裁判字號：臺灣花蓮地方法院88年訴字第234號刑事判決
裁判日期：民國91年09月17日
裁判案由：詐欺等
臺灣花蓮地方法院刑事判決八十八年度訴字第二三四號
公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人曾泰源右列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第三八五一號），本院判決如左：
主文甲○○公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處罰金新台幣伍萬元，如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。
被訴詐欺部分無罪。
事實
一、甲○○係東台灣海上觀光實業股份有限公司（原設址於花蓮市○○路五五二之一號二樓，後遷址於花蓮市○○○街○號，已於民國八十九年五月二十九日命令解散，以下簡稱東台灣海上觀光公司）負責人，明知就公司申請設立登記，應由股東確實繳納，不得僅以申請文件表明收足，且東台灣海上觀光公司股東 王富美 、 陳奐婕 、 王金鳳 、 王雲龍 、 陳秀琴 、 陳逸玲 等人並未實際繳交股款，竟以申請文件表明收足，而於八十六年七月二十九日，委請不知情之晴麗會計事務所職員 簡麗玉 向主管機關辦理設立登記，致使不知情之承辦審核公務員誤以為東台灣海上觀光公司之股東均已依規定繳足股款，而登載於其職務上所掌管之「設立登記事項卡」等文件，並據以發給公司執照（因屬於實質審查登記，不構成刑法第二百十四條使公務員登載不實罪，理由詳如後述）。
二、案經花蓮縣警察局移送花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、被訴違反公司法部分：
一、右揭事實，業據被告甲○○坦承不諱，核與證人王金鳳、陳奐婕所述情節相符（見王金鳳、陳奐婕八十七年十二月三日警訊筆錄，均附於偵查卷內），此外，復有東台灣海上觀光公司設立登記事項卡、資產負債表、活期存款存摺明細資料等在卷可資佐證。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。又按刑法第二百十四條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，始足構成，若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院八十九年度台非字第四六號判決意旨參照）。又公司法第三百八十八條規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記」，依上開規定觀之，向主管機關申請為股份有限公司之設立登記，其於申請設立登記時，公司應收之股款是否確已繳足，主管機關應派員檢查，亦即須為實質之審查，以判斷其真實與否，而非僅依其申請或聲明即為一定登載之形式審查，則股份有限公司負責人明知申請設立登記時，公司應收之股款並未繳足，仍以申請文件表明收足而使公務員將此不實事項予以登載，應僅成立公司法第九條第三項前段之罪，無適用刑法第二百十四條論罪之餘地，併此敘明。
二、按被告甲○○行為後，原公司法第九條第三項「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣六萬元以下罰金。」之規定，業經立法院三讀修正通過，將該條第三項之規定修正移列為同條第一項，規定為「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。」，該條文並經總統於九十年十一月十二日修正公布，並於同年月十四日生效，經比較新舊法結果，修正後之公司法第九條第一項本文關於所得科處之罰金大幅提高為新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下，是依刑法第二條第一項但書之規定，顯以變更前之舊法對被告有利，自應適用行為時之法律即修正前公司法第九條第三項規定論科。核被告所為，係犯修正前公司法第九條第三項之公司負責人對於公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪。被告利用不知情之晴麗會計事務所職員簡麗玉向主管機關辦理設立登記，為間接正犯。爰審酌被告未收足股款而為申請設立登記，足以影響政府對公司之管理，並審酌其智識程度、犯罪之動機、目的、手段、素行良好、所生危害非鉅，且東台灣海上觀光公司確有正常營業，並非虛設之空頭公司暨犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
