裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上易字第400號刑事判決
裁判日期：民國111年12月22日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上易字第400號上訴人即被告 周上恩 （原名 周雲翔 ）
陳怡婷
郭芝秀 上列上訴人因賭博案件，不服臺灣屏東地方法院109年度易字第1041號，中華民國111年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第第2150號、9475號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴均駁回。
丙○○緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣參萬元。
事實及理由
壹、上訴範圍（即本院審理範圍）之說明：
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。立法理由更指明「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍」。
二、本件上訴人即被告（下稱被告）甲○○（原名乙○○）、丁○○、丙○○於本院審理中，均明示只就原判決之科刑部分提起上訴，其他部分則不在上訴範圍（本院111年度上易字第400號卷【下稱本院卷】第130至131頁）。本院自應僅就原判決「科刑部分」妥適與否，進行調查審理，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍。
貳、本案審查量刑妥適與否所依據之「原審所認定之犯罪事實及罪名」：
一、原審認定被告3人之犯罪事實：甲○○為來客超商附設全富電子遊戲場（址設屏東縣○○鄉○○村○○路00○0號，下稱全富電子遊樂場)之負責人；丁○○、丙○○均受雇擔任上述電子遊樂場店員。其3人共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博、在公眾得出入場所賭博財物之犯意聯絡，由甲○○自民國103年4月間某日起至109年2月27日經警方查獲時止，以全富電子遊樂場作為公眾得出入之賭博場所，擺設如附表編號1至9所示之賭博性電玩機台，以會員制招攬不特定賭客入內賭博財物；並由丁○○自106年間某日起、丙○○則自108年初某日起，在現場擔任開分員，負責為賭客開分、洗分，並將分數兌換成賭金。該電子遊樂場賭博方式為：賭客先以現金按不同電玩機台開分比例兌換分數而開分後，在電玩機台下注賭博，當賭客贏得分數結束賭博時，通知開分員將分數按洗分比例兌換現金，由開分員將現金放在廁所旁暗室、暗門等處之菸盒內後，再通知賭客自行前去拿取。甲○○、丁○○、丙○○共同以此方式，陸續與前往全富電子遊樂場下注電玩機台之 陳玟愷 、 江雅姿 、 陳偉仁 、 蔡政言 、 李陽生 、 鄭朝順 等不特定賭客，對賭財物，而圖利供給賭博場所及聚眾賭博（上述賭客所涉賭博罪嫌，另經檢察官簽結、為緩起訴處分或另經法院判決確定）。嗣因賭客 郭武榮 於109年2月27日15時45分許，前往上述電子遊樂場由開分員丁○○開分後，以「1：1」之比例即以新臺幣（下同）500元現金兌換500分，於如附表編號7所示「金象王」賭博性電玩機台下注並贏得700分後，通知丁○○結算兌換現金，丁○○即以上述方式依「1：1」洗分比例，放置700元現金至店內廁所旁暗室牆壁之夾板層內，通知郭武榮自行前去拿取，經喬裝賭客埋伏店內之員警當場將甫拿到現金之賭客郭武榮以現行犯逮捕，郭武榮主動交出賭金700元扣案並坦承賭博犯行（另經檢察官為緩起訴處分確定）；復經警方持搜索票入內搜索，扣得上述賭博性電玩機台等物，循線查獲上情。
二、原審認定被告3人所犯罪名：㈠核被告甲○○、丁○○、丙○○所為，均觸犯修正前刑法第266條第
1項前段之賭博罪、刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、第268條後段之聚眾賭博罪。
㈡被告甲○○自103年4月間某日開始經營上述電子遊樂場時起；
被告丁○○自106年間某日、被告丙○○自108年初某日受雇擔任店員兼開分員時起；至被告3人於109年2月27日經警方查獲時止，各於參與期間，就上述賭博、圖利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。
㈢被告3人各於參與期間，共同基於同一營利意圖，並在相同地
點，反覆持續地利用賭博性電玩機台，與客人對賭、圖利供給賭博場所及聚眾賭博，屬集合犯，各論以包括之一罪。
㈣被告3人各於參與期間，以上述方式經營賭博性電玩機台之一
行為，而同時觸犯賭博、圖利供給賭博場所及聚眾賭博等罪名，屬刑法第55條規定之想像競合犯，均應從其中法定刑較重之刑法第268條後段之圖利聚眾賭博一罪處斷。
參、對於上訴論斷之理由：
