臺灣高等法院花蓮分院108年度上訴字第144號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院108年上訴字第144號刑事判決

裁判日期：民國108年11月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決108年度上訴字第144號上訴人即被告 陳祐麒 選任辯護人 林武順 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮 地方 法院108年度訴字第65號中華民國108年9月3日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署108年度偵字第778號、108年度偵字第1109號），提起上訴，本院判決如下：
主文
㈠、原判決撤銷。
㈡、陳祐麒犯以下5罪：
１、（附表編號1）犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑7年8月。未扣案三星廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡）及犯罪所得新臺幣5,000元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
２、（附表編號2）犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑3年10月。未扣案蘋果廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡）及犯罪所得新臺幣32,000元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
３、（附表編號3）犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑3年8月。未扣案蘋果廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡）及犯罪所得新臺幣10,000元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
４、（附表編號4）犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑3年8月。未扣案蘋果廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡）及犯罪所得新臺幣10,000元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
５、（附表編號5）犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑3年7月。未扣案三星廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡）及犯罪所得新臺幣3,500元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢、上開㈡的5罪，應合併執行有期徒刑10年，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、陳祐麒（綽號「眼鏡」）知道海洛因、甲基安非他命（以下稱安毒）分別為毒品危害防制條例（以下稱毒品條例）第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，依法不得販賣，竟分別基於販賣第一級毒品、第二級毒品以營利的犯意，先後持用門號0000000000號、0000000000號行動電話（以下分別稱系爭000號、000號手機）為聯絡工具，分別於附表所示時間、地點：
㈠、販賣海洛因給 詹政 勳（編號1），並藉此牟利。
㈡、販賣安毒給 徐吳 德（編號2、3、4）、 劉安 財（編號5），並藉此牟利。
理由
一、證據能力部分：
㈠、關於供述證據部分：被告陳祐麒（以下稱被告）及他的選任辯護人對於卷附供述證據，均同意有證據能力（本院卷第127頁），依刑事訴訟法（以下稱刑訴法）第159條之5第1項規定，應有證據能力。
㈡、關於非供述證據部分：因為沒有證據足資證明是實施刑事訴訟程序的公務員因違背法定程序而取得，所以非供述證據部分，應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由（檢察官及被告二造都同意，判決書只須記載證據標目即可，本院卷第111頁）：
㈠、被告自白（他卷第363頁至第367頁，本院卷第21頁、第23頁、第110頁、第135頁）。
㈡、關於附表編號1部分：
１、證人 詹政勳 證述（2506警卷第119頁、第121頁、第125頁至第129頁，原審卷一第178頁反面，他卷第77頁至第79頁，原審卷二第3頁至第13頁反面）。
２、通聯調閱查詢單【0000000000，詹政勳】（2506警卷第271頁）。
３、手機螢幕顯示照片（2506警卷第132頁至第133頁）。
４、臺灣花蓮地方法院107年度訴字第287號刑事判決（原審卷二第59頁至第60頁反面）。
㈢、關於附表編號2、3、4部分：
１、證人 徐吳德 證述（2506警卷第87頁至第91頁、第103頁至第111頁，他卷第157頁至第161頁，原審卷二第14頁至第23頁反面）。
２、通訊監察譯文（他卷第131頁至第147頁）。
㈣、關於附表編號5部分：
１、證人 劉安財 證述（2506警卷第137頁、第141頁、第143頁、第161頁、第163頁，他卷第222頁、第223頁、第224頁，原審卷二第24頁至第32頁）。
２、通訊監察譯文（他卷第201頁至第217頁）。
３、通聯調閱查詢單【0000000000，使用人：劉安財】（2506警卷第283頁）。
㈤、通聯調閱查詢單【0000000000，使用人：陳祐麒】（2506警卷第243頁）。
㈥、關於意圖營利部分：
１、關於被告有營利意圖的部分，被告及他的選任辯護人均不爭執（本院卷第111頁）。
