裁判字號：臺灣臺北地方法院109年簡上字第333號民事判決
裁判日期：民國109年11月25日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決109年度簡上字第333號上訴人即附帶被上訴人 陳冠諭 訴訟代理人 吳志勇 律師
張家維 律師 嚴玉鳳 被上訴人即附帶上訴人 黃定承 （原名： 黃綺烽 、 黃淵承 ）訴訟代理人 吳存富 律師
史庭竹 律師 林修平 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國109年5月22日本院臺北簡易庭108年度北簡字第13249號第一審判決提起上訴及追加之訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於109年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命被上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審之訴訟費用（含上訴及附帶上訴部分）均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按簡易訴訟之第二審程序，被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第460條第1項前段定有明文。本件上訴人即附帶被上訴人陳冠諭（以下均稱上訴人）於原審起訴請求被上訴人即附帶上訴人黃定承（以下均稱被上訴人）給付新臺幣（下同）50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，經原審判命被上訴人應給付3萬元，及自民國108年6月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分於109年9月4日提起附帶上訴（見本院卷第77-78頁），核與首揭規定相符，應予准許。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。經查，本件上訴人起訴時依民法第184條第1項前段、第195條規定，主張兩造於102年6月12日簽署之肖像授權同意書（下稱系爭同意書）無效，被上訴人應就無權使用上訴人之肖像，負損害賠償責任，有原審言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審卷第237頁）。
嗣於本院審理時追加不當得利之法律關係為請求權基礎，有民事上訴狀附卷可參（見本院卷第27頁）。核上訴人所為上開訴之追加，為基於其主張被上訴人使用其肖像之同一基礎事實，揆諸上開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：上訴人於102年6月12日至被上訴人經營之BC時尚診所，由被上訴人施作前額內視鏡五爪提眉手術合併組織膠使用及修復針4堂，並簽署協議書，同意為該診所撰寫手術分享文分享至上訴人所有訊息傳遞平台，且連結至該診所之網路部落格。兩造另簽署系爭同意書，配合拍攝術前照及階段性之術後照，及授權被上訴人使用肖像，被上訴人同意折抵手術費用18萬4,400元。被上訴人以定型化契約蒐集包含上訴人術前照與階段性術後照片等具私密性與敏感性之個人醫療資訊之特種個資，於蒐集個資時即應履行告知義務，明確告知上訴人資料利用之期間、地區、對象及方式，始能落實隱私權益之保障，惟系爭同意書未訂明授權期間，第2條復約定授權範圍係全世界，且免版稅方式（royalty-free），致上訴人個人資料有遭無限制、免費利用之重大不利益，違反誠實信用原則而有權利濫用之虞，並使上訴人陷於遭受難以彌補損害之重大危險，依民法第247條之1第2款、第4款規定，顯失公平而屬無效。縱認該授權書有效，惟上訴人業於107年5月16日以存證信函終止，並通知被上訴人與BC時尚診所應於函到3日内停止使用上訴人之肖像，故被上訴人收受後3日即107年5月21日起，已不得再使用上訴人照片。惟被上訴人在108年12月20日仍於BC時尚診所網站中使用上訴人照片，已侵害上訴人之肖像權。又上訴人（筆名：Umie）係知名美妝旅遊部落客（部落格名稱：娃娃國娃娃兵），曾參與許多大型彩妝、保養品牌活動發表記者會，與日本旅遊局、上海旅遊局、金門觀光局，及電視節目、彩妝雜誌合作，肖像具有一定商業價值，被上訴人自107年5月21日起至109年12月20日止，無法律上原因使用上訴人之肖像，將貼有上訴人照片之文章刊載於BC時尚診所部落格進行廣告宣傳，參酌上訴人受託為一般代言、發文推廣，刊載單篇文章7日可獲報酬6,300元，被上訴人至少受有相當於授權費之不當得利共208萬4,400元（計算式：6,300×〈579/7〉×4＝2,084,400），爰一部請求被上訴人給付50萬元。綜上，依民法第184條第1項前段、第195條規定，及不當得利之法律關係，擇一請求被上訴人給付50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語。
