裁判字號：臺灣高等法院102年侵上訴字第215號刑事判決
裁判日期：民國102年08月30日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決102年度侵上訴字第215號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告劉以禮選任辯護人陳文禹律師
沈佩霖律師 陳泰溢 律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院101年度侵訴字第131號，中華民國102年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第7316號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○擔任位在臺北市○○區○○街之「P.SPianoBar」鋼琴酒吧之鋼琴師，告訴人即代號0000000000號女子（真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲○）則自民國99年9月起擔任上開鋼琴酒吧之服務生，被告有意追求Ａ女。而Ａ女因工作之故常須飲酒，被告遂自99年11月起，於Ａ女每日凌晨3時許下班後，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車載送Ａ女返回其位在臺北縣中和市（現改制為新北市中和區，以下同）景平路之住處。於99年11月中下旬至100年1月間之某日凌晨3時許，Ａ女當晚飲用比平日份量為多之酒類，被告在駕駛上開自用小客車載送Ａ女返家途中，見Ａ女酒醉昏沈意識不清而癱軟於該車副駕駛座上，竟起淫念，在車輛行駛至臺北縣中和市○○街與景安路口附近時，將該車停靠路邊，於Ａ女酒醉陷於熟睡、已處於相類於精神障礙而不知且不能抗拒之狀態下，基於乘機性交之犯意，先以手伸入Ａ女內衣內，撫捏Ａ女胸部、乳頭，再以手伸入Ａ女內褲內，撫摸Ａ女外陰部，並接續欲以手指插入Ａ女陰道時，因Ａ女驚醒，本能性地旋將雙腳交叉夾緊，被告始未以手指插入性交得逞。嗣此事於Ａ女心理留下陰影，有偷服其母安眠藥之情，經其母發現，向Ａ女質問後，Ａ女始吐露上情，再經Ａ女於100年8月間向被告錄音蒐證，繼於同年12月間報警處理，而得悉上情。因認被告涉犯刑法第225條第3項、第1項之乘機性交未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。而告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎，亦經最高法院著有52年台上字第1300號及61年台上字第3099號判例可資參照。而所謂無瑕疵，係指告訴人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；另所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以告訴人之陳述作為論斷之證據。
三、公訴人認被告涉犯刑法第225條第3項、第1項之乘機性交未遂罪嫌，無非係以證人即告訴人Ａ女之指訴、證人即上開鋼琴酒吧老闆娘 楊羽潔 之證述、Ａ女與被告對話錄音光碟、Ａ女與楊羽潔對話錄音光碟及上開錄音內容譯文等，為其主要論據。訊據被告堅決否認有何上開乘機性交未遂之犯行，辯稱：99年11月中下旬至100年1月間，伊雖然有駕駛自用小客車載送Ａ女回家，也曾在Ａ女酒醉時送她回家，但伊並沒有趁Ａ女酒醉時摸Ａ女的胸部、乳頭或外陰部，且伊與Ａ女自99年11、12月起至100年6月初止，曾經交往成為男女朋友，Ａ女所提出伊與Ａ女的談話錄音中伊曾否認對Ａ女有不禮貌行為，伊並無乘機性交未遂之犯行等語；辯護人亦為被告辯護稱：Ａ女所指訴內容，前後多有不一致之處，且有諸多疑點，包括Ａ女在案發後並未立即告訴家人或朋友、案發後仍讓被告頻繁接送上下班、遲至案發後1年多才提出告訴、Ａ女表示其當天全身沒力氣反抗但卻又能在幾十秒後自己下車並拿出鑰匙開啟住處大門入屋內等項。事實上被告與Ａ女是男女朋友關係，此由往來簡訊、被告曾多次至Ａ女家中與Ａ女母親聊天、被告多次贈送禮物給Ａ女等情足資佐證，且Ａ女之供詞亦與證人楊羽潔所述不同，尚不得以Ａ女單方面有瑕疵之指控認定被告有罪等語。