貳、被訴詐欺部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○係嘉峰音響股份有限公司（下稱嘉峰公司）負責人，與乙○○（業由檢察官另行偵辦；非屬本院八十七年度訴字第三七九號認定事實範圍內）共同意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，於八十六年九月間至八十七年四月間，多次由甲○○提供嘉峰公司所申請之中國信託商業銀行信用卡刷卡機予乙○○，以俗稱「假消費，真刷卡」方式，以乙○○冒名申請之信用卡刷卡消費，再由甲○○依據帳單向信用卡中心申領得款，交予乙○○花用，因認被告甲○○涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；再事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍非有積極證據足以證明其犯罪時，不能遽為有罪之認定，最高法院著有四十年臺上字第八六號、三十年上字第八一六號及三十年度上字第一八一號判例足資參照。又「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。」（最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例參照）
三、公訴人認被告甲○○涉犯詐欺罪嫌，無非係以被告甲○○共同以假消費真刷卡方式，向信用卡中心詐欺，業據共犯乙○○供述綦詳，又共犯乙○○偽造資料向各銀行申請信用卡時，曾以嘉峰公司之處所為寄帳處所等為其論據。訊據被告甲○○固不否認曾提供刷卡機予共犯乙○○使用，且刷卡客戶確未曾至其所經營之嘉峰公司消費，係屬「假消費、真刷卡」之情形，惟堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：伊並無詐欺之意圖等語。
四、經查：依現今「假消費、真刷卡」之犯罪情節，其一為真正持卡人使用真正之信用卡，未實際消費而刷卡，藉由信用卡商家向發卡銀行申領刷卡金額，而取得融資；其二為持卡人係以偽造資料向發卡銀行申請信用卡，持該信用卡實施「假消費、真刷卡」而取得融資。至非持由發卡銀行所發行之真正信用卡之情形，亦即持卡人係先以「側錄」或勾結發卡銀行、財金公司、信用卡管制中心等多種方式，取得真正信用卡之電磁紀錄並加以複製成「偽卡」後，未實際消費而以刷卡方式取得融資者，因同時存在有真正信用卡之持卡人，被發現之風險甚高，故此種模式較少為犯罪集團所採用。然按刑法上之詐欺罪係以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為成立要件，故無論循何種模式，本件被告甲○○既將其所經營公司所申請之刷卡機借予他人供為「假消費、真刷卡」之用，其嗣向中國信託商業銀行申領款項，應否成立刑法上詐欺罪，其關鍵乃持卡者是否自始即有拒付簽帳款之意思，且此項意思亦為被告甲○○所明知，若「假消費、真刷卡」之持卡者本欲藉此方式先取得融資再予付款，或不能肯定被告甲○○明知該持信用卡刷卡者係自始即有拒付簽帳款之意，即難以詐欺罪相繩，蓋其自始無詐取錢財之故意可言（參見最高法院九十年度台上字第五○八二號判決）。又觀最高法院九十年度台上字第四七三五號判決提及：「發卡銀行與特約商店間之契約內容為特約商店需對持有發卡銀行所發信用卡之持卡人刷卡消費時，負有交付財物或提供勞務之義務，而持卡人與發卡銀行間則成立一定金額之消費授信契約關係，商品之價金可憑持卡人之簽帳單向發卡銀行請求給付，再由發卡銀行向持卡人請求償還代墊款。是持卡人可持卡消費，既係發卡銀行與持卡人間之授信契約關係，則持卡人刷卡消費後能否依約償還發卡銀行之代墊款，則屬發卡銀行發卡時之徵信問題，應非上訴人張 簡文彬 於特約商店立場所得知悉或判斷，是上訴人 張簡文彬 接受借款人以信用卡刷卡借款時，尚無從認識借款人有不依約向發卡銀行償還代墊款之情事，故尚難認上訴人張簡文彬於從事刷卡貸款時，有意圖為自己或第三人不法所有，而詐騙發卡銀行之主觀犯意。」， 益徵 若不能證明被告甲○○具備上揭判決意旨所指之主觀犯意，實難僅以事實上有「假消費、真刷卡」情節，遽認被告甲○○應負詐欺罪責。公訴意旨雖以證人乙○○之供述資為被告甲○○涉犯詐欺罪嫌之佐證，然觀證人乙○○於警訊之供述，對被告甲○○是否涉及本案，並無隻字片語之敘述（見花蓮縣警察局花警
刑偵字第三六二四一號卷第七頁至第九頁），而其嗣於偵查中所證稱：「（至嘉峰刷卡用何人名義？）要看單子才知道。」、「（共刷多少錢？）有三、五萬、也有十來萬元」、「（你倆合作多久？）八十六年八月起至八十六年年底左右。」、「（申請尾款資料是否寄至嘉峰？）是，且有經 林女 同意。」、「（你借林女刷卡機刷卡有無給 溫女 吃紅？）：沒有。」等語（參見台灣花蓮地方法院檢察署八十七年度偵字第三八五一號卷第三一頁背面、第三二頁背面），亦難證明被告甲○○確知信用卡持卡人刷卡已無付款之意或已無能力付款之事實。證人乙○○雖證稱：其與被告甲○○合作係從八十六年八月起至八十六年年底左右部分，然充其量僅能證明被告甲○○明知證人乙○○有「假消費、真刷卡」情事而與之合作，惟縱有「假消費、真刷卡」之事實，參照前開最高法院之見解，若乏積極證據足資證明被告甲○○主觀上具有詐欺犯意，尚難逕為被告甲○○有詐欺犯行之不利認定。