裁判字號：臺灣臺中地方法院111年重訴字第54號民事判決
裁判日期：民國111年09月20日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣臺中地方法院民事判決111年度重訴字第54號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 利明献 訴訟代理人 何佳音
陸政宏 被告 陸智 懿訴訟代理人 施瑞章 律師複代理人 謝文哲 律師被告 陸智慧 上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國111年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告陸 智懿 就坐落臺中市○○區○○段○○○段0○0000號土地，於民國109年6月10日為被告陸智慧所設定擔保債權總額新台幣1000萬元之第一順位最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告陸智慧應將前項之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告 陸智懿 前擔任第三人越力鋼鐵股份有限公司保證人向原告借款未清償，經原告持本院107年度 司執寅 字第57175號債權憑證對被告陸智懿所有坐落臺中市○○區○○段○○○段0○0000號土地(下稱系爭土地)聲請強制執行，由本院110年度司執寅字第9259號清償債務強制執行事件(下稱系爭執行事件)受理後查封在案，惟因系爭土地，經核定拍賣最低價11,488,000元，於110年11月16日進行第二次拍賣，仍無人應買。嗣經本院於110年11月16日以中院平民執110司執寅字第9259號函通知原告，如再減價二成，以拍賣最低價額9,190,400元進行第三次拍賣，其拍賣最低價額已不足清償第一順位最高限額抵押權之優先債權1000萬元(下稱系爭抵押權)及執行費用4,630元，而以拍賣無實益終結致原告未能受償。惟系爭抵押權為被告陸智懿於109年6月10日設定登記予被告陸智慧(下稱系爭登記)，其餘事項均無記載，又該二人為姐妹關係，陸智慧於參與分配時僅提出本票、借款約定書，並無提出實際交付金錢之證明，其等所擔保之債權應不存在，基於抵押權之從屬性，因被告陸智懿怠於行使權利，原告為保全債權，自得代位被告陸智懿請求被告陸智慧塗銷系爭抵押權設定登記。為此，爰依民法第242條、第767條第1項中段等規定提起本訴。並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告抗辯：
(一)陸智懿部分：⒈被告陸智懿於109年間向訴外人 張文熊 購買系爭土地，因
系爭土地抵押貸款程序繁複，利率不佳，被告陸智懿遂向婆婆 洪錦雀 借款1000萬元，由婆婆洪錦雀開立如附表所示其獨資商號「全有金屬商行即洪錦雀」之甲存支票予訴外人張文熊，以支付買賣價金，並經張文熊兌現，先予敘明。又洪錦雀認為被告陸智慧長年借款被告陸智懿與其配偶家用，並未簽立借據，亦未提供擔保，如日後或繼承時產生爭議，無以確保其權利，遂在被告陸智懿與陸智慧面前告知陸智懿，洪錦雀將其對被告陸智懿之1000萬元借款債權讓與被告陸智慧，由陸智懿向陸智慧清償，並要求陸智懿應以系爭土地設定最高限額抵押權，以供陸智慧作為清償1000萬元之擔保。是被告陸智懿在系爭土地所有權移轉登記後，即與陸智慧合意設定系爭登記。故被告陸智慧係依債權讓與之法律關係，對被告陸智懿確有1000萬元之借款債權存在，系爭抵押權並非原告所指之並無何擔保債權存在，原告起訴確認系爭最限額抵押權不存在，應予塗銷，顯屬無據。
⒉又前開甲存支票之開立及兌現均在本件訴訟及原告強制執
行前即已發生，並無臨訟偽造之可能性，且被告陸智懿向訴外人張文熊購買系爭土地時，根本不知原告對被告陸智懿有債權存在，否則殆無可能購買系爭土地遭原告查封拍賣。再者，依經驗、論理法則，被告陸智懿大可繼續維持債權人查無財產之情況，豈有可能先與洪錦雀以通謀虛偽意思表示成立1000萬元之消費借貸律關係後，再要求被告陸智慧與洪錦雀以通謀虛偽意思表示成立債權讓與法律關係，顯不符常理，原告主張被告陸智懿與洪錦雀間消費借貸法律關係及洪錦雀與被告陸智慧間債權讓與法律關係為通謀虛偽意思，顯屬無據。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
(二)陸智慧部分：⒈被告陸智懿與其配偶 謝文清 因擔任越力鋼鐵公司連帶保證
人，致其與其配偶名下財產全遭法拍，生活陷入困境，故被告陸智慧陸續自86年起至95年間借款2,225,000元、自96至97年間借款1,240,000元，自98年至103年間借款1,380,000元，合計共7,315,000元(時間久遠，資料遺失，實際借款不只這些)予被告陸智懿作為家用，因基於姊妹情誼，並未書寫借據，每次借款伊均以現金交付，伊確有借款予被告陸智懿，原告上揭主張，並無理由。
⒉又被告陸智懿向第三人即其婆婆洪錦雀借款1000萬元
購買系爭土地，因洪錦雀知悉被告陸智慧多年借款被告陸智懿作為家用，被告陸智懿就前開借款，未供擔保，亦未還款，故將其對被告陸智懿之1000萬元債權於109年6月6日讓與被告陸智慧，代償陸智懿長年向陸智慧所借之家用，並要求陸智懿將系爭不動產設定抵押權予陸智慧以供擔保其債權，故系爭抵押權所擔保之債權確屬存在等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項：
(一)被告陸智懿應連帶給付原告12,882,414元及原證一附件㈠、㈡所示利息、違約金及程序費用471元。
(二)被告陸智懿所有之系爭臺中市○○區○○段○○○段0○0000地號土地，於109年6月1日完成買賣登記。
(三)系爭土地以1,550萬元購得，並以訴外人洪錦雀即全有金屬商行開立之支票支付買賣價金。
