裁判字號：最高法院97年台上字第5658號刑事判決
裁判日期：民國97年11月06日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五六五八號上訴人丙○○
丁○○乙○○上列一人選任辯護人 何立斌 律師上訴人戊○○
甲○○上列一人選任辯護人 林志忠 律師上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年七月三日第二審判決（九十六年度上訴字第二四八一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第二六三四六、二六七二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○、戊○○、甲○○部分及丁○○、乙○○附表
二、四、五部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。其他關於丁○○附表三、六及乙○○附表三、四之一、六部分，均上訴駁回。
理由
一、發回部分：本件原判決撤銷第一審關於原判決附表（下稱附表）一至附表六上訴人丙○○部分；附表五、六上訴人戊○○部分；附表三、四上訴人甲○○部分；附表二、四、五上訴人丁○○、乙○○部分之科刑判決。改判仍論處丙○○如附表一至附表六；戊○○如附表五、六；甲○○如附表三、四；丁○○、乙○○各如附表二、
四、五所示等罪刑，固非無見。惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十六條第三項規定：被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。其立法意旨乃在明白確定檢察官就被告自白任意性之爭執，應負舉證責任。本件甲○○及其原審之選任辯護人於原審分別以言詞及具狀陳明「甲○○於警詢時之陳述不具任意性，且偵訊延續在警詢時之恐懼狀態，陳述多與事實不符；又於民國九十五年十一月二十三日晚間檢察官訊問時之筆錄，或有誤植或闕漏之處，無證據能力。」等語（見原審卷㈡第九一頁背面、二一九頁）似已以甲○○之警詢、偵查時未具任意性為由，爭執甲○○警詢與偵查筆錄之證據能力。原判決理由內已敘及上情（見原判決第六頁貳、㈢⑵），惟對於甲○○之警詢、偵訊陳述，何以具有證據能力一節，未為任何說明，即併以之作為判決基礎，除有判決理由不備之違法外，亦與證據法則相違。㈡、有罪判決書之事實記載，為適用法令之準據，法院應將依職權認定之犯罪事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。又兒童及少年福利法第七十條第一項規定，成年人與兒童及少年共同實施犯罪，而加重其刑者，固不以其明知為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有與兒童及少年共同實施犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見共犯係兒童及少年，且對於與兒童及少年共同犯罪並不違背其本意，始足當之。原判決於事實認定丙○○明知甲女係未滿十八歲之少年，仍媒介甲女與男客從事附表一所示之性交易行為，及丙○○、丁○○、乙○○、戊○○、甲○○、林○成（已判處罪刑確定）與甲女共犯如附表二至附表六所示之強盜行為等情。然對於丙○○、丁○○、乙○○、戊○○、甲○○究竟如何明知或可得而知甲女為未滿十八歲之少年一節，理由欄內未為任何說明，逕就附表二至附表六部分（丁○○、乙○○附表
三、六部分除外）依兒童及少年福利法第七十條第一項之規定加重其刑（見原判決第四三頁），自有判決理由不備之違誤。㈢、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決事實認定丙○○自九十五年七月底、八月初某日起至同年十一月二十日止，與丁○○、乙○○（丁○○、乙○○部分已論處罪刑確定）共同媒介甲女與男客從事性交易十一次，每人每次抽取新台幣一千元等情，然理由內僅說明丙○○如何與丁○○、乙○○媒介營利（見原判決第十四至十六頁貳、），對於丙○○如何確有事實欄所認定「十一次」媒介甲女與不特定人從事性交易之行為，則未說明所憑之證據及其認定之理由，致此部分事實之認定，失其所憑，非無理由不備之違誤。㈣、中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月四日公布，並自同年七月十六日施行，犯罪在九十六年四月二十四日以前，對於該條例第三條所定不予減刑而未發覺之罪，於該條例施行前至施行之日起三個月內自首而受裁判者，依該條例第二條一項規定予以減刑，該條例第六條定有明文。本件原判決認定丙○○、丁○○、乙○○於九十五年十一月二十一日主動供出附表二、四、五所示之犯行，符合自首之規定（見原判決第四十頁第三至十二行）。如果無訛，丙○○、丁○○、乙○○自首之時間既在前揭條例施行之九十六年七月十六日以前，若無該條例所定其他不予減刑之情形，依該條例第六條規定，自應減其宣告刑，原判決於九十七年七月三日宣判，對此項攸關丙○○、丁○○、乙○○利益之事項，未予審酌，自非適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丙○○、戊○○、甲○○部分及丁○○、乙○○附表二、四、五部分，有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人丁○○、乙○○不服原判決附表三、附表六強盜部分之判決，均於九十七年七月二十一日提起上訴，且均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，其等此部分上訴自非合法，均應予駁回。末按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。本件原判決附表四之一乙○○部分之恐嚇取財案件，原審係依刑法三百四十六條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乙○○猶提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十一月六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官石木欽
法官陳世淙法官洪佳濱法官段景榕法官王居財本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十一月十四日
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