二、被上訴人則以：被上訴人係以為上訴人進行前額内視鏡五爪提眉手術、雙眼皮及眼袋手術為對價，經上訴人授權使用其肖像於網路，上訴人並非無償提供肖像，且坊間得合法執業，施作前開手術之醫美診所及醫師眾多，並非僅有被上訴人能施作，該手術亦非為維持上訴人生命或經濟生活所必要，故雙方當事人地位應屬對等，上訴人如認系爭同意書内容對其有重大不利益或顯失公平情形，當可選擇不簽訂協議書及授權書，以自行付費方式施作手術，上訴人既然選擇簽署，足認其簽署前，已就授權書内容及授權被上訴人使用肖像對個人生活之影響、所獲免予支付手術費用18萬4,400元之對價等因素綜合考量，且系爭同意書對授權使用範圍已有合理限制，不得濫用上訴人之肖像權，約定不得發表於非正當之管道（例如情色書刊或網站、交友網站或違反社會善良風俗之貼圖網站等），若有違反，上訴人得立即終止使用肖像權，並請求賠償損失，足見系爭同意書並無顯失公平之情，上訴人復未就其締約選擇權受限或因授權書約定受有重大之不利益具體舉證，其主張系爭同意書無效，並無理由。又上訴人並非專屬授權被上訴人使用肖像，契約供給物係無排他性之無體財產權，與民法上不定期繼續性有名契約無法於同時給付完整物、服務予他人者不同，不應適用繼續性供給契約中當事人一方有片面終止權之規定。系爭同意書亦無上訴人享有片面終止權之約定，且被上訴人已提供折抵手術費作為使用肖像之對價，上訴人術後保養復無需額外支付費用，若任由上訴人得單方面不履行契約應負之義務，對被上訴人之權益毫無保障可言，上訴人於107年5月16日以存證信函片面終止系爭授權同意書應屬無效，上訴人不得就被上訴人繼續使用其肖像權請求賠償精神慰撫金。況上訴人授權公開其術前術後對比照片及撰寫分享文已多年，不特定多數人可透過網際網路知悉其曾施作手術改變容貌，此均為上訴人早已預期，實難認其因此受有精神上之痛苦，其慰撫金之請求，應無理由。上訴人片面終止系爭同意書無效，業如上述，則被上訴人於收受其存證信函後繼續使用肖像即非無法律上原因，無不當得利可言，況上訴人與其他廠商訂立之契約，涉及渠等締約能力、條件、代言内容等，其代言條件方法、義務内容均與系爭同意書情形有間，不得據以計算不當得利數額等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人部分勝訴、部分敗訴之判決，命被上訴人給付上訴人3萬元，及自108年6月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，而駁回上訴人其餘請求，並就上訴人勝訴部分為假執行及供擔保免為假執行之宣告。上訴人、被上訴人不服，分別就其不利部分，提起上訴、附帶上訴，上訴人上訴部分，其上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人47萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。另被上訴人附帶上訴部分，其附帶上訴聲明：㈠原判決不利被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人就附帶上訴答辯聲明為：附帶上訴駁回。
四、經查上訴人於102年6月12日至被上訴人經營之BC時尚診所，由被上訴人施作手術，並簽署協議書及系爭同意書；上訴人於107年5月16日以存證信函向被上訴人、BC時尚診所表示終止系爭同意書，請於函到3日内將使用上訴人之肖像撤下等情，為兩造所不爭執，且有協議書、系爭同意書、存證信函、中華郵政掛號郵件收件回執在卷可稽（見臺灣新北地方法院108年度板簡字第1652號卷〈下稱板簡卷〉第21-30頁、原審卷第175-177頁），堪信上情為真。
五、本件之爭點為：㈠系爭同意書是否有民法第247條之1規定適用而無效之情事？㈡上訴人於107年5月17日終止系爭同意書是否合法有效？㈢上訴人依侵權行為、不當得利之法律關係，請求被上訴人給付50萬元，有無理由？茲分別論述如下：
