裁判字號：臺灣臺北地方法院97年訴字第964號刑事判決
裁判日期：民國97年12月24日
裁判案由：偽造文書等
臺灣臺北地方法院刑事判決97年度訴字第964號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丁○○上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵緝字第172號）及移送併辦（97年度偵字第13499號），本院判決如下：
主文丁○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○意圖為自己不法之所有並基於行使偽造私文書之概括犯意，於民國91年12月15日前，在臺北市○○區○○路4段234號2樓，向告訴人乙○○（原名彭建邦）佯稱可為之代辦銀行貸款云云，取得告訴人乙○○之國民身分證、所有權狀、印鑑章及印鑑證明，竟於不詳時、地，偽造乙○○簽名及指印各1枚，以偽造乙○○積欠被告新臺幣（下同）100萬元之「借款約定書」之私文書，復利用不知情之代書丙○○（另由檢察官為不起訴處分）製作土地登記申請書、土地及建築改良物抵押權設定契約書，於同年月17日，持上開土地登記申請書、土地及建築改良物抵押權設定契約書、偽造之「借款約定書」，向臺北市古亭地政事務所辦理抵押權設定登記，將乙○○所有之座落臺北市○○區○○段2小段第400號地號土地應有部分1/12，及其上同段第301號建號建物（門牌號碼為臺北市○○區○○路4段234號2樓）應有部分1/3，設定本金最高限額抵押權120萬元，被告並取得其為權利人之他項權利證明書，並於93年3月10日，持上開他項權利證明書、土地及建築改良物抵押權設定契約書、偽造之「借款約定書」文件，以第2順位抵押權人身分向本院民事執行處聲請參與分配而行使之，致生損害於乙○○及地政機關辦理土地登記之正確性，因認被告涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書、同法第216條、第
215條之行使業務登載不實文書及同法第339條第2項之詐欺得利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，此有最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例可資參照。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；又被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法，亦有最高法院52年臺上字第1300號、61年臺上字第3099號判例意旨可資參照。
三、本件公訴人認被告涉犯行使偽造私文書、行使業務登載不實文書及詐欺得利罪嫌，無非係以告訴人乙○○於警詢及偵查中之指訴、證人甲○○及丙○○於警詢及偵查中之證述、上開土地登記申請書、土地及建築改良物抵押權設定契約書、借款約定書及本院92年度執字21036號卷為其論據。訊據被告對於伊曾交付告訴人之身分證、所有權狀、印鑑證明、印鑑章等件予證人丙○○，並委請證人丙○○辦理上開抵押權設定登記，及於上開建地拍賣時，向本院民事執行處聲請參與分配等情並不爭執，惟堅決否認有何行使偽造私文書、行使業務登載不實文書及詐欺得利犯行，辯稱：當初是告訴人與 謝志遠 邀其一同經營法拍車生意，並由伊負責整理上開建物作為公司使用，因而陸續交付70萬元予告訴人及謝志遠作為投資之用，之後告訴人及謝志遠主動表示要設定抵押權予伊，以作為擔保，並交付告訴人之身分證、所有權狀、印鑑證明、印鑑章及借款約定書等件，伊再委託證人丙○○辦理抵押權設定登記，待登記完成後，在告訴人及謝志遠要求下，伊將告訴人及謝志遠所簽立商業本票歸還，因而伊無法提出曾經投資之憑據，當時告訴人還有表示要將上開房屋中的一個房間讓伊居住，用租金充抵利息，故伊直到法院點交為止，一直居住在上開房屋內等語。
四、證據能力方面：㈠按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見
，不得作為證據；被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3、第159條第1項分別定有明文。查告訴人乙○○於94年9月30日及95年3月14日在偵查中所為之陳述，係為審判外之陳述，均未經具結，又未經檢察官告以偽證罪之處罰及命其應據實陳述，而係以告訴人身份陳述，顯有使被告受刑事處罰之意，且無較為可信之特別情況，復無其他法定得為證據之例外事由，該等陳述均不得作為證據。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查被告以外之人於偵查中所為之陳述，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，證人乙○○（除94年9月30日及95年3月14日以告訴人身分陳述外）、證人甲○○於檢察官偵查中經檢察官告以具結之意義及偽證之處罰後，朗讀結文並簽名具結，且被告亦未曾提出其等所為陳述有何顯不可信之情況，依上開說明，證人乙○○、甲○○上開證言自均具有證據能力。
㈢再按被告以外之人於審判中有傳喚不到者，其於檢察事務官
、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。查證人乙○○、甲○○經本院依法傳喚，並囑託臺灣板橋地方法院檢察署拘提後均未到庭，有傳票送達證書及臺北縣政府警察局海山分局97年8月27日北縣海警刑字第0970036550、0970036549號函文在卷足憑（見本院卷㈠第31至32頁、本院卷㈡第8至9頁），又證人乙○○、甲○○證述之內容為證明被告是否構成犯罪所不可或缺之證據，乃具有必要性；又其於警詢製作筆錄當時之外部情狀，並無不具特別可信之狀況，是依據刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，證人乙○○、甲○○於警詢中之證述乃具有證據能力。
