裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第411號刑事判決
裁判日期：民國102年05月16日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上易字第411號上訴人即被告 張大鈞 選任辯護人 徐祐偉 律師
張績寶 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院101年度易字第827號中華民國102年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第2616、3353號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分均撤銷。
張大鈞共同犯毀壞門扇、侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑壹年；又共同犯毀壞門扇、侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年捌月。
事實
一、張大鈞意圖為自己不法所有，分別為下列行為：⑴與 張欲聖 （年籍詳卷，未經起訴，應由檢察官另行偵辦）共
同基於竊盜之犯意聯絡，於民國101年1月24日晚上8時10分許，一同至 謝申生 、 林佩君 夫婦位於苗栗縣○○鎮○○里○○街○○巷○○弄○○號4樓住處，以不詳工具破壞門鎖，侵入其內，竊取美金1,400元、鑽石戒指3只、黃金項鍊1條、黃金配飾1片、觀世音菩薩玉墜2個、LV皮包1個、三腳蟾蜍玉墜1個等物。
⑵與張欲聖（年籍詳卷，未經起訴，應由檢察官另行偵辦）共
同基於竊盜之犯意聯絡，於101年2月19日晚上7時50分許，至 劉益銘 位於苗栗縣苗栗市○○里○○路○○號10樓住處，以不詳工具破壞大門門鎖，侵入其內，竊取黃金金飾1包（約10兩，含戒指、項鍊）、美金現鈔數千元、人民幣現鈔數千元、臺灣銀行純金純銀紀念套幣2組、舊版各式新臺幣2組等物。
二、嗣經警據報調閱犯罪事實案發地點周邊監視錄影畫面，發現行竊者係駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，而查獲該車車主張大鈞，並於101年4月22日上午10時許，持搜索票至張大鈞位於新竹市○區○○里○○路○○○號住處，扣得事實⑴謝申生所有之觀世音菩薩玉墜1個、三腳蟾蜍玉墜1個等物及事實⑵作案時所著毛衣外套1件。
理由
一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告及辯護人對本院下述所引用被告以外之人於審判外之陳述均表示沒有意見，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業經上訴人即被告張大鈞（下稱被告）於本院審理時自白不諱，核與證人即告訴人謝申生於警偵訊、原審審理時及證人即告訴人劉益銘於警詢時指述被竊情節相符，並經證人即被害人林佩君於警詢、原審審理時及證人即承辦警員 涂宴華 於原審審理時證述屬實，復有事實⑴之現場照片8張、監視錄影光碟畫面翻拍照片14張及事實⑵之現場照片8張、監視錄影光碟畫面翻拍照片23張、搜索扣押照片5張、被告身著該毛衣及頭髮特徵照片4張、贓物認領保管單1份、警員製作之職務報告1份、監視器翻拍照片6張、車牌號碼0000-00號自小客車照片3張、車行紀錄查詢結果、車籍資料報表各1份、行動電話門號0000000000號電話（使用人為被告）101年2月19日通聯紀錄1份及行動電話門號0000000000號電話（用戶為張欲聖）101年1月24日通聯紀錄1份在卷可稽，足徵被告之自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告之犯行堪予認定。
三、查本件之2處門鎖均屬門扇之一部分，有相關照片為憑。被告為如事實欄所示之2件竊盜行為，均係破壞門鎖，進入住宅行竊而有所得，是核被告所為上開2件犯行，均係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之毀壞門扇、侵入住宅竊盜罪。
被告於上開2件犯行，各與成年之張欲聖有犯意之聯絡及行為之分擔，均應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。被告上揭2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原審認被告上開犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告於本院審理時已自白犯行，供承其與張欲聖共犯本案，並與告訴人謝申生、劉益銘調解成立，分別賠償謝申生15萬元、劉益銘57萬元，均已履行完畢，告訴人謝申生、劉益銘均願意原諒被告，且向本院請求給予被告從輕量刑之機會等情，有本院調解筆錄在卷可參，可認被告量刑之事由已有所變更，原審未及審酌，尚有未洽。被告上訴意旨指摘於此，為有理由。原判決既有上開可議之處，自應予以撤銷改判。爰審酌被告與同夥共同破壞門鎖、侵入住宅行竊2次，對居家安寧及社會秩序危害甚大，竊取所得財物之價值亦不菲，本不宜輕罰，惟念及被告於本院審理時已坦承犯行，知所悔悟，並分別賠償告訴人謝申生15萬元，賠償告訴人劉益銘57萬元履行完畢，告訴人謝申生、劉益銘均願意原諒被告等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定應執行之刑，以示懲儆。至被告之辯護人請求本院給予被告緩刑之宣告等語，惟按緩刑之宣告，除應具備同法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院72年台上字第6696號判例可資參照）。查被告於66年間、67年間、77年間及84年間，分別因竊盜案件，經法院判處有期徒刑6月、有期徒刑1年、有期徒刑1年減為有期徒刑6月，緩刑3年、有期徒刑4月，緩刑2年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，可知被告竊盜之前科紀錄甚多，且經宣告過2次緩刑紀錄，猶不知悔悟，再犯本件加重竊盜犯行，實無可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，故本院就本案不為被告緩刑之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第1款、第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國102年5月16日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官林三元法官張靜琪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李淑芬中華民國102年5月16日附錄本件論罪科刑之法條全文：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。