裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第153號刑事判決
裁判日期：民國98年03月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第153號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（另案於臺灣臺中監獄執行中）選任辯護人 楊雯齡 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第10432號），本院判決如下：
主文丙○○犯如附表㈡所示之罪，均累犯，分別處如附表㈡所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年陸月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（毛重0.42公克）沒收銷燬之；販賣海洛因所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、丙○○（綽號 阿標 ）前曾因偽造文書案件，經本院以94年度訴字第2212號判處有期徒刑7月確定，於民國96年3月19日執行完畢，仍不知悔改。明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，竟與不詳姓名之成年男子，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於97年1月14日下午，由甲○○先以0000-000000號行動電話，與丙○○所使用，登記為友人「王春同」名義之0000-000000號行動電話聯絡購買新台幣（下同）2千元之海洛因後，甲○○乃於同日先行交付丙○○2千元，嗣於翌日即97年1月15日下午14時至15時間，雙方再以上開電話聯絡交付毒品之細節，並約定在臺中市○區○○路○○○號之「大功圓保齡球館」前交付海洛因。丙○○遂於同日15時許，駕駛藍色之自用小客車，搭載該不詳姓名之成年男子前往上址，而甲○○則騎乘機車前往，雙方會合後，甲○○騎乘之機車接近藍色自用小客車之副駕駛座車窗，隨即由該不詳姓名之成年男子自車內副駕駛座交付海洛因1包（毛重0.42公克）予甲○○。適有警方駕駛偵防車經過上開地點，發現此一情形，隨即跟蹤甲○○，並在臺中市○區○○路與篤行路口，將甲○○逮捕，同時扣得前述海洛因1包，惟因警力不足，未當場查獲丙○○（如附表㈠編號①所示）。
二、另丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，同時係藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，竟基於轉讓第二級毒品、及轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別於96年10月間、96年11月間、96年12月間之某日及97年4月14日20時至21時間，在臺中縣○○鎮○○里○○路○段○○○號之住處，4次無償轉讓甲基安非他命予 楊金隆 施用，每次轉讓均微量（約2.5至25毫克間）（如附表㈠編號②～編號⑤所示）。
三、嗣警方依甲○○之供述及自小客車型號以及綽號「阿標」等相關稽證進行訪查，認丙○○涉有重嫌，乃於97年4月18日持本院核發之搜索票，至丙○○位於臺中縣○○鎮○○路○段○○○號之住處搜索，當場查獲丙○○及楊金隆，並扣得如附表㈢所示之物。
四、案經臺中市警察局刑警大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件證人甲○○於警詢中之證述，與法院審理時之證述已有前後陳述不符之情形，本院審酌其於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人楊金隆、甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，於訊問前均已具結，且被告及辯護人對於證人偵查中之證據能力並未爭執（本院卷第32頁背面），依上說明，證人楊金隆、甲○○於偵查中之證詞，亦屬有證據能力。
貳、實體部分：
一、關於被告丙○○轉讓甲基安非他命予楊金隆施用部分：㈠訊據被告丙○○對於在附表㈠編號②至編號⑤之時間、地點
，無償提供甲基安非他命予 劉金隆 施用之事實，均坦承不諱，核與證人楊金隆於偵查中證述之情節相符，此部分事證明確，被告丙○○轉讓禁藥之犯行，已堪認定。
㈡另參酌被告自承提供予楊金隆施用之甲基安非他命，每次約
為一次施用的量，再依行政院衛生署管制藥品管理局94年2月14日管檢字第0940001327號函文所示（97年度偵字第10432號卷第106頁）：正常人之鹽酸甲基安非他命每日口服劑量為2.5至25毫克，據此認定被告每次轉讓甲基安非他命予楊金隆之數量應在2.5至25毫克間，併此敘明。
二、關於被告丙○○販賣海洛因予 李瑋 炘部分：㈠訊據被告丙○○固坦承於附表㈠編號①之時間、地點，駕車