㈣又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條
之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案其他採為裁判基礎之證據，檢察官及被告於準備程序及審判期日均未予爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第15
9條之5之規定，自得作為證據，併此敘明。
五、經查：㈠被告曾交付告訴人之身分證、所有權狀、印鑑證明、印鑑章
等件予證人丙○○，委請證人丙○○辦理上開抵押權設定登記，取得他項權利證明書等情，業據被告坦承在卷，核與證人丙○○於警詢、偵查及審理中之證述相符（見93年度偵字第18838號卷第40至41頁、94年度偵緝字第2217號卷第35頁、本院卷㈠第38至41頁），並有上開土地登記申請書、土地及建築改良物抵押權設定契約書及他項權利證明書在卷可稽（見93年度偵字第18838號卷第104至106頁、第108至109頁），此部分之事實應堪認定。
㈡關於告訴人交付身分證、印鑑證明之經過，告訴人於警詢中
證稱：當時我是透過一位同事（年籍不詳）幫我辦金融卡，我這位同事幫我介紹一位「劉先生」給我認識，我將身分證交給這位自稱「劉先生」的男子，但是他不是被告，之後金融卡沒有辦下來，我的身分證也沒有要回來，我也找不到「劉先生」，我只透過朋友介紹見過被告1次面等語（見95年度偵字4671號卷第26至28頁）；於偵查中先係證稱：我直接把文件交給 劉志誠 ，劉志誠當初有跟我說他原先辦公室租期到了，想跟我租屋，所以我有將辛亥路的房子租給劉志誠，當時我和他住在那裡（見93年度偵字第18838號卷第113頁），後又改稱：因為向銀行辦理貸款需要，我有將印鑑證明交給被告，剛開始被告沒有跟我說辦貸款要抵押品，但是後來被告說銀行需要不動產抵押，我有同意將房子設定抵押給銀行，我除了與被告接洽外，還有一位劉志誠等語（見97年度偵緝字第172號卷第59頁）。就交付之對象以及交付之原因，其證述顯然前後不一，且有矛盾之處；況倘告訴人係為辦理貸款而交付上開資料，對於申辦是否成功，貸款金額有無核發等重要事項，豈有不為聞問之理？且不論事後有無申辦成功，對於攸關自身權利之證件，及相關財產證明文件，亦應儘速向被告或劉志誠取回，然其卻於偵查中證稱：「我在金門2個月，出來後我們都沒互找。」等語（見同上頁），顯與常情不符，是尚難逕以告訴人單方之指訴，遽為不利於被告之認定。
㈢參以，被告自91年8月起至上開房地經本院民事執行處於93
年5月18日點交與買受人 高明顯 之代理人 陳政輝 止，均居住於上開房地之事實，業據被告供述明確（見本院92年度執字第21036號卷第7頁），並有本院92年度執字第21036號93年4月6日、同年5月18日執行筆錄可稽（見94年度訴字第1493號卷第10至11頁）。證人甲○○亦於偵查中證稱：房子還沒拍賣前，被告還住在那裡，我曾經直接去辛亥路找被告。我去時，有一間房間有粉刷，用很大的木板隔起來，但沒有裝潢等語（見93年度偵字第18838號卷第113頁、97年度偵緝字第
172號卷第60頁）。倘被告未經告訴人之同意而逕自進入上開房地居住，證人甲○○自應通知告訴人，並得本於區分所有權人之身分逕行將被告驅離，焉有任由被告居住在內之理？可知被告辯稱告訴人係因伊投資70萬元，而同意伊居住於上開房屋內，以租金抵充利息等語，尚非全然無據。
㈣再者，被告於前揭抵押權設定登記後，未曾主動行使抵押權
，迄至93年3月10日，始以第2順位抵押權人身分向本院北民事執行處聲請參與分配乙節，有被告民事陳報狀附卷足憑（本院92年度執字第21036號第9至10頁），如被告確如告訴人指訴以偽造文書方式取得上開抵押權，以謀求不法利益，則被告於抵押權完成登記後，自應儘速向法院聲請拍賣抵押物而取得價金，然被告卻捨此不為，堪認被告所辯係基於告訴人之同意並交付其身分證件資料予伊而辦理上開抵押權設定登記等語，較為可採。
㈤至於，被告對於告訴人之120萬元債權雖經本院民事庭以95
年度訴更一字第8號判決確認不存在，被告不服，提起上訴後經臺灣高等法院以95年度上易字第1077號判決駁回上訴確定，有上開判決書在卷可稽（見97年度偵緝字第172號第2至
8頁），惟按刑事訴訟法係採真實發現主義，審理事實之刑事法院，應自行調查證據，以為事實之判斷，並不受民事判決之拘束，最高法院著有56年臺上字第118號可資參照，查上開民事判決係以被告無法舉證有借款120萬元予告訴人為由，而認上開債權不存在，並非認定被告有何行使偽造私文書、行使業務登載不實文書及詐欺得利罪嫌之行為，且告訴人之指訴有上開瑕疵，業如前述，是本院自不受該民事判決所認定事實之拘束，附此敘明。
㈥綜上所述，本件依卷內之證據尚不足以證明被告確有行使偽
造私文書、行使業務登載不實文書及詐欺得利罪嫌之犯行，根據「罪證有疑，利歸被告」之無罪推定法則，應認公訴意旨所指被告所涉前開罪嫌，尚屬不能證明，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有前揭公訴人所指之犯行，揆諸上揭判例及法條規定，既不能證明被告犯罪，當應為被告無罪之諭知。
六、至檢察官移送併辦之犯罪事實（97年度偵字13499號），與本案起訴之犯罪事實，核屬同一事實，雖起訴部分為無罪之諭知，然既係同一案件，自應由本院併予審酌，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐則賢到庭執行職務。
中華民國97年12月24日
刑事第十三庭審判長法官許泰誠
法官張文俊法官陳君鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊湘雯中華民國97年12月25日