四、經查：㈠證人即告訴人Ａ女固於警詢時證稱：99年11月中旬某天，伊
凌晨3點多下班，當天喝比平常多的酒，伊不記得當時為何會坐上被告的車子，但伊知道當時車上只有被告與伊2人，伊坐在副駕駛座，被告一路開車到新北市○○區○○路介於景新街與明禮街間之停車格，被告把手伸進伊內衣裡捏伊胸部、乳頭，後來又把手直接伸到伊內褲裡，伊當時是穿低腰牛仔褲，沒有繫腰帶，伊雙腳原本是膝蓋平行抵住前置物箱，但被告摸伊時，伊就自然地把腳夾緊，不讓被告繼續把手指往陰道裡面插入，因為伊從小就住在景安街附近，醒來時看到景安街上的統一便利超商，所以知道被告將車停在上開地點等語（見偵查卷第5頁）；於偵查中具結證稱：99年11月中下旬到100年1月間某日，當天因客人的關係，伊酒喝多了，連自己怎麼上被告的車子都不記得了，當伊有意識時，已經在被告車上的副駕駛座，被告快載伊到伊住處附近，當時車已經停下來，伊張開眼睛還有點模糊感，看到熟悉的一家統一便利超商，伊就知道被告將車停在景新街與明禮街口附近的路旁，被告突然把手伸進伊內衣裡面，摸、捏伊胸部及乳頭，兩邊胸部都有摸，被告看伊沒有反應，就伸手進去伊內褲，摸伊外陰部，手指有插進去，伊當時自然的反應是將雙腳夾緊，不讓被告往陰道裡面插入，因為伊當時喝醉了，除了本能地將雙腳夾緊，根本不能做其他反抗等語（見偵查卷第29頁至第30頁）；復於原審審理時具結證稱：案發當天是凌晨2、3點過後，伊工作時喝了酒，對於如何上被告的車子，伊沒有意識，伊一上車就睡著了，被告將車停在景新街與明禮街附近，當時被告已經停在路邊一段時間，伊也比較清醒了，可是還是沒有力氣，被告將他的手伸進伊內衣裡面，捏伊的乳頭，之後又把他的手指插入伊陰部裡面，伊當下不敢反抗，伊怕被告會有更激烈的動作，因為當時伊沒有力氣反抗，所以只能將雙腿夾緊，被告才沒有繼續他的動作，被告知道伊已經醒過來了，就當作沒有事情等語（見原審卷第93頁至第94頁）。
㈡細繹Ａ女上開歷次指述內容，其對於被告遭其指訴之上開行
為之反應，僅有將雙腿夾緊阻止被告手指更深入其陰部，然就被告撫捏其兩邊胸部、乳頭之舉，完全未為任何反抗或閃避，而Ａ女自承當時已清醒，能分辨當時被告所駕車輛停放位置且其於被告欲將手指插入其陰部之際，尚能夾緊雙腿，於此情形下，縱其擔心強烈反抗可能使自身招致危險，亦得以轉身、揮手或其他肢體動作改變等較為緩和之方式保護自己，豈會毫無任何反應，任由被告摸捏其兩邊胸部、乳頭後，進而繼續將手伸入其內褲中？是Ａ女此部分指訴顯屬有疑。又Ａ女所述其當時沒有力氣反抗被告行為一節，證人即Ａ女於原審法院審理時具結證稱：「（問：妳說在妳把腿夾緊之後，被告就停止動作，被告停止動作之後，妳有無跟被告說話？）有，我問被告說為何停在這裡，被告就說因為我喝醉了，怕我回家會被罵，被告就問我要不要去住旅館，我就跟被告說我要回家。（問：從發生事情妳提出要回家後，被告的反應為何？）被告就馬上送我回家，中間並沒有遲延，被告跟我說我還沒有清醒，我要回家嗎？我就第二次告訴他，我要回家，到我家門口，我就用鑰匙開門進去家裡」等語（見原審卷第93頁背面至第94頁、第96頁背面），觀諸案發地點係在Ａ女住處附近，Ａ女察覺被告將手伸入其內褲內，旋將腿夾緊後，被告亦立即停止動作，並應Ａ女要求將之送返住處，時間上並無任何耽擱，苟如Ａ女所述其對於被告之動作毫無反抗力氣，何以在不久之後即能立刻自己拿取鑰匙，將該鑰匙對準鑰匙孔開啟大門，並自行走進家裡？是Ａ女此部分證述存有瑕疵，自難遽以採信。
㈢再者，關於本案報警時間及經過，依Ａ女於偵查中之指訴，
