裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第1696號刑事判決
裁判日期：民國98年02月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度訴字第1696號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第6146號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年肆月。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第5613號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以89年度毒聲字第6233號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國90年8月7日執行完畢；又於92年10月30日因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以93年度上訴字第72
7號判決分別判處有期徒刑7月、3月，定應執行刑9月確定，於96年1月16日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改。竟於前述觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內，再因犯施用毒品罪而遭判刑後，竟基於施用第一級毒品之犯意，於97年6月30日下午2時23分許（起訴書誤載為97年7月16日，業經公訴人當庭更正）採尿回溯24小時內之某時，在不詳地點，以不明之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，亦在前開採尿回溯24小時內之某時，在不詳地點，以不明之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其為毒品案件受保護管束人，於97年6月30日至臺灣高雄地方法院檢察署觀護人室接受定期採尿檢驗，送驗結果呈可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人室報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。本案被告甲○○於臺灣高雄地方法院檢察署觀護人室所採集之尿液，經該署檢察官囑託臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定，而作成97年7月16日KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查卷附之臺灣高雄地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、行政院衛生署管制藥品管理局93年7月30日管檢字第0930007004號函、91年11月29日管檢字第111840號函、92年3月10日管檢字第0920001495號函等書證，其性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據與本案犯罪事實具有關連性且無不當取得之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何施用第一、二級毒品之犯行，辯稱：其於採尿前均未施用毒品，會驗出毒品反應可能是因為友人乙○○於採尿當時借住其房間，而乙○○有施用毒品之惡習，故其於返回房間睡覺時因吸到二手煙導致尿液驗出毒品陽性反應云云。經查：
㈠被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
以96年度毒偵字第8694號為緩起訴處分，並命被告需定期接受採尿檢驗等情，有上開緩起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，而被告在緩起訴處分確定後，於97年
6月30日前往臺灣高雄地方法院檢察署觀護人室接受採尿檢驗，經送往臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定，結果呈海洛因代謝後嗎啡之陽性反應以及甲基安非他命之陽性反應之事實，有該公司97年7月16日KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣高雄地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表在卷可按（參97毒偵6146號卷第2、3頁），是此部分之事實，堪以認定。
㈡按施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達施用劑量之
80％；口服嗎啡後24小時內約有施用劑量之60％自尿液排出；服用安非他命後24小時內約有服用量之30％以原態排泄於尿液中；甲基安非他命服用後24小時內約有服用量之70％排泄於尿液中。毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異。有行政院衛生署管制藥品管理局於92年3月10日管檢字第0920001495號函可參。上開尿液檢驗結果既有嗎啡、可待因類及甲基安非他命、安非他命類陽性反應，而臺灣高雄地方法院檢察署送驗之尿液為被告親自排放之事實，復為被告所不爭執，而上開尿液檢驗結果係採用氣相層析質譜分析法進行確認，已足排除被告因服用藥物導致呈毒品偽陽性反應之可能，顯見被告確於採尿前回溯24小時內之某時曾施用海洛因及甲基安非他命等情至明。㈢被告雖辯稱：尿液有毒品之陽性反應係吸入乙○○施用毒品
之二手煙所致云云；惟查，被告於本院準備程序時先供稱：尿液會呈現毒品之陽性反應係其友人乙○○在與其同住期間，趁其睡覺時在旁施用毒品，導致其因長期吸入毒品二手煙，方呈現毒品陽性反應云云（參本院97審訴4153號卷第18頁反面）；嗣於本院審理時翻異前詞，改稱：當時乙○○因無經濟收入所以住在其房間，而其每晚返家後因聞到房間內有很濃的香菸味，故都會在客廳內待煙味散去後才進入房間，是其未曾目睹過乙○○施用毒品，一直到其驗尿後發現呈毒品之陽性反應，經其逼問，乙○○才坦承在其房間施用毒品云云（參本院97訴1696號卷第36、38、41頁），是被告就其於何時、何地吸入乙○○之二手煙一節，前後供述已不一致，是否可信，已有可疑。再與吸食海洛因、甲基安非他命者同處一室者，其吸入「二手煙」或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，有行政院衛生署管制藥品管理局93年7月30日管檢字第0930007004號函、91年11月29日管檢字第111840號函在卷可參（參本院97訴1696號卷第
30、31頁），本件被告採集尿液檢驗結果，其代謝之甲基安非他命濃度為8770ng/ml，安非他命濃度為158ng/ml；而代謝之嗎啡濃度為5128ng/ml，可待因之濃度為304ng/ml乙節，有上開尿液檢驗報告附卷可查，不僅較之行政院衛生署公告判定依據值甲基安非他命之閾值500ng/ml且安非他命閥值大於100ng/ml，與嗎啡、可待因之閾值300ng/ml高出標準甚多，且嗎啡與可待因之比值大於2，揆諸上開說明，以「二手煙」中可能存在之低劑量海洛因或甲基安非他命，若非被告長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，應不致在尿液中檢驗出如此高數值之嗎啡或甲基安非他命反應，更遑論被告所供述其在客廳待煙味散去後才進入房間之情形，足證被告所辯：係吸入乙○○施用毒品之二手煙所致云云，殊不可採。
㈣至被告雖聲請乙○○到庭作證其係吸入毒品二手煙所致之情
事，然證人乙○○於本院審理時，已到庭明確表示因恐作證而供述自己犯罪，致其遭刑事訴追，因而拒絕證言等情，有本院審判筆錄附卷可考（參本院97訴1696號卷第45頁），是證人乙○○既拒絕證述，自無從資以證明被告上開所述為真，而為有利於被告之認定；縱認證人乙○○於該期間真有施用第一、二級毒品之情事，然以被告所檢驗出嗎啡、甲基非他命之高數值，倘非被告故意吸入證人乙○○施用毒品所呼出之煙氣，實難信吸入「二手煙」中存在之低劑量海洛因或甲基安非他命，會檢驗出如此高數值之毒品陽性反應，故被告確有施用第一、二級毒品之犯意與行為等情，洵堪認定。㈤末按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1
月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。（最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨、95年度台非字第65號刑事判決意旨參照）。查本件被告前因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第5613號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以89年度毒聲字第6233號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年8月7日執行完畢；又於92年10月30日因施用一、二級毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以93年度上訴字第727號判決分別判處有期徒刑7月、3月，定應執行刑9月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內有再犯施用毒品之情事，揆諸上揭說明，雖本次施用海洛因、甲基安非他命之犯行距初犯經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放日已逾5年，仍應依法論罪科刑。
㈥綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行，堪予認定。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，甲基安非他命為同條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法均不得施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有海洛因及甲基安非他命後，進而施用，其持有海洛因及甲基安非他命之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。又本件被告前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以93年度上訴字第727號判決分別判處有期徒刑7月、3月，並定應執行刑9月確定，於96年1月16日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治及法院判刑後，本應徹底戒除毒癮，不料其仍繼續施用毒品，且其前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第8694號為緩起訴處分，已如上述，猶不思良法美意，竟再犯本次施用第一、二級毒品犯行，且於犯後矢口否認犯行，毫無悔意，態度欠佳，造成司法資源嚴重浪費，量刑自不宜從寬，及施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳美齡到庭執行職務中華民國98年2月19日
刑事第十三庭審判長法官唐照明
法官黃苙荌法官王俊彥如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中華民國98年2月19日
書記官鄭永媚毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。