㈠經查，兩造於102年6月12日簽訂系爭同意書，再於103年6月1
2日簽訂協議書，系爭同意書約定：上訴人同意並授權被上訴人拍攝、修飾、使用、公開展示其肖像，並簽署表示接受本同意書之內容，簽署了本同意書，即表示雙方願意接受下列所有條款與規範：一、上訴人同意配合被上訴人拍攝術前照及階段性之術後照（須配合至3個月以上，若上訴人不配合，則須補齊優惠之差額）。二、上訴人同意授權由被上訴人使用其肖像以非獨占性、適用範圍遍及全世界、免版稅的方式授權被上訴人以各種管道呈現授權內容並可公開發表，但公開發表時必須尊重上訴人個人形象，不得發表於非正當管道（例如情色書刊或網站、交友網站或違反社會風俗之貼圖網站等），如有此情況發生上訴人得以立即中止被上訴人使用其肖像權，並要求被上訴人賠償其個人形象損失。…雙方同意單獨使用授權肖像來展示及宣傳雙方的服務項目。被上訴人並保有著作權利與診所相關合作單位（如網站、宣傳、診所展示、活動等）之文宣事宜中使用以互助共惠效益之等語，有系爭同意書在卷可憑（見板簡卷第23頁）。而兩造於103年6月12日簽訂協議書約定：被上訴人102年6月12日在被上訴人診所進行前額內視鏡五爪提眉手術合併組織膠使用及修復針4堂，上訴人之手術總費用為18.44萬元，經雙方協議，上訴人提供下列服務作為費用扣抵：一、上訴人需撰寫一篇手術分享文及施打修復針分享文一篇以及一篇他人於被上訴人診所施行之雙眼皮及眼袋手術分享文，並分享至上訴人之所有訊息傳遞平台，且上訴人所有平台需與被上訴人診所部落格做連結。二、前項之分享文需滯留上訴人所有平台至少1年以上時間。三、上訴人需幫被上訴人部落格寫分享文10篇，分享文使用權歸被上訴人所有。上訴人若無法於簽訂協議後3年內達成，則需無條件於時限到期後1個月內支付本協議書上之金額。且已完成之項目擁有權仍為被上訴人所有等語（見板簡卷第21頁）。足認上訴人於102年6月12日接受被上訴人施作之前額內視鏡五爪提眉手術合併組織膠使用及修復針4堂，其對價為上訴人於網路上撰寫手術分享文等，宣傳被上訴人經營之BC時尚診所，而以一般社會經驗觀之，網路分享文幾乎均包含撰寫者提供之照片，因此上訴人與被上訴人間簽訂之系爭同意書與該協議書訂定之目的，應均係為被上訴人經營之BC時尚診所宣傳醫美業務。
㈡依兩造間簽訂之協議書內容觀之，被上訴人既得連結至上訴
人所撰寫之手術分享文，且上訴人撰寫之手術分享文之「擁有權」（應係著作權法上所稱之著作財產權）歸屬於被上訴人享有，則被上訴人自得利用該著作，且利用該著作之範圍當包括其中之上訴人肖像。經查，BC時尚診所之網站網址「https://beautycreator1.blogspot.com/2013/08/blog-pos
t.html?m=1」於108年2月27日經公證人公證載有上訴人所撰寫之「心得分享-內視鏡五爪拉皮提眉手術（下）」一文，及網址「http://ooxoj8253.pixnet.net/blog/post/00000000-【整形】bc時尚黃綺烽醫師%EF%BC%8E『內視鏡五爪拉」載有「【整形】BC時尚黃綺烽醫師『內視鏡五爪拉皮提眉手術』改善眉壓眼（上篇）」一文，另於「BC時尚整形外科部落格」網站網址「http://blog.udn.com/beautycreator/00000000」刊載「心得分享-內視鏡五爪拉皮提眉手術（下）」一文，有臺灣新北地方法院所屬民間公證人 黃昭宗 事務所108年度新北院民公宗字第00000000號、第00000000號、第00000000號公證書在卷可查（見板簡卷第31-125頁），是被上訴人依兩造協議書之約定使用上訴人所撰寫之手術分享文，並無何侵權行為可言。
㈢上訴人主張系爭同意書係定型化契約，授權使用上訴人肖像
期間為無期限，授權範圍為全世界，且免版稅，依民法第247條之1第2款、第4款規定，係屬無效云云。按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為下列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：⒈免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。⒉加重他方當事人之責任者。⒊使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。