一、原審以被告3人罪證明確，而以行為人責任為基礎，經審酌「被告甲○○、丁○○、丙○○貪圖不法利益，於全富電子遊樂場共同經營賭博電玩機台，提供賭博場所聚集賭客加入會員下注機台而與賭客對賭，助長賭博歪風，更可能致賭客沉迷賭博，破壞社會秩序及善良風俗。被告3人迄原審辯論終結前，始終飾詞卸責，否認犯行，甲○○甚至將全富電子遊樂場違法經營賭博之責任，全數推卸予案外人 王公熠 ；丁○○則於原審訊問時答稱「又沒差、我也不管它、不然我要用什麼態度呢？」，態度輕蔑，顯無悔意。復考量甲○○之犯罪時間從103年4月間至109年2月間，期間非短，又為電子遊樂場負責人，犯罪情節較重；丁○○、丙○○均依甲○○指示而參與本案，犯罪情節均輕於甲○○。但丁○○自106年間即到職，丙○○則於108年初才到職，二人相比，自以丁○○參與程度較深。兼衡本案查獲賭博電玩機台數量規模尚屬中等，被告3人又均無前科，及其3人犯罪動機、目的、手段、教育程度、家庭及經濟狀況等一切情狀」，分別量處被告甲○○有期徒刑6月、丁○○有期徒刑4月、丙○○有期徒刑3月，均諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。本院經核原審之科刑，已依刑法第57條各款所列事項詳加審酌，而於法定刑範圍內，分別量處上述宣告刑，尚屬妥適。
二、被告3人上訴意旨均稱：「坦承犯行，請改判輕一點」，而指摘原判決量刑過重，請求撤銷改判較輕刑度。然查：
㈠被告3人雖於本院坦承犯行，然其3人於原審辯論終結前始終
否認犯行，其中被告丙○○單純否認有洗分兌換成現金交付賭客之行為；丁○○除否認有上述行為以外，更於原審訊問時答稱「又沒有差」、「我也不管它」、「不然我要用什麼態度呢？」、「不是無罪嗎？」（原審109年度易字第1041號卷第二卷【下稱原審卷㈡】第295頁），態度輕浮而口氣輕蔑，未見反省悔意；甲○○除否認店內有洗分兌換現金交付賭客外，更推稱早已將全富電子遊樂場經營權賣給案外人 王公熠云云 ，企圖將違法經營賭博性電玩機台之罪責，全部推由王公熠承擔，復否認曾雇用丁○○、丙○○擔任店員兼開分員，致原審依聲請傳喚多名證人到庭進行交互詰問，已不僅單純否認，而是刻意誤導審判。被告3人均於原審判處罪刑後，始於上訴第二審時坦承犯行，綜觀其3人自警詢或偵查乃至歷審表現，難認態度良好。
㈡更何況被告3人共犯刑法第268條後段之圖利聚眾賭博罪，其
法定刑為「3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金」，亦即最高可處「有期徒刑3年」，原審僅分別量處被告甲○○有期徒刑6月、丁○○有期徒刑4月、丙○○有期徒刑3月，均屬低度刑，並無量刑過重之可言。本院因認原審分別量處被告3人上述宣告刑，均屬妥適而未過重，不宜再減低以致反而量刑過輕，不符罪責均衡，而無法達成一般預防。
三、綜上所述，原審科刑已具體審酌刑法第57條各款所列事項，所量處宣告刑均屬妥適而未過重，應予維持。被告3人均於上訴後始坦認犯行，就原審科刑部分提起上訴，指摘原判決有量刑過重之不當，均為無理由，應予駁回。
肆、丙○○部分併宣告附條件之緩刑：
一、被告丙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（本院卷第103頁）。其因一時失慮，配合雇主甲○○之指示，而與資深店員丁○○共同擔任開分員，為賭客開分洗分及兌換現金而參與賭博性電玩機台之經營。但丙○○任職期間最短，參與犯罪及支配程度最低，且於警詢及原審中僅單純否認犯罪，尚非如其他被告更有推諉他人、藐視或妨害司法公正等行為，復於本院審理中坦承犯行，犯後態度相對較佳，自述現與丈夫在夜市擺攤扶養2名未成年子女，而有固定正當工作及家庭生活，經本次偵查、審判及科刑判決教訓後，如再命其向公庫支付相當金額，應足以警惕，而不再犯。本院因認上述對丙○○所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款、第2項第4款規定，併予宣告緩刑2年，並命於緩刑期間向公庫支付3萬元，作為緩刑條件，以勵自新。
二、至於被告甲○○自述已轉職做餐飲學徒，離婚，其母親領有身心障礙證明並需洗腎（提出離婚協議書、戶籍謄本及身心障礙證明）；丁○○則自述目前四處打工，經濟狀況僅足以供自己生活，離婚，而與1名子女同住（19歲），並表示「不好意思造成社會困擾，我真的知道錯了」等語（本院卷第197、199頁）。然而甲○○既是全富電子遊樂場負責人，參與犯罪與支配程度最高，經營賭博性電玩機台收入全歸其所有；丁○○為資深開分員，參與犯罪及支配程度亦不低，雖受雇但長期領取開分薪資。甲○○偵審過程中飾詞推諉、丁○○於原審庭訊時口氣輕蔑、態度欠佳，均難認確有反省悔悟，或以暫不執行宣告刑為適當，均不宜宣告緩刑。
伍、至於原判決以扣案如附表所示賭博性電玩機台屬當場賭博之器具、積分卡屬於供犯罪所用之物，均宣告沒收；扣案現金無從認定為賭檯或兌換籌碼處之財物或犯罪所得、其餘扣案物品無從證明與被告3人犯罪有關，不予宣告沒收。因上述沒收部分不在本件上訴範圍，無庸審查，併此敘明。
陸、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉俊儀提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國111年12月22日
刑事第八庭審判長法官陳中和
法官任森銓法官林柏壽以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國111年12月22日
書記官陳雅芳附表（扣案之賭博電玩機台）：
編號扣案物品名稱數量1「超悟空」機台(含IC板)7台2「吉宗」機台(含IC板)1台3「押忍番長」機台(含IC板)1台4「新鬼武者」機台(含IC板)1台5「戰國」機台(含IC板)2台6「小瑪莉」機台(含IC板)1台7「金象王」機台(含IC板)1台8「HUGA」機台(含IC板)2台9「魚台」(6人座)機台(含IC板)1台