裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第1070號刑事判決
裁判日期：民國101年12月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第1070號上訴人即被告 董峻奇 選任辯護人 黃逸柔 律師（即扶助律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院101年度訴字第685號中華民國101年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第1442號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分撤銷。
董峻奇未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年壹月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）及裝槍袋壹個，均沒收。
事實
一、董峻奇明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之子彈，非經中央主管機關許可，不得持有。竟仍於民國98年5月間某日，在高雄某不詳處所，以新臺幣（下同）35,000元之價格，向真實姓名與年籍均不詳、綽號「煙仔」之賣家，購得具殺傷力之仿FN廠1910半自動型手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）及具殺傷力之非制式子彈1顆及不具殺傷力之非制式子彈1顆等物，並將前揭取得之改造手槍、子彈置放於其台南市○○區○○路○○○巷○號住處內，使前揭物品置於其實力支配管領下，而持有之。嗣於101年1月17日13時10分許，經警於台南市○○區○○路○○○巷○弄前，查獲其持有第二級毒品甲基安非他命1包（含袋重約0.55公克）後（涉犯毒品危害防制條例案件部分，業據原審法院判決公訴不受理確定），嗣再經警持臺灣臺南地方法院所核發之搜索票至其位於台南市○○區○○路○○○巷○號住處內執行搜索，當場扣得上開具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個）與子彈2顆（1顆具殺傷力，另1顆不具殺傷力）等物，始查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件以下所引用之供述或非供述證據，公訴人、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力（見本院卷第40頁），本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，且與本案待決事實具有關聯性，認為適合作為本案之證據，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告對其於98年5月間某日，在高雄某不詳處所，以35,000元之價格，向真實姓名與年籍均不詳、綽號「煙仔」之賣家，購得具殺傷力之仿FN廠1910半自動型手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）及具殺傷力之非制式子彈1顆及不具殺傷力之非制式子彈1顆等物，即未經許可，無故持有之犯行，迭次於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第2-3頁、偵查卷第5-6頁、原審卷第19、52頁、本院卷第39頁背面、43頁）。核與警方持臺灣臺南地方法院所核發之搜索票至其位於台南市○○區○○路○○○巷○號住處內執行搜索，當場扣得上開具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個）與子彈2顆等物相符，亦有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲槍彈照片4張等附卷可稽（見警卷第10-15、31、32頁）。又扣案前開槍枝經台南市警察局檢驗結果認係管制槍枝可能性較大乙節，亦有槍枝初步檢視報告表及槍支相片在卷可稽（警卷第16-24頁）。復將上開查扣之改造手槍1枝及子彈2顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；又送鑑子彈
2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0±O.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局101年3月7日刑鑑字第1010016306號鑑定書在卷可證（見偵查卷第26頁至27頁）。又本院再將未經試射之1顆子彈送鑑定是否具有殺傷力，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：送鑑子彈1顆，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，亦有該局101年11月15日刑鑑字第1010149423號函在卷可佐（見本院卷第27、28頁）。
二、綜上所述，足認被告任意性之自白確與事實相符，當可採信，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
三、被告上訴意旨略以：刑法第62條所謂之發覺，此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之懷疑者，始足當之，若單純主觀上之臆測，要不得謂已發生嫌疑。查本案之卷證資料內，並未見有檢察官聲請核發搜索票之事由為何，有何事證得以合理懷疑被告有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪事實，茲因一般案件之偵辦，檢警主觀上存有販毒者或有槍彈隨身之情事，故於聲請核發搜索票時會一併登載涉槍彈之嫌，惟究否有相當之事證足資令檢警合理懷疑有不明確之虞，而主張本案有刑法第62條自首之適用云云。惟查：
㈠按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、
刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段定有明文。次按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段亦有明文。又所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪為必要，而對其發生嫌疑時即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂為已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641號判例、91年度臺上字第3431號判決要旨可參）。
㈡查本案扣案槍彈之查獲，係由臺南市政府警察局第六分局
聲請搜索犯罪嫌疑人董峻奇，應扣押物為有關涉嫌槍砲、毒品等案證物（槍枝、子彈…等）等情，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官審查許可，再向臺灣臺南地方法院聲請，由該院核發搜索票，嗣經警前往被告上開住所查獲，有臺南市政府警察局第六分局聲請搜索票聲請書及臺灣臺南地方法院101年1月16日核發之搜索票影本在卷可佐（見臺灣臺南地方法院101年度聲搜字第151號卷第1、2頁即本院卷第45、46頁、警卷第10頁）。又本案之所以會聲請對被告搜索，乃係有人檢舉綽號「 小伍 」、「肉粽」販賣毒品，經臺灣臺南地方法院核發該二人「0000000000」、「0000000000」號行動電話實施通訊監察，在通訊監察期間綽號「小伍」使用之0000000000號行動電話於100年12月16日2時30分43秒起，與使用0000000000號行動電話互通電話數通，有談論有關「那隻（槍枝）」、「不能啟動（指不能擊發）」、「第二層尖尖磨平（疑似撞針磨平）」等語，該分局乃就0000000000號行動電話聲請通訊監察，經臺灣臺南地方法院於101年1月2日核發101年聲監字第1號通訊監察書（自101年1月5日至101年2月3日止），在通訊監察期間該0000000000號行動電話通話內容提起使用人為綽號「 阿董 」，而該行動電話於101年1月6日17時46分56秒撥打0000000000號行動電話時，主動向人炫耀「這個月及上禮拜或這禮拜去給人家開槍」等語，經警研判證實被告持有槍械，而以被告目前擁槍自重、持槍犯案並染有施用毒品之惡習，因而對被告聲請前開搜索票，有臺南市政府警察局第六分局偵查報告、臺灣臺南地方法院101年聲監字第1號通訊監察書及所附電話附表、通訊監察電話譯文等影本在卷可稽（見臺灣臺南地方法院101年度聲搜字第151號卷第3-5、21-24頁即本院卷第47-59頁）。又該0000000000號行動電話名義雖登記 葉朝智 名義，有電話查詢表影本一紙可憑（見臺灣臺南地方法院101年度聲搜字第151號卷第10頁即本院卷第52頁），惟實際係被告所使用，業據被告於本院供承在卷（見本院卷第42頁背面）。㈢上開情事，業據本院調閱臺灣臺南地方法院101年度聲搜