本案案發時間為99年11月中下旬至100年1月間某日，但Ａ女迄100年12月30日始前往新北市政府警察局中和第一分局報案製作警詢筆錄，距案發時間已相隔約1年之久。又證人即Ａ女先於警詢時證稱：「（問：妳為何至本隊製作筆錄？）因為我在99年11月中下旬，詳細時間我忘記了，我那天下班大概是凌晨3點左右，我在他的車上被他用手指插進陰道性侵害，今天剛好有派出所警察來我家，我媽媽問我要不要問警察這件事怎麼處理才好？警察說如果我有證據就報案，所以我才會到今天才來報案」、「這件事只告訴我朋友，但一直不敢讓家人知道，直到媽媽發現她的安眠藥不見了，一直詢問我，我都不敢講，直到媽媽把藥藏起來，我跟媽媽要安眠藥，媽媽逼問我『到底發生什麼事？』，我整件事告訴媽媽，在跟家人討論後，在今（100）年8月初我才敢在電話裡問他……，所以今（100）年8月9日在爸媽建議下，才去買錄音筆，錄下8月10日見面當時所說的話」等語（見偵查卷第6頁）；於偵查中則具結證稱：「（問：為何這件事情已經過1年多，妳才做相關報警動作？）當時我們家有買賣糾紛，警察有來我們家，時間是100年12月，媽媽就問我是不是問警方這件事要如何處理，我一開始我不敢講，是因為爸爸已經很反對我在那邊工作，但如果又讓他知道我有報警，而事情鬧大後，爸爸會覺得很沒面子，警察來之後，有跟爸爸溝通，既然我已經有錄音就不要讓被告逍遙法外」等語（見偵查卷第30頁）；嗣於原審法院審理時具結證稱：「（問：為何本件案件妳到100年12月30日才去警局報案作筆錄？）因為我爸爸有高血壓，且反對我去晚上上班的地點，這個事情只有媽媽知道，因為剛好有一次警察來我們家，爸爸也在家，在我爸爸還不知情的情況下，我媽媽就當著我爸爸的面問警察本案的相關事宜，並且問錄音證據是否充足，警察就開導我爸爸，這種事情應該要勇敢站出來，因為我爸爸之前是職業軍人，所以遇到這種事情他一定會怪我當初為何要到那種地方上班」等語（見原審卷第103頁背面），則依證人Ａ女於原審法院審理時所述，其父親係100年12月間始知道本案發生，何以能於100年8月9日建議Ａ女去買錄音筆蒐證？又Ａ女既擔心其父親知悉此事將影響身體健康、有失顏面，何以在事先未與其父親私下充分溝通之情況下，其母親即貿然向身為外人之員警吐露此事，完全不顧及其父親感受，且該名員警僅是為處理買賣糾紛前來，當時並無任何迫使Ａ女及其母親不得不公開此事之情狀存在，本案報案經過顯有違常理。又有關Ａ女蒐證之經過，依證人即Ａ女於警詢時證稱：「在被告趁我酒醉對我性侵之後，因為老闆娘還是會邀我跟她一起搭便車，我為了不讓老闆娘起疑心，所以我還是會搭便車」、「在今（100）年8月初我才敢在電話裡問他『為什麼你不敢承認你做過這件事？』，在這之前我不敢戳破事情的真相是因為我沒證據，因為他在電話中不敢回答而且一直反問我『妳又沒有證據？』，又說『見面再談』，所以我今（100）年8月9日在爸媽建議下，才去買錄音筆，錄下8月10日見面當時所說的話」、「我在戳破這件事之後，我為了能夠從他嘴裡得到更有利證據，所以我一定要坐他的車，而且是在只剩下與他兩人在車內獨處時，才能對他套話」等語（見偵查卷第4頁、第6頁）；於偵查中具結證稱：「（問：為何被告說妳跟他交往約5個月，有牽手、接吻？）因為被告這個人情緒起伏很大，很容易被激怒，我必須跟他假裝保持友好的關係，以免觸怒他，我想要蒐證，只能假裝妥協。（問：做什麼蒐證？）之前被告趁我酒醉時，對我猥褻的行為做蒐證，我假裝跟他保持友好，才能趁他不注意時錄音。（問：到底有無跟被告牽手、接吻過？）被告會自己來牽我的手，我怕激怒他，所以我有讓他牽，但我沒有跟他接吻，但他有趁機親到我，不是我願意的」等語（見偵查卷第29頁）；嗣於原審法院審理時具結證稱：「（問：如果被告曾經對妳不禮貌，為何妳還會繼續乘坐被告所駕駛的車輛？）因為我沒有實質的證據、證人，所以我必須跟被告繼續保持良好的關係，我才能蒐集到證據」、「（問：妳是在何時取得妳提供給檢察官妳與被告的對話錄音？）應該是100年8月10日，因為父親節那天我要上班，當天好像是被告第二次拉我衣服，我很生氣，我就打電話給他，被告就跟我說我又沒有證據，他還可以反告我誣告，並說我當下為什麼不跟他要一筆錢，現在才說這個」、「（問：為何在這天妳決定要對被告錄音？）因為我覺得大家都會以我們是這種工作的性質，覺得好像很隨便，所以我原本選擇默默隱忍，畢竟我做的是這樣的工作，但是當被告第二次拉我衣服時，我覺得我真的不是酒店小姐，我們只是同事，被告為何可以一而再再而三對我做這樣的事，而且當我質問他時，他還回答我說我沒有證據，還想要用錢打發我，他完全沒有悔意，而且我也不希望再有其他的女生遭受到一樣的傷害。