２、就附表編號1的部分，被告亦業已自承，得到的利益不超過新臺幣（下同）500元（本院卷第136頁）。
３、就附表編號2至編號5的部分，被告擔負被抓進去關的風險，刻意從北部或彰化縣○○鎮○○巷00○00號，跑到花蓮縣○○鎮、○○鄉交付毒品給證人徐吳德、劉安財2人（2506警卷第23頁、第27頁至第33頁、第87頁至第89頁、第105頁至第109頁，原審卷二第15頁至第16頁、第22頁至第23頁、第24頁反面、第31頁反面至第32頁，本院卷第65頁），這樣的「辛苦」及「冒險」，若沒有營利的意圖，實在是無法想像。何況，被告與證人徐吳德、劉安財2人間也沒有什麼特殊的情誼關係。
４、如果因為被告未吐露購毒的成本為何（因為不得強要被告自白），以致無法正確算出他賺的價差為何，進而認為被告不成立販賣毒品罪，實在是與國民的正當法律感情不符，而且如此操作的話，無異於宣告誠實的人，要被判重刑，狡辯的人可能逃脫罪責的反常識現象。
５、綜上，被告應有營利的意圖。
三、法律的適用：
㈠、附表編號1部分，被告係犯毒品條例第4條第1項的販賣第一級毒品罪。
㈡、附表編號2至編號5部分，被告均係犯毒品條例第4條第2項的販賣第二級毒品罪。
㈢、被告各次持有的低度行為，均為各次販賣的高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣、被告所犯上開5罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、關於刑的減輕部分：
㈠、被告所犯附表編號1至編號5這5罪，被告於偵查、（本院）審理中已自白犯行，應依毒品條例第17條第2項減輕其刑（檢察官對於這1點也沒有爭執，本院卷第111頁）。
㈡、被告雖有供出他的毒品來源係「蔡○○」，惟經原審函詢花蓮縣警察局玉里分局，該局函覆略以：「蔡○○」已經因毒品相關案件遭多次查獲並移送在案……並未因被告本次之供述而查獲其他正、共犯等語，有花蓮縣警察局玉里分局民國（下同）108年5月9日玉警刑字第1080005236號函暨偵查報告及其附件在卷可參（原審院卷一第73頁至第90頁），是應尚難依毒品條例第17條第1項減輕其刑。
五、關於附表編號1該罪，依刑法第59條減輕其刑的理由：
㈠、刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。
㈡、查被告前無販賣第一級毒品的紀錄，本次所為如附表編號1所示販賣海洛因犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固值非難，然其販賣第一級毒品之數量僅約1公克，販賣金額僅5,000元，毒品數量與獲利金額均屬非鉅，相較於長期、大量販賣毒品之大毒梟而言，對社會治安及國民健康危害顯然較小，其雖已有前揭減刑，認仍有情輕法重之情，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以引起一般人同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定遞減輕其刑。
㈢、至於被告所犯其餘各次犯行（即附表編號2至編號5部分），依刑法第59條、販賣毒品罪之立法目的、販賣第二級毒品之次數已多達4次、各次犯罪情節及被告個人情狀，以及販賣第二級毒品罪之法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，而本院業依毒品條例第17條第2項對該4次販賣安毒犯行減輕其刑，，其各次犯行最低可量處之刑為3年6月以上有期徒刑等情綜合審酌後，認相較於法定刑度均尚無情輕法重之嫌，尚難依刑法第59條酌減其刑。
六、撤銷原判決的理由：被告雖然在原審審理時沒有自白犯行，但上訴到本院時業已自白犯行（本院卷第110頁、第135頁），原審來不及審酌這1點，而無從適用毒品條例第17條第2項減輕其刑。
七、刑的酌科：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有毒品犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（本院卷第57頁至第64頁），明知第一級毒品、第二級毒品會戕害施用者之身心健康，且正值壯年，竟不思以正當途徑獲取財物，無視政府杜絕毒品禁令，為牟利而販賣毒品，足以助長毒品泛濫，增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，影響社會治安，所為實值非難，復考量販賣人數為3人，販賣之數量與金額，與長期、大量販賣毒品者尚屬有別之行為不法程度，以及被告自陳大專肄業、先前經營飲料販售業、未婚無子女、須扶養年邁父母、右耳聽力障礙，並提出國軍花蓮總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書為證（原審卷一第14頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並衡酌數罪併罰之恤刑性質與罪刑相當原則，定應執行刑如主文所示。
八、關於沒收部分：
㈠、按犯毒品防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品條例第19條第1項定有明文。查：
１、被告分別持用門號系爭000號、000號手機，與證人詹政勳、徐吳德、劉安財聯繫交易毒品，前者門號係裝載於三星廠牌手機（型號不詳），後者門號係裝載於蘋果廠牌手機（型號：IPHONE5），均係供被告為附表所示犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應沒收之。
２、這2支手機均未扣案，且該三星廠牌手機已遺失，該蘋果廠牌手機已販售與他人、SIM卡已返還與電信公司等情，業據被告於原審審理時供述明確（原審卷二第37頁），難認現尚存在，爰併依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查：
１、證人詹政勳、徐吳德、劉安財均有付清如附表所示購買毒品價款等情，分別據他們於原審審理時證述在卷，是被告各次取得販毒價款均屬他的犯罪所得，依上開規定，應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