搭載不詳姓名之成年男性友人，交付第一級毒品海洛因一包予甲○○，亦不爭執97年1月14日至15日間，與甲○○有密集電話通聯之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予甲○○之犯行，辯稱：當天係與甲○○一起合資購買海洛因，因為甲○○沒有門路，才由伊出面代為購買云云。
㈡經查，被告確實於附表㈠編號①之時間、地點販賣第一級毒
品海洛因予甲○○之事實，業據證人甲○○於97年1月15日第一次警詢時證稱：我持有一小包海洛因，是在我被抓之前向一名綽號「阿標」的男子（指被告丙○○）以新台幣貳仟元購買，我是在臺中市○○路大公圓保齡球館前購得，數量約0.42公克‧‧‧他都會以0000-000000號行動電話聯絡我使用之0000-0000000號行動電話等語甚詳（警卷第17-18頁）。
㈢證人甲○○嗣於偵查及本院審理時固翻異前詞，並配合被告
之供述，改稱係與被告合資購買海洛因，且陳稱：伊警詢時因毒癮發作，神智不清，所述與事實不符云云。惟查：證人即當天為甲○○製作筆錄之員警乙○○於本院審理時證稱：甲○○警詢之供述確實係基於自由意志而陳述，當時員警還訊問甲○○有無家人可以到場，甲○○表示可以請太太到場，經員警查證伊太太亦為通緝犯，之後員警即前往伊住處將甲○○的太太，連同小孩（因無人照料）一起帶回警局等語（本院98年2月25日審判筆錄第6頁）。足以證明，證人甲○○於警詢之陳述，確係基於自由意志之陳述甚明。況且，證人甲○○於97年5月15日第二次警詢時仍證稱：確實於97年1月15日14時30分在台中市○○路大公圓保齡球館，以0000-000000號行動電話，與「阿標」所使用之0000-000000號行動電話聯絡後，以新台幣貳千元向綽號「阿標」之男子購買第一級毒品海洛因（約0.42公克）等語（97年度核退字第1181號卷第14頁）。倘證人甲○○第一次警詢之證述係因毒癮發作而胡言亂語，何以相隔4個月後所作製作之第二次警詢筆錄，仍為相同之證述。顯見證人甲○○證稱：第一次警詢之供述係在毒癮發作，神智不清之狀態下所為，要與事實不符。
㈣又證人甲○○嗣於檢察官偵訊及本院審理中固均翻異前詞，
改稱係與被告合資購買海洛因，惟關於二人合資購買毒品之情節，證人甲○○證稱：伊係於97年1月15日當天才以電話與「阿標」聯絡要合資購買，但「阿標」說他沒錢（本院98年2月25日審判筆錄第12頁）；惟被告則供稱：97年1月14日即與甲○○通電話，甲○○表示要出2千元，伊也表示要出2千元，一起去買海洛因（本院同日筆錄第11頁），兩人陳述聯繫合資購買海洛因之時間及出資情形已不相符合。另證人甲○○又證稱：97年1月15日當天與被告約見面後，才拿錢出來（97年度偵字第10432號卷38頁，本院同日筆錄第12頁）；惟被告則供稱：97年1月14日與被告通電話後約一、兩小時，甲○○就把錢交給他了等語（本院同日筆錄第11頁）。兩人關於合資購買海洛因之出資如何交付，所為供述亦不一致。再參以證人甲○○於偵查中證稱：平常與被告合資購買海洛因後，都是在路邊的巷子分（97年度偵字第10432號卷第39頁）；惟被告則供稱：係在車上分等語（同上偵查卷第40頁），兩人供述之情節亦不一致，顯見證人甲○○並無與被告合資購買海洛因之事實。證人甲○○於警詢中證稱係向被告購買海洛因，方與事實相符，其事後翻異前供，顯係迫於被告同庭在場之壓力，或事後串謀而故為迴護被告之詞，自不足為採。
㈤另依卷附證人甲○○所使用之0000-000000號行動電話，與
被告所使用之0000-000000行動電話之通聯紀錄顯示，除交易毒品當天之97年1月15日下午14時-15時間，有3次密集之通聯外（警卷第83-84頁），於前一日即97年1月14日下午，已有多次通聯（警卷第66-72頁）。顯見證人甲○○係於97年1月14日即與被告聯繫購買海洛因之事宜。參諸被告自承甲○○係在97年1月14日即交付2,000元（被告辯稱係作為合資購買毒品之用，不足採信，已如前述），則本件被告應係於97年1月14日下午先向甲○○收取2千元後，再於翌日下午交付海洛因一包予甲○○等情，亦堪認定之。
㈥末查，被告交付第一級毒品海洛因予甲○○時，係由被告駕
駛自小客車搭載年約30歲之成年男子與甲○○碰頭，再由坐在車上副駕駛座之該成年男子將海洛因交付予甲○○等情，業據證人甲○○證述在卷（本院98年2月25日審判筆錄第15-16頁）；核與證人即查獲本案之員警乙○○證述伊目睹甲○○購買毒品之情節相符（本院同日筆錄第5、7頁）。則該不詳姓名之成年男子，既已參與交付毒品予甲○○之犯罪構成要件行為之實施，其與被告丙○○顯係共同從事本件毒品之販賣一情，亦足堪認定之。
㈦綜上所述，被告辯稱未販賣第一級毒品海洛因予甲○○，要
係卸責之詞，不足採信，此部分事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行亦堪認定之。
三、論罪科刑：㈠按海洛因及甲基安非他命係分別屬毒品危害防制條例第2條