字第151號案卷，於審理期日提示檢察官、被告及其辯護人均表示無意見（見本院卷第41、44-60頁）。依上開通訊監察譯文及偵查報告所載，警方早已研判被告持有槍械及擁槍自重，已見前述。是本案並非被告於警方發覺犯罪之前向警方自首，被告亦無自行報繳其持有槍彈之情。雖被告於警方到場，並當場出示搜索票及表明來意後，即主動告知上開槍彈之藏放位置，有臺南市政府警察局第六分局101年7月4日南市警六偵字第1010010016號函在卷可憑（見原審卷第30頁），然此為被告知悉其犯行已然曝光，方主動告知員警上開槍彈之藏放地點，且縱被告未告知該情，警方亦顯然得以搜獲上揭槍彈，即非對於未發覺之犯罪自首裁判，核與自首之要件不合，自無從依刑法第62條或槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項有關自首之規定減輕其刑。且被告辯護人於原審亦表示本案被告無自首之適用等語（見原審卷第35頁刑事辯護狀）。被告於本院上訴意旨又主張本案有刑法第62條自首之適用云云，即非可採。
四、至辯護人再以被告未持上開槍彈從事任何不法行為，請求依刑法第59條減刑云云，然按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例參照)。查本件被告攜帶上開槍彈約達2年8月之久（98年5月間某日至101年1月17日查獲時止），且依前述該0000000000號行動電話於101年1月6日17時46分56秒撥打0000000000號行動電話時，主動向人炫耀「這個月及上禮拜或這禮拜去給人家開槍」等語，縱未經證實，然對社會治安已構成嚴重性危險，被告所為之犯行，客觀上並無足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者之情狀，故辯護人請求依刑法第59條規定予以酌減刑期，並無理由，併此敘明。
參、論罪科刑部分
一、核上訴人即被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告自98年5月間某日，向真實姓名與年籍均不詳、綽號「煙仔」之賣家，買入前揭具有殺傷力之槍枝、子彈（1顆）起至101年1月17日經搜索扣押查獲止，持有扣案槍彈之行為，為繼續犯，僅分別論以一未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有子彈罪。被告同時持有扣案具殺傷力之槍枝、子彈之行為，係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定從一重之持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。
二、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟原審認扣案之二顆子彈均具殺傷力，然扣案二顆子彈原送鑑定僅試射一顆認具殺傷力，另一顆未試射，如何證明亦具殺傷力，是以本院將原未試射之子彈一顆仍送原鑑定之內政部警政署刑事警察局鑑定結果認不具殺傷力，已見前述，原審將該不具殺傷力之子彈一顆認為有罪，且認因係違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收，即有未合（就此部分不另為無罪之諭知，詳如後述）。被告上訴意旨如前述，指摘原判決不當，固無足取，惟原判決此部分既有前述可議之處即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
三、爰審酌被告未經許可無故持有上開槍彈，時間非短，已生危害人身安全及社會秩序之高度危險，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚佳，且無證據足資證明被告曾經持有上開槍彈從事其他犯罪，暨其智識程度、職業、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
四、扣案之上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣壹個）為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。另扣案裝槍袋1個，雖非違禁物，但係被告所有，且供放置上開槍彈所用之物，業據被告供承在卷（見警卷第2頁），爰依刑法第38條第1項第2款沒收之。至送鑑定試射之非制式子彈1顆，因經試射後，已不具殺傷力，已失去違禁物之性質，另一顆非制式子彈，經試射後，不具殺傷力，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收。
五、檢察官起訴被告另持有一顆具殺傷力之子彈，認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，惟該顆子彈既經內政部警政署刑事警察局鑑定結果認不具殺傷力，已見前述，檢察官復未舉證該顆子彈確屬具有殺傷力，此外復查無其他積極證據足資證明該顆子彈具有殺傷力，是此部分被告犯嫌尚屬不能證明，惟檢察官認此部分與前開有罪部分為想像競合犯，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國101年12月25日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官陳連發法官楊明章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉清洪中華民國101年12月25日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條①未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍
、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
②未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有
期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
④未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，
處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
⑤第一項至第三項之未遂犯罰之。
⑥犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條①未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
②未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
③意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
④未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
⑤第一項至第三項之未遂犯罰之。