又證人乙○○嗣於本院庭訊時結證稱：「（以假消費真刷卡之方式所刷的信用卡係何人的？）忘記了，我是以登報方式招攬客戶來刷卡，他們把信用卡交給我，由我來刷。」、「（如何與甲○○分帳？）刷卡金額百分之八十五交給客戶，百分之十五再扣掉銀行手續費百分之三，營業稅百分之五，剩下百分之七由我與甲○○一人分百分之三點五。每次獲利約幾千至幾萬元不等。」、「我把簽帳單交給被告甲○○，由她蓋章後再拿給銀行，有時金額小，她會先分潤給我。金額若較大，她則會等銀行撥款後再給我。」、「林女並未把刷卡機交給我，只是把空白之簽帳單交給我，由我拿去其他商家刷，說我們之刷卡機壞了，借用他們之刷卡機。」、「時間太久，已忘記有無使用被告甲○○店裏之刷卡機或直接在被告甲○○之店裏刷卡。」等語（見本院八十八年十一月三十日訊問筆錄），由其所述，至多僅能證明被告甲○○知悉「假消費、真刷卡」之事，並參與分得其中百分之三點五款項，至被告甲○○是否明知證人乙○○登報招攬前來刷卡之信用卡持卡人之付款意願究為何，則仍有疑義。且徵諸證人乙○○就被告甲○○有無將刷卡機出借乙事，所證情節與偵查中相互歧異，甚且明白表示因時日久遠，就伊有無使用被告甲○○之刷卡機已不復記憶等語，堪認其就本案之記憶已甚為模糊，所為證詞之真實性實值可議。公訴人另以證人乙○○偽造資料向各銀行申請信用卡，曾以嘉峰公司之處所為寄帳處所，有申請信用卡之資料附於台灣花蓮地方法院檢察署八十七年度偵字第七六○號案件可稽，暨有該案之起訴書附卷可佐，而認被告甲○○與乙○○犯有共同詐取財物罪嫌云云。然查證人乙○○曾於八十六年八月、九月至十一月間，在嘉峰公司任職約二個月，擔任採購電器兼維修工作等情，業據證人乙○○到庭證述明確（見本院八十八年十二月十日訊問筆錄），且其自八十六年十一月初即開始僱用人員從事抄錄各項資料申請信用卡之行為，此亦為本院核閱八十七年度訴字第三七九號刑事判決書事實欄甲㈡後職務上所知悉之事實，則證人乙○○以其甫離職之原工作處所，作為寄帳地址，並編造說詞，央囑嘉峰公司人員代為將銀行帳單轉寄或轉交乙○○處理，衡情，並非無可能。抑有進者，依卷附台灣花蓮地方法院檢察署八十七年度偵字第七六○號起訴書所示，證人乙○○填載嘉峰公司為帳單寄帳地址之情形，僅有「 張鼎龍 」一人（見台灣花蓮地方法院檢察署八十七年度偵字第三八五一號卷第七七頁、八○頁），如被告甲○○與證人乙○○係共謀詐欺，或係明知證人乙○○有偽造資料申請信用卡之事而借予刷卡機詐騙銀行金錢，豈有不配合證人乙○○，以其嘉峰公司地址作為多人之寄帳地址之理？又就發卡銀行稽查實務，如以公司地址作為多數人之帳單寄送地址，相對於自然人之住所而言，應較不易被查覺，則證人乙○○又何以未多加利用？益見被告甲○○所辯，並非無稽，應屬可信。又就本件「假消費、真刷卡」之期間，被告甲○○供稱係於八十六年八月及九月中旬以前（見台灣花蓮地方法院檢察署八十七年度偵字第三八五一號卷第三七頁），證人即嘉峰公司會計 溫莉芳 亦證稱係於八十六年八月至九月（見花蓮縣警察局花警刑偵字第三六二四一號卷第五頁），而證人乙○○則係證稱合作期間係八十六年八月起至八十六年底，詳見前述，則綜合上開三人之供、證詞相互參照以觀，此「假消費、真刷卡」時期，縱以最不利於被告甲○○之最長行為期間加以認定，亦僅係自八十六年八月至同年十二月底，顯非如公訴意旨所指「八十六年九月間至八十七年四月」。然此期間嘉峰公司所有之刷卡簽帳單及信用卡帳目資料均已銷毀或不復留存，此業據中國信託商業銀行函敘綦詳，有該銀行九十一年一月十日中信銀卡授字第九一○四五二○○○二號函在卷可參，準此，中國信託商業銀行究有無因本件「假消費、真刷卡」行為遭詐欺而支付款項，已無從證明，於此事實不明之狀況，依罪疑惟有利於被告認定之原則，尚難遽認被告甲○○確有詐欺之情事。
五、綜上所述，依本案卷證尚不能證明被告甲○○犯罪，經本院依職權調查，又無其他證據足認被告甲○○有公訴意旨所指詐欺犯行，爰為無罪之諭知，以示審慎。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項前段，修正前公司法第九條第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官李子春到庭執行職務。
中華民國九十一年九月十七日
臺灣花蓮地方法院刑事庭
法官陳世博右正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。（應抄附繕本）告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
法院書記官中華民國九十一年十月四日附錄本判決論罪之法律條文：
公司法第九條第三項：
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二萬元以下罰金。