２、證人劉安財所交付6,000元中的2,500元，既非用以向被告購買毒品，難認屬被告之犯罪所得，自不應予以沒收或追徵。
㈢、扣案的銀色蘋果廠牌手機1支（2506警卷第231頁），未經被告用以裝載本案販賣毒品所使用之2支門號SIM卡一節，已據被告於原審審理時陳述在卷，卷內復無證據可證明該手機乃供被告為本案各次犯行所用之物，爰不予宣告沒收。
九、關於不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨略以：被告基於販賣第一級毒品犯意，於附表編號2所示時間、地點，販賣海洛因給證人徐吳德等語（涉犯販賣第二級毒品犯行，業經本院判決有罪如前），因認被告另犯毒品條例第4條第1項的販賣第一級毒品罪嫌。
㈡、被告固坦承有於附表編號2所示時間、地點與證人徐吳德見面之事實，惟堅詞否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：我沒有給證人徐吳德海洛因等語。經查，證人 徐吳德固 於警詢、偵查及本院審理時均證稱：被告於106年11月26日也有賣給我海洛因等語（警2506卷第105頁，他卷第158頁，原審卷二第15頁至第16頁反面）。但：
１、證人徐吳德於偵查及原審審理時均證稱：106年11月26日通話中所說「水果」不是毒品暗語，是真的水果等語（他卷第158頁，原審卷二第16頁），是難認卷附通訊監察譯文（警2506卷第333頁）所提到的「水果」，即為第一級毒品海洛因之代稱，尚難作為證人徐吳德證述的補強證據。
２、證人徐吳德固先後證述一致，但因同一共犯者的數次（多數）同一供述內容，性質上屬於所謂的累積證據，由於不得以共犯者的供述「補強」他本身的供述，所以尚不得單憑證人徐吳德前後證述內容一致，就率予認為他的供述內容具有信用性。
３、本院前所認定被告與證人徐吳德於106年11月26日有進行第二級毒品交易一節，因二者交易客體不同，自非當然得為被告同時有販賣第一級毒品行為的佐證。
４、準此，公訴意旨部分既僅有證人徐吳德的單一指證，事證尚有未足，且依檢察官所提出之各項證據，無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，是不能證明被告此部分犯罪。因為此部分倘成立犯罪，與前揭附表編號2有罪部分具有想像競合之一罪關係，爰不另為無罪諭知。
十、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林敬展提起公訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國108年11月29日
刑事庭審判長法官劉雪惠
法官張宏節法官林信旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年11月29日
書記官秦巧穎附表┌─┬────┬────┬────┬──────────┬───────┐│編│交易時間│交易地點│交易對象│交易毒品方式、種類、│交易金額（新臺││號│（民國）│││數量│幣）│├─┼────┼────┼────┼──────────┼───────┤│１│107年7月│花蓮縣○│詹政勳│陳祐麒持門號00000000│5,000元│││20日晚間│○○○站││00號行動電話，與詹政││││某時│附近農田││勳持用門號0000000000│││││││號行動電話聯繫後，於│││││││左揭時間、地點，販賣│││││││交付海洛因1包（約1公│││││││克）與詹政勳。││├─┼────┼────┼────┼──────────┼───────┤│２│106年11│位於花蓮│徐吳德│陳祐麒持門號00000000│32,000元│││月26日晚│縣○○鎮││00號行動電話，與徐吳││││間11時1│○○里之││德持用門號0000000000││││分許│雞寮││號行動電話聯繫後，於│││││││左揭時間、地點，販賣│││││││交付甲基安非他命1包│││││││（約17.5公克）與徐吳│││││││德。││├─┼────┼────┼────┼──────────┼───────┤│３│106年11│位於花蓮│徐吳德│陳祐麒持門號00000000│10,000元│││月29日晚│縣○○鎮││00行動電話，與徐吳德││││間8時57│○○田園││持用門號0000000000號││││分許│民宿││行動電話聯繫後，於左│││││││揭時間、地點，販賣交│││││││付甲基安非他命1包（│││││││約7公克）與徐吳德。│││││││││├─┼────┼────┼────┼──────────┼───────┤│４│106年12│位於花蓮│徐吳德│陳祐麒持門號00000000│10,000元│││月9日中│縣○○鎮││00號行動電話，與徐吳││││午12時9│○○田園││德持用門號0000000000││││分許│民宿││號行動電話聯繫後，於│││││││左揭時間、地點，販賣│││││││交付甲基安非他命1包│││││││（約7公克）與徐吳德│││││││。││├─┼────┼────┼────┼──────────┼───────┤│５│107年8月│劉安財位│劉安財│陳祐麒持門號00000000│3,500元（劉安│││19日晚間│於花蓮縣││00號行動電話，與劉安│財置於菸盒內之│││7時許│○○鄉○││財持用門號0000000000│現金6,000元，││││○路00號││號行動電話以簡訊聯繫│僅其中3,500元││││之住所││後，劉安財將現金6,00│屬購毒價款）││││││0元置於菸盒內，並將│││││││該菸盒放置在左揭地點│││││││之圍牆上。嗣陳祐麒收│││││││取上開6,000元後，於│││││││左揭時間、地點販賣交│││││││付甲基安非他命1包（│││││││約1公克）與劉安財。││└─┴────┴────┴────┴──────────┴───────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。