⒋其他於他方當事人有重大不利益者，民法第247條之1定有明文。經查，系爭同意書雖於102年6月12日簽署，上訴人並於該日接受被上訴人施作之手術，兩造再於103年6月12日簽署協議書，約定手術之市價為18.44萬元，上訴人以網路分享文章方式推銷被上訴人經營之診所等情，堪認系爭同意書所為之肖像授權目的係與協議書相同，即被上訴人得藉由上訴人所撰寫之網路圖文達到宣傳診所之目的。從而，系爭同意書與協議書應係聯立之契約。而所謂契約之聯立，係指數內容不同之契約相互間具有結合之關係而言（最高法院90年度台上字第1779號民事裁判參照）。又按定型化契約應受 衡平 原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則（最高法院96年度台上字第1246號民事裁判參照）。上訴人與被上訴人簽訂之協議書係兩造間相互磋商而訂立，內容包括由上訴人提供網路分享文扣抵被上訴人施作手術費用，則上訴人於系爭同意書授權被上訴人使用其手術前後肖像照片後，仍與被上訴人簽訂協議書，足認兩造間簽訂系爭同意書及協議書，均屬基於自由意志下所為契約自治之範圍，難認有何違反平等互惠原則可言。且上訴人於該等契約內容亦非經濟弱勢，如不接受契約即須忍受不締約之不利益，蓋醫美手術本即為人類生存基本需求以外者，不施行亦不危害一般日常生活。綜上而論，均不能認為兩造間簽署之系爭同意書及協議書為定型化契約。從而，上訴人主張系爭同意書之約定使上訴人之肖像有遭無限制、免費利用之重大不利益，違反誠實信用原則而有權利濫用之虞，並使上訴人陷於遭受難以彌補損害之重大危險，依民法第247條之1第2款、第4款規定，顯失公平而屬無效云云，並無可採。㈣上訴人復主張業於107年5月16日以存證信函終止系爭同意書
，並通知被上訴人與BC時尚診所應於函到3日内停止使用上訴人之肖像，故被上訴人收受後3日即107年5月21日起，已不得再使用上訴人照片等語。然系爭同意書與協議書既係契約之聯立關係，上訴人未解除其與被上訴人間之協議書，僅終止系爭同意書授權被上訴人繼續使用上訴人肖像，難認符合誠實信用原則。被上訴人依協議書既取得上訴人前開網路分享文之著作財產權，即得加以利用，而前開網路分享文中包含上訴人於手術前後之照片，上訴人既未解除協議書之約定，被上訴人依協議書之約定而利用上訴人前開網路分享文，自然包括其中上訴人之照片，上訴人割裂系爭同意書、協議書契約之效力，主張終止系爭同意書，進而主張被上訴人侵害其肖像權，難認有理。被上訴人將上訴人前開分享文刊載於其網站上，既符合兩造間協議書之約定，當寓有上訴人就該等分享文中之上訴人照片一併同意被上訴人刊載之意，而無從割裂。從而，被上訴人在BC時尚診所網站、ooxoj8253的部落格、BC時尚整形外科部落格上刊載上訴人前開分享文，其中含有上訴人術前術後照片一節，並未違反兩造間契約約定，而無侵害上訴人肖像權之餘地。
㈤綜合上述，兩造間簽署之系爭同意書並無民法第247條之1定
型化契約無效條款之適用，縱然上訴人終止系爭同意書之約定，亦不使被上訴人依協議書取得之著作財產權使用權利變為不合法，從而被上訴人依協議書刊載上訴人手術分享文，並未侵害上訴人之肖像權，上訴人主張被上訴人因登載上開手術分享文侵害其肖像權，為無可採。又被上訴人與上訴人間就上開手術分享文之使用，已約定對價，上訴人復主張其終止系爭同意書後，被上訴人使用其照片獲有不當得利云云，亦無可採。
六、從而，上訴意旨主張被上訴人應依侵權行為、不當得利之法律關係再給付上訴人47萬元，為無可採，應予駁回。被上訴人提起附帶上訴請求駁回上訴人於第一審之訴，為有理由。原審依侵權行為之法律關係命被上訴人應給付上訴人3萬元，及自108年6月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並就上開部分為假執行及供擔保免為假執行之宣告，即有違誤，應予廢棄改判，而就原審駁回上訴人其餘請求部分，並無不合，應予維持。另上訴人追加不當得利請求部分，亦無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，附帶上訴為有理由。依民事訴訟法436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國109年11月25日
民事第八庭審判長法官鄭佾瑩
法官吳若萍法官林欣苑以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中華民國109年11月25日
書記官范煥堂