（問：妳是在100年8月間才決定對被告錄音取證？）是，是被告第二次對我拉衣服之後。（問：為何妳剛才講說妳為了要取得證據，要跟被告保持良好的關係，但妳卻在100年8月才決定錄音？）就像我剛剛說的，我們是這樣的工作性質，所以我覺得就當我自己吃虧認了，可是被告卻繼續對我做這樣的行為，我真的無法隱忍」等語（見原審卷第94頁、第102頁至第103頁），Ａ女於警詢時表示因為沒有證據故遲遲不敢向被告戳破此事，但其卻在尚未取得上揭錄音證據前，即於100年8月初向被告質問此事，其說法已有矛盾之處；又Ａ女就其於案發後繼續乘坐被告車輛之原因，先於警詢時證稱係為了不讓老闆娘楊羽潔起疑，旋改稱係為蒐集證據，迄原審法院審理時仍稱係為蒐證目的，前後所述亦有不一致之處，且老闆娘楊羽潔是否知悉此事，對Ａ女之蒐證行為未必會有影響，Ａ女關於此部分之說詞，令人啟疑。再者，Ａ女證稱係為蒐證而繼續隱忍乘坐被告所駕車輛一節，Ａ女先於警詢時稱於100年8月9日在父母建議下始去購買錄音筆，復於原審法院審理時改稱直至100年8月間被告二度拉其衣服時始決定錄音蒐證，似非案發後即有蒐證之決心，其所謂為蒐證繼續隱忍乘坐被告車輛之說法，實有瑕疵，其何時決定對被告進行蒐證？決定時間點為何？前後說法並有齟齬，且其歷經警詢、偵查階段，均未提及遭被告二度拉衣服一事，迄原審法院審理中始為此表示，難執為其延遲報案之合理化事由。況且，如Ａ女真有為蒐證繼續乘坐被告車輛，而隱忍被告親吻、牽手行為之情形，Ａ女自案發後仍多次乘坐被告車輛，理當積極蒐證以儘速結束此等不快關係，何以未有任何作為，直至100年8月間始錄音蒐證之理？其取得錄音後，又相隔4月餘始報警處理，其指訴內容之真實性及錄音之動機，確屬有疑。至Ａ女雖證稱其於100年8月9日錄下其與被告間之對話後，仍繼續乘坐被告車輛，以更進一步蒐證等節，然縱觀卷內事證，未見Ａ女所謂之進一步蒐證資料，其上開指訴自難憑採。另關於Ａ女於案發後未為驗傷或採證一情，證人即Ａ女於原審法院審理時具結證稱：「隔了一段時間，我不確定是當天還是隔天，我有打電話給警察局，我詢問警察有這樣的事情發生，警察問我有無去驗傷，但我以為手指是驗不出來的，警察跟我說當下應該去驗傷的，因為還是有指紋，可是因為應該已經是隔天了，所以我就沒有辦法去驗了」等語（見原審卷第96頁背面至第97頁），但Ａ女於警詢、偵查中均未提及案發後曾致電警局之事，如確有此事，在員警已提供專業意見之情況下，縱然事隔1日，亦非毫無採得被告生物跡證之可能，Ａ女卻未為任何驗傷、採證，任由重要證據隨時間經過流逝，其反應與社會常情不符。是以，是否確有Ａ女所指訴上開犯罪事實，尚屬有疑。
㈣Ａ女於案發後何以繼續乘坐被告車輛，其所述理由之瑕疵已
如前述，而關於Ａ女乘坐被告車輛之位置，證人即Ａ女於警詢時先證稱：「在事情發生之後，我都堅持要坐上他的車就坐後座」等語（見偵查卷第7頁），但於原審法院審理時則具結證稱：「（問：除了本案發生的這次之外，妳後來在乘坐被告的車輛時，是否還有其他人？）有時候有老闆娘、有時候有老闆娘的女兒、有時候只有我跟被告、有時候還有其他人，都不一定。（問：妳在本案發生之後，後來如果有跟老闆娘或被告以外的第三人乘坐被告駕駛的車輛時，妳通常在車上會坐在哪個位置？）如果只有我自己搭，我就是坐副駕駛座，但是到後來我都是坐後面。（問：妳在警詢時說，本案發生後，如果坐上被告的車，妳都坐後座，有何意見？）因為有時候被告會要我坐前座，但是我不要，我就坐後座，但是之前我需要跟被告保持良好關係時，我要問他一些事情，我就會坐前座。（問：事發之後，妳還是有搭乘被告的車下班，並與楊羽潔同車，是何人先下車？）楊羽潔先下車。（問：楊羽潔下車後，妳是繼續坐後座還是換到前座？）基本上我都是坐在後座，因為我無法忍受被告一直跟我要我穿過的內衣褲及絲襪，之前有一次我帶了一整袋要回家洗的衣服放在副駕駛座，被告就直接拿起來聞，我就問被告是變態嗎？是在發生這件事情之後」等語（見原審卷第94頁背面、第98頁），惟證人即上開鋼琴酒吧老闆娘楊羽潔於原審法院審理時具結證稱：（問：妳是否有跟被告、告訴人一起乘坐同一輛車？）