第2項第1款、第2款所定之第一級及第二級毒品，甲基安非他命復為藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，不得非法持有、販賣及轉讓。是核被告就附表㈠編號①之犯行所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表㈠編號②～⑤之犯行所為，除犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，同時亦犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此部分屬法規競合，應從較重之藥事法第83條第1項之規定處斷。被告因販賣而持有第一級毒品海洛因，以及於轉讓前而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為販賣第一級毒品與轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。被告販賣第一級毒品之犯行，與不詳姓名之成年男子間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡被告所為如附表㈠編號①之販賣第一級毒品及編號②～⑤各
次轉讓禁藥之犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告有事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
在卷可參，其前受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，關於附表㈡編號②～⑤之罪，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。另附表㈠編號①之罪，因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，仍不得加重其刑。
㈣又販賣第一級毒品罪之法定刑雖為死刑或無期徒刑，然同為
販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販賣第一級毒品次數僅1次，且為小額交易，得款金額2,000元，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，倘予以宣告法定最低度刑期殊嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其該次販賣第一級毒品之犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，就其所犯販賣第一級毒品罪部分，酌量減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
㈤爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響
社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣海洛因並無償提供甲基安非他命，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡酌被告販賣及轉讓毒品之次數、販賣所得、目的、動機、品行、智識程度，犯罪後於本院審理時否認販賣海洛因，惟坦承轉讓甲基安非他命犯行等一切情狀，分別量處如附表㈡所示之刑，並定應執行之刑。
㈥沒收部分：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額
」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決要旨參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決要旨參照）。而販賣毒品案件，就犯罪所得之計算部分，除被告就販賣之價量俱臻明確供述，否則常難查得實情，且因證人記憶有限與時間流逝因素，復無從精確算知被告販賣毒品所獲利潤之數額，因此，本案僅能就卷內現有之事證，依罪疑唯輕原則，以最少次數及最低金額計算被告販賣毒品所得。據此，本案被告販賣第一級毒品海洛因所得即為2,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉另被告販賣予甲○○之第一級毒品海洛因1小包，雖於甲
○○施用毒品案件中，經本院宣告沒收銷燬之，有本院97年度訴字第1166號判決書1份在卷可參，惟既係甲○○向被告所購得，自仍應宣告沒收銷燬之（最高法院97年台上字第1163號、3915號裁判參照）。
⒊另員警前往被告住處查扣之如附表㈢所示之物，其中編號
⑥、⑦、⑧、⑩部分，因與被告犯罪無涉，業經檢察官於97年9月2日通知被告之代理人劉朝宗領回，有扣押物品清單在卷可按（附於本院卷49-50頁）；至於附表㈢其餘扣押之物品，屬於被告另犯施用毒品罪之物，業經本院以97度訴字第2397號判決宣告沒收（銷燬）在案，亦有判決書
1份存卷可稽。爰均不另為沒收之諭知，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
中華民國98年3月11日
刑事第九庭審判長法官簡源希
