00號前，因違規臨時停車為警盤查，當場於其所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車駕駛座發現有不明白色粉末，經檢驗為第三級毒品愷他命，並徵得乙○○同意後，於111年8月10日晚間9時55分許採集其尿液送檢驗，結果呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應而查獲上情。①臺中市政府警察局勘察採證同意書（毒偵654卷第57頁）②臺中市政府警察局保安警察大隊第二中隊毒品危害防制條例案件代號與真實姓名對照表（毒偵654卷第59頁）③欣生生物科技股份有限公司111年8月26日濫用藥物尿液檢驗報告（毒偵654卷第63頁）2於000年00月00日下午1時30分許為警採尿時起往前回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其為列管之毒品調驗人口，為警於000年00月00日下午1時許，在臺中市○○區○○路000巷00弄00號前盤查，並徵得乙○○同意後，於000年00月00日下午1時30分許採集其尿液送檢驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。①臺灣臺中地方檢察檢察官署強制到場（強制採驗尿液）許可書（毒偵1027卷第57頁）②臺中市政府警察局豐原分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、自願受採尿同意書（毒偵1027卷第59至61頁）③欣生生物科技股份有限公司112年2月3日濫用藥物尿液檢驗報告（毒偵1027卷第63頁）3於112年2月22日上午11時許為警採尿時起往前回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其為列管之毒品調驗人口，為警於112年2月22日上午10時25分許，在臺中市○○區○○路000巷00弄00號前盤查，並扣得乙○○主動交付之吸食器1組，復徵得其同意於112年2月22日上午11時許採集其尿液送檢驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。①臺灣臺中地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書（毒偵1557卷第51頁）②欣生生物科技股份有限公司112年3月20日濫用藥物尿液檢驗報告（毒偵1557卷第53頁）③臺中市政府警察局烏日分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、自願受採尿同意書（毒偵1557卷第55至57頁）④臺中市政府警察局烏日分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書（毒偵1557卷第61至67頁）⑤現場搜索及扣案物品照片（毒偵1557卷第69頁）