有，常常，下班的時候。（問：通常如果你們三人要乘坐同一輛車，你們的位置如何分配？）大部分都是我坐後座，告訴人她都坐前座。（問：如果你們三人一起坐車，通常下車的順序為何？）會先到我家，所以我先下車。（問：妳跟告訴人一起搭被告車子回家時，有無曾經大家推辭由誰坐前座、由誰坐後座的情形？）大部分告訴人就會自己去坐前座。（問：妳的印象中，有無告訴人請妳去坐前座，她要坐後座的情形？）沒有。（問：妳們共乘上下班的情形，一直到100年年底告訴人離職前，有無任何不一樣的情形？）沒有」等語（見原審卷第106頁至同頁背面、第109頁背面），Ａ女所述乘坐被告車輛之相關位置有前後不一致之情形，且與證人楊羽潔證述內容相左。參以一般人單獨搭乘友人所駕駛車輛，通常會坐於副駕駛座以示禮貌，而證人楊羽潔到家後先行下車，車上僅餘被告與Ａ女2人，為避免更換座位之煩及達到Ａ女所謂保持友好以為蒐證之目的，Ａ女理應會坐於副駕駛座，以免被告生疑，但其卻證稱案發後多半坐在後座，此部分證述內容，並不符合社會常情，且與其前揭為蒐證而繼續搭乘被告車輛之說法，亦相矛盾。綜上，Ａ女之指訴內容，有上揭矛盾扞格之處，自難逕採為不利於被告之認定依據。
㈤再佐以，Ａ女於案發後，仍持續與被告互傳簡訊，Ａ女傳送
給被告之簡訊中，尚包括：100年2月22日上午7時52分許「沒關係不用麻煩了，謝謝喔，上班加油」、100年2月23日晚間8時5分許「上班要加油喔」、100年9月19日上午8時20分許「到現在眼睛還是很腫，我覺得是不是失敗了，心情很差，如果再重用又要再一筆錢，而且又沒辦法上班，又沒收入，心情更差！煩啦！」，不乏Ａ女對被告關心、打氣之內容，並有向被告吐露心事之情形，另有數封簡訊係聯繫被告前去載送Ａ女上班之事宜，此據證人即Ａ女於原審法院審理時證述明確（見原審卷第95頁背面、第100頁至同頁背面），復有簡訊翻拍照片288張在卷可按（見原審卷第41頁至第48頁背面、第114頁至第150頁），Ａ女於本院調查時並表示被告所提出其二人之對話內容，確係其與被告所傳之簡訊內容無訛(見本院卷第31頁)。此外，案發後Ａ女曾多次收受被告餽贈之禮物及金錢援助，並與被告一同外出吃飯、逛街乙情，業據證人即Ａ女於原審法院審理時具結證稱：「（問：妳在100年1月到5月間，有無私下跟被告出遊或看電影等較親密的活動？）沒有一起看電影，但有一起出去吃飯過，也有一起去逛過百貨公司。（問：被告是否曾經購買貴重物品如戒指等物品送妳？）有。（問：妳有無收受？）有」、「（問：妳剛才回答檢察官說有收過被告的禮物，是否是卡地亞的戒指？）是的。（問：被告是否是在100年2月西洋情人節送妳的？）是的」、「（問：妳有無拿該戒指到微風卡地亞專櫃修改戒圍？）有。（問：妳有無拿過被告的錢？）被告確實知道我家境不好，所以有拿錢給我。（問：從事發到妳對被告錄音這大約8個月的期間，妳跟被告拿錢的頻率為何？）都是被告自己拿錢給我，頻率的部分，沒有一定，被告如果小費多的話，加起來大概只有3、4次，金額最多的一次是兩萬至兩萬五左右，其他2、3次大概五百、一千。（問：
被告在何時、何處給妳這3、4次的錢？）給我最多的那次是下班領薪水後在我家外面的崗哨亭直接給我，其他幾次是在車上或店裡給我，我有跟被告說不想拿他的錢，但被告一直塞給我，且說他知道我家境不好，他賺的比較多，他想要照顧我」、「（問：妳有無一支iphone4手機？）有，因為我手機壞掉了，被告一直找不到我，他很憤怒，他就帶我去買手機。（問：妳除了剛才提到的卡地亞戒指、iphone手機外，有無收受被告其他禮物？）生日禮物，我的印象中就是紅包一千二。（問：妳與被告有來往的期間，大約是從何時到何時？）99年9月間到100年11月，這中間我有請過長假。（問：妳在『P.SPianoBar』任職期間為何？）99年9月間到100年11月13日，今年過完年年初時，我有再回酒吧上班，上了一個禮拜，就沒有去了。（問：妳剛才所述與被告有來往的期間，是否與妳在酒吧上班的時間一樣？）是的，除了我剛剛說有下班、一起去吃東西，也有一起去換過他買給我的禮物。（問：妳是不是有收過被告跟妳去年夏天在板橋中山路遠東百貨逛街時買的agnes.b名牌皮包、皮夾？）有。