法官戴博誠法官高英賓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官司立文中華民國98年3月11日附表㈠：
┌──┬─────┬──────┬────┬──────────┬────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│對象│犯罪方法│犯罪所得│├──┼─────┼──────┼────┼──────────┼────┤│①│97年1月15│臺中市北區公│甲○○│97年1月14日丙○○向│2,000元│││日15時許│園路146號「││甲○○收取2,000元後│││││大功圓保齡球││，再以0000-000000號│││││館」前││行動電話，與甲○○之│││││││0000-000000聯繫，雙│││││││方約於前開時、地，由│││││││丙○○與不詳姓名之成│││││││年男子共同駕車前往交│││││││付第一級毒品海洛因一│││││││包予甲○○。││├──┼─────┼──────┼────┼──────────┼────┤│②│96年10月間│臺中縣大甲鎮│楊金隆│無償轉讓第二級毒品甲│││││南陽里 中山路 ││基安非他命（約2.5至│││││一段776號（││25毫克）予楊金隆施用│││││丙○○住處）││1次。││├──┼─────┼──────┼────┼──────────┼────┤│③│96年11月間│同上│同上│同上││├──┼─────┼──────┼────┼──────────┼────┤│④│96年12月間│同上│同上│同上││├──┼─────┼──────┼────┼──────────┼────┤│⑤│97年4月14│同上│同上│同上││││日20時至21│││││││時許│││││└──┴─────┴──────┴────┴──────────┴────┘附表㈡：
┌──┬────┬─────────┬─────────────────┐│編號│犯罪行為│罪名│宣告刑│├──┼────┼─────────┼─────────────────┤│一│如附表㈠│共同販賣第一級毒品│處有期徒刑拾伍年陸月。扣案之第一級│││編號①│，累犯│毒品海洛因壹包（毛重0.42公克）沒銷│││││燬之；犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如│││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│││││之。│├──┼────┼─────────┼─────────────────┤│二│如附表㈠│明知禁藥而轉讓，累│處有期徒刑柒月。│││編號②│犯││├──┼────┼─────────┼─────────────────┤│三│如附表㈠│明知禁藥而轉讓，累│處有期徒刑柒月。│││編號③│犯││├──┼────┼─────────┼─────────────────┤│四│如附表㈠│明知禁藥而轉讓，累│處有期徒刑柒月。│││編號④│犯││├──┼────┼─────────┼─────────────────┤│五│如附表㈠│明知禁藥而轉讓，累│處有期徒刑柒月。│││編號⑤│犯││└──┴────┴─────────┴─────────────────┘㈢扣押物品┌──┬──────────────────────┬────┐│編號│品名│數量│├──┼──────────────────────┼────┤│①│第一級毒品海洛因（合計淨重2.72公克）│15包│├──┼──────────────────────┼────┤│②│第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重5.6977公克）│1包│├──┼──────────────────────┼────┤│③│安非他命吸食器│1支│├──┼──────────────────────┼────┤│④│分裝袋│1包│├──┼──────────────────────┼────┤│⑤│分裝罐│1支│├──┼──────────────────────┼────┤│⑥│摩托羅拉行動電話（序號000000000000000）│1支│├──┼──────────────────────┼────┤│⑦│黑金剛行動電話（序號000000000000000）│1支│├──┼──────────────────────┼────┤│⑧│ANYCALL行動電話（序號000000000000000）│1支│├──┼──────────────────────┼────┤│⑨│電子磅秤│1台│├──┼──────────────────────┼────┤│⑩│現金（新台幣元）│2,300│└──┴──────────────────────┴────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
1百萬元以下罰金。轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。