（問：去年9月妳雙眼皮手術後，是否有叫被告去買去角質的臉部保養品？）沒有，那是我自己去買的，我去新光三越南西店IPSA專櫃買的，花了一千多元，我是付現，我確實有請被告幫我去買，但他不願意，我就自己去買。（問：去年妳是否有和被告一起去新光三越信義店逛街時，叫被告買SK－Ⅱ保養品給妳母親，同日妳是否有買Dior專櫃化妝品，都叫被告付錢？）這些都是被告說要買給我的，但我沒有叫他付錢，最後錢是被告付的，正確金額我不記得了。（問：除了剛才提到的包包、化妝品以外，妳到底有無收受被告其他的禮物？）燕窩、B群」等語（見原審卷第96頁、第97頁背面、第99頁背面、第101頁至同頁背面、第104頁），證人即Ａ女雖另具結證稱：「（問：為何妳會答應收受被告送妳的物品？）因為被告情緒反覆無常，如果我拒絕他的話，不跟他保持友好關係的話，我沒有辦法從他口中得到證據，我並沒有每次都收受他送的禮物。（問：妳接受被告送妳的手機，也是因為怕激怒被告嗎？）是」等語（見原審卷第96頁、第99頁背面至第100頁），倘Ａ女係為蒐證目的，勉強與被告保持友好關係，對被告應厭惡至極，是否需與被告一同用餐、逛街？實有疑問，況Ａ女自承曾將被告所贈送之卡地亞戒指拿去專櫃修改戒圍，並曾在雙眼皮手術後，主動要求被告購買臉部去角質保養品，Ａ女更曾要求被告購買保養品給其母親，此均已逾越其所謂「假意保持友好關係」之範圍，反可窺見Ａ女對於被告所贈送戒指之認同，及真心願意接受被告贈與禮物及給予金錢，其並非一概敷衍被告。且案發後，Ａ女仍繼續搭乘被告所駕駛之車輛，由被告接送其上、下班，已如前述，復徵以證人楊羽潔於原審法院審理時證述具結證稱：「（問：妳是否有觀察到被告平常在店裡面跟告訴人之間的互動為何？）沒有，因為我們服務生有好幾位女生，大家一片和樂，沒有什麼異狀。（問：就妳的觀察，告訴人平常在店裡有無表現出任何對被告排斥、閃躲或害怕的情形？）沒有」等情（見原審卷第106頁背面至第107頁），足見案發後Ａ女與被告間並未交惡，仍有持續來往，並有一定之交情，此與一般性侵害之被害人嫌惡害怕被告，恐與被告有更多接觸或往來之情形迥異，被告是否確有告訴人所指訴之乘機性交未遂犯行，殊值懷疑。
㈥至檢察官雖另提出Ａ女與被告於100年8月10日在車上之錄音
，內容略為：「
Ａ女：我只是想知道說，當下為何會對我做出那樣的事，你的動機到底是什麼。
被告：我覺得那時候已經有點交往了，都已經接吻過了。
Ａ女：沒有。被告：有，已經親過了。
Ａ女：我那時候沒有跟你在一起。被告：已經親過了，真的相信我。
Ａ女：我現在跟路人親過就跟他在一起嗎，那你怎麼可以
就是趁我喝醉的時候，然後就是對我把手放進我的褲子裡面？被告：妳為什麼一定要問這些東西咧？
Ａ女：你不覺得你欠我一個道歉嗎？你現在就是你敢做不
敢當，我今天沒有要跟你吵架的意思，你知道從那天之後，我幾乎天天都睡不著？我覺得我有一種被侵犯的感覺，所以你到現在你還不承認你有做過這樣的事情？……
Ａ女：好，那我問你，你是不是趁我喝醉酒的時候，然後在
這個SEVEN，然後摸我胸部，你有沒有？被告：沒有，不可能，不可能，沒有。
Ａ女：好，不是在這個SEVEN。被告：沒有，在SEVEN不可能，怎麼可能在SEVEN。
Ａ女：好，反正你是不是在去年那時候，你有做過那樣的
事情？你是不是有把手放進我的內衣裡面，然後把手放進我褲子裡面？被告：你現在問這麼仔細是怎樣，你要幹嘛？
……
Ａ女：對，你用你的手指，然後放。被告：不是，妳的時間點，妳現在講這些事的時間點很奇怪。
……
Ａ女：但當下你怎麼有辦法趁我喝醉，然後就是完全沒有
抵抗的時候，然後你就是對我做這樣的事情，然後隔天還跟我說「哇，你喝醉酒以後都沒有反應，好好玩喔」。
被告：我有說好好玩嗎？
Ａ女：你有說這一句。被告：我說沒有，我說很有趣，就是很傻的意思。
Ａ女：對呀。被告：但是我並不是指這個。
Ａ女：所以你把手伸進我的下體的時候，你跟我說「喔好
好玩」，你覺得很好玩嗎？被告：我有說好好玩嗎，而且就算有說，我也不會指這個
，我是說喝酒的行為啦，就像 小娟 我也說她很很有趣一樣。
……
Ａ女：我今天沒有把這件事告訴我爸媽，我就是跟你講說我要你一個道歉而已。
被告：好。
Ａ女：好什麼。被告：妳要道歉我就給妳。
……
Ａ女：你如果真的覺得跟我道一個歉很困難的話，我真的
覺得我們之間不知道還有什麼可以講的。被告：好對不起（小聲）。
Ａ女：對不起為了什麼。被告：讓妳不舒服（小聲）。
Ａ女：什麼東西。被告：讓妳不舒服。
Ａ女：妳剛剛說對不起為了什麼？被告：讓妳不舒服呀，心裡不舒服。
Ａ女：只有讓我心裡不舒服而已嗎，讓我身體也不舒服。被告：好，讓妳全部都不舒服。
……
Ａ女：好，你喜歡我，但你怎麼有辦法就是，你上面摸我就算了，你還往下面摸進去。
被告：你不要問這麼艱深的問題。
Ａ女：因為我記得一清二楚。被告：那你不用問這麼多問題，因為對不起呀，對不起，我喜歡你。
……
Ａ女：只是我真的不知道說，你為什麼可以做到這麼深入你懂嗎，你當下在我完全沒有反抗的意識下，就是。
被告：你講這麼多我真的不好意思回答。
……」此有臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方法院檢察署）勘驗筆錄、原審法院勘驗筆錄各1份在卷可考（見偵查卷第16頁至19頁背面、原審卷第61頁背面至第62頁），綜觀上開對話內容，均只有Ａ女單方提及遭被告撫摸胸部、以手指插入下體之事，被告始終未正面承認，僅在過程中，順著Ａ女之話回應；況對於Ａ女詢問：「你是不是趁我喝醉酒的時候，然後在這個SEVEN，然後摸我胸部，你有沒有？」等語，被告回答：「沒有，不可能，不可能，沒有」等語，堅決否認有此情事，爾後因不忍Ａ女以結束2人關係相逼，始為道歉；且在Ａ女質問被告過程中，Ａ女並未詳細說明遭被告性侵乙事之犯罪時間、地點，被告究針對何事道歉？是否與本案有關？或僅係為了安撫Ａ女之情緒，實不明確，是依上開錄音內容，亦難執作對被告不利之認定。
㈦檢察官另提出證人楊羽潔之證詞、Ａ女與證人楊羽潔之對話
錄音，佐證被告本案犯行，惟縱然Ａ女曾向證人楊羽潔提及遭被告撫摸胸部及試圖以手指插入陰道，但此究非證人楊羽潔親自見聞之事，且證人楊羽潔私下向被告查證此事時，被告亦嚴正否認，此據證人楊羽潔證述在卷（見偵查卷第44頁背面、原審卷第108頁），是此部分之證據尚不足為不利於被告認定之憑據。
五、綜上所述，證人即Ａ女關於被告對其乘機性交未遂之指訴，有前揭重大瑕疵及矛盾，並無證據證明Ａ女於99年11月中下旬至100年1月間某日，有酒醉昏沈意識不清而陷於熟睡或相類似於精神障礙而不知且不能抵抗之狀態，亦無證據證明被告有於斯時對Ａ女為乘機性交未遂之行為，且Ａ女所指之案發時間之後，Ａ女仍持續由被告駕車接送上下班、持續與被告簡訊聯絡，並曾與被告一同外出用餐、購物，接受被告贈禮及金錢援助，又於相隔8個多月後始為本案蒐證，再相隔4個多月始報警處理，Ａ女所指訴之內容，並無證據證明為真實。本案公訴人所引之證據尚有合理懷疑存在，未達於確信被告有罪之程度，尚不得據為被告有罪之認定。此外，復查無其他任何積極證據，足以佐證被告涉有起訴意旨所指之乘機性交未遂犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，所闡述之證據法則，本案既屬不能證明被告犯罪，自應依法為被告無罪之諭知。
六、原審同上認定，而為被告無罪之諭知，經核認事用法並無不合，檢察官上訴主張被告與Ａ女於案發後仍於同一工作場所工作，被告與雇主相熟，Ａ女慮及此節，而對被告非禮一事有所隱忍，無違常情。被告係利用Ａ女酒醉時而乘機性交未遂，並無拉扯打鬥，未受明顯傷害，無驗傷採證之可能及必要，原審以未驗傷及未立即報警質疑Ａ女，違背經驗法則。且被告所提出與Ａ女間之簡訊內容，係發生於000年0月之後，與本案可能發生時間不同，原審並未確認該等簡訊內容確係Ａ女與被告間傳送之內容，被告係一廂情願對Ａ女示好，Ａ女對被告甚為冷淡，不能因此而為被告有利之認定。再者，被告對於有無與Ａ女交往或交往時間，前後供詞反覆，難以採信。而依Ａ女提出之其與被告之對話錄音內容觀之，若被告未為本件犯行，應直接否認Ａ女指控，而非探詢Ａ女質問之動機，益證被告心生防備而未正面回應Ａ女問題。此外，證人楊羽潔係被告與Ａ女之雇主，對於被告與Ａ女下班後之互動無法掌控，原審以證人楊羽潔之證詞認定被告Ａ女未交惡，尚有未洽等語，並聲請將被告送請測謊鑑定等語，此外，於本院審理時，檢察官論告時並指出Ａ女於101年11月1日原審交互詰問時指訴被告有以手指插入其陰部，已合於既遂的要件，請併加審酌等語。經查：Ａ女於本院調查時提出陳述補充與新事證狀(見本院卷第74頁)，表明本案案發時間係99年11月1日，與之前陳述係於99年11月中下旬至100年1月間某日，容有未合。且本案迄今Ａ女無法指出被告確切之犯案時間(Ａ女表示正確的時間不記得，本院卷第31頁)，亦無何證據證明Ａ女於99年11月間至100年1月間某日，有酒醉昏沈意識不清而陷於熟睡或相類似於精神障礙而不知且不能抵抗之狀態，且無證據證明被告有於當時對Ａ女為乘機性交未遂之行為，在Ａ女所指案發時間之後，Ａ女仍持續長時間由被告駕車接送上下班、持續與被告簡訊聯絡，並曾與被告一同外出用餐、購物，接受被告贈禮及金錢援助，又於相隔8個多月後始為本案蒐證，再於相隔4個多月後始報警處理，其指訴之內容復有上開瑕疵，本案檢察官所引之證據確有合理懷疑存在，未達確信被告有罪之程度，已如前述。原審以Ａ女於案發後未驗傷及未立即報警等情，係以各種情況證據審酌Ａ女指訴之可信度並無違背經驗法則之處。而被告所提出與Ａ女間之簡訊內容，經Ａ女於本院確認係其與被告溝通之訊息(見本院卷第31頁)，該等簡訊雖非Ａ女所指案發時間所傳之簡訊，然亦屬被告與Ａ女間於Ａ女所指案發時間後仍有聯繫之參考，由該等簡訊之內容，無法認定被告係一廂情願對Ａ女示好，原審持之以做為對被告有利之認定，與經驗法則、論理法則並無相違。再者，依Ａ女提出其與被告之對話錄音內容觀之，無論被告於被錄音時是否心生防備，均無法以該等對話內容即推認被告有罪。至於，證人楊羽潔係被告與Ａ女之雇主，與被告及Ａ女同處一工作場所，並經常同車一起下班，其對被告與Ａ女互動之觀察，自有一定程度可信性，檢察官上訴指稱原審此部分採證未洽，難以憑採。至於Ａ女於本院調查時所指之陳訴補充與新事證，已存於原審案卷，並經原審斟酌，Ａ女提出之錄音內容指出證人楊羽潔與其對話中提及有向律師詢問及「男方有說過要提告」，認證人楊羽潔可能與被告及律師套好說詞云云，惟證人楊羽潔與Ａ女之談話錄音內容係Ａ女所指案發後一段時間之錄音，無法證明被告有無檢察官所舉之犯行，Ａ女指稱證人楊羽潔可能與被告及律師套好說詞，亦屬推測，難為被告不利之認定。另檢察官聲請對被告進行測謊鑑定，然測謊鑑定不過作為供述證據是否可採之參考，以受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷是否說謊，而測謊結果可能因受測人之生理、心理因素受到影響，且人之行為、思想無法量化，是測謊尚無法如同物理、化學試驗般具絕對之正確性。而本案除Ａ女有重大瑕疵之指訴外，並無何證據證明被告有上開犯行，且距Ａ女所指案發時間已有相當時間，無論被告測謊結果如何，均無法單持以為被告有罪認定之憑據，本院認無再對被告進行測謊之必要。至於，檢察官於論告時指出Ａ女於原審交互詰問時指訴被告有以手指插入其陰部，已合於既遂的要件一節，因Ａ女於警詢時指稱：被告摸伊時，伊就自然地把腳夾緊，不讓被告繼續把手往陰道裡面插入等語(見偵查卷第5頁)，是Ａ女就被告有無以手指插入其陰部，前後所供不一，自難僅以Ａ女於原審作證時單一有瑕疵之證詞，即認被告已屬乘機性交既遂。再依刑事訴訟法第154條第1項、第161條第1項、第163條第2項、刑事妥速審判法第6、8、9條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念。本案檢察官提起上訴，未提出其他積極證據，供本院調查審酌，單以前詞指摘原判決，其上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國102年8月30日
刑事第二庭審判長法官蘇素娥
法官吳鴻章法官王偉光以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官張淑芬中華民國102年8月30日