(四)被告陸智懿所有之系爭土地設定擔保債權總金額1,000萬元、擔保債權種類及範圍：債務人即被告對抵押權人陸智慧現在(包含過去所負現在尚未清償)及將來、在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之借款債務、擔保債權確定日期為民國129年6月7日、字號：山里登字第012910號之最高限額抵押權。
四、本件之爭點：
(一)原告主張被告陸智慧所執系爭最高限額抵押權中，並無任何擔保債權存在，應予塗銷，有無理由？
(二)原告主張被告與洪錦雀間消費借貸法律關係，及 洪雀 與被告陸智慧間債權讓與法律關係，均屬虛偽不實或屬通謀虛偽意思表示無效，有無理由？
五、本院得心證之理由：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查原告為陸智懿之債權人，其請求確認陸智懿以系爭土地設定予陸智慧之系爭抵押權，所擔保之債權不存在，則被告間是否確有系爭抵押債權債務關係存在即生爭執，而原告能否塗銷系爭抵押權登記，係以被告間抵押債權是否存在為前提，可見其法律上之地位有不安之狀態存在，且該不安之狀態能以確認判決除去，依前揭說明，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益。
(二)原告主張其對被告陸智懿取得本院107年度司執字第131420號債權憑證，為被告陸智懿之債權人；系爭土地為被告陸智懿所有，並於109年6月10日設定登記擔保債權總金額為最高限額1000萬元、擔保債權確定期日為129年6月7、權利人為被告陸智慧、債務人為被告陸智懿之抵押權（下稱系爭抵押權）等情，業據其提出系爭土地登記謄本、債權憑證為證（見本院卷9至21頁），並經本院調閱上開執行卷宗及系爭抵押權之土地登記申請書、抵押權設定契約書等影本可稽（見本院卷第63至69頁），堪信原告此部分主張屬實。
(三)原告主張被告陸智慧所執系爭最高限額抵押權中，並無任何擔保債權存在，應予塗銷，為有理由：
⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張法律關係存在時
，應由被告就該法律關係存在之事實負舉證責任，最高法院42年台上字第170號裁判足資參照。又事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任；當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件，亦即就借貸合意及金錢交付之事實，應負證明之責。次按抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在，擔保債權不存在，則抵押權即不存在。而最高限額抵押權雖於設定抵押權之際不必有債權存在，惟於實行抵押權之際，債權人需證明已有債權發生且該債權未經消滅之事實，始能有效實行抵押權，是以，最高限額抵押權一經確定，擔保債權之流動性隨之喪失，該抵押權所擔保者，由不特定債權變更為特定債權，抵押權之從屬性回復，故民法物權編關於普通抵押權從屬性之規定均應予適用。又按最高限額抵押權所擔保之原債權，因抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人而確定，民法第881條之12第1項第6款定有明文。
⒉本件系爭抵押權為最高限額抵押權，擔保債權種類及範圍
係「擔保被告陸智懿對被告陸智慧現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務」，此見系爭土地之第一類謄本他項權利部即知（見本院卷第19頁）。經查，被告陸智懿將其所有系爭土地設定系爭抵押權予被告陸智慧，登記日期為109年6月10日，又本院民事執行處前依被告陸智懿之債權人中國信託銀行聲請強制執行，於110年1月21日以中院麟民執110司執寅字第9259號函囑託臺中市大地政事務所就系爭土地辦理查封登記，經該所於110年1月28日登記完畢，且本院民事執行處於110年3月19日以中院麟民執110司執寅字第9259號函通知被告陸智慧得具狀聲明參與分配，該函文已於110年3月23日送達被告陸智慧。揆諸上開規定，則系爭最高限額抵押權所擔保之債權應於110年5月18日抵押權人即被告陸智慧聲明參與分配時即確定。
⒊觀諸被告陸智慧110年5月18日於本院110司執寅字第9259
號參與分配所提出之109年6月8日簽定之借款約定書，上載內容略以：被告陸智慧借款於1000萬元予陸智懿，約定月息5萬，借款期限為自109年6月8日至114年6月7日、被告陸智懿應開立1000萬元之本票交付陸智慧，並提供系爭土地設定抵押權於被告陸智慧作為擔保。而系爭抵押權係於109年6月8日送件至中山地政事務所，內容係以系爭土地擔保以被告陸智懿為債務人，被告陸智慧為債權人，於1000萬元範圍內債權之最高限額抵押權，此有系爭抵押權設定登記申請案件相關資料在卷可參(見本院卷第63至第69頁)，前開被告陸智慧所提出借款約定書之內容，與系爭抵押權設定資料之內容大致吻合，且時間點相同，可認系爭最高限額抵押權之設定，其主要目的即係為擔保上開文件中所載之109年6月8日被告陸智慧出借予被告陸智懿之1000萬元借款，最高限額擔保債權範圍確定為109年6月8日出借之1000萬元債權，先予敘明。
⒋被告陸智慧先抗辯其自86年起至95年間借款2,225,000元、
自96至97年間借款1,240,000元，自98年至103年間借款1,380,000元，合計共7,315,000元(時間久遠，資料遺失，實際借款不只這些)予被告陸智懿作為家用，每次借款伊均以現金交付，伊確有借款予被告陸智懿，並提出借款紀錄表、銀行存摺存款明細和匯款紀錄為證(見本院卷第147至201頁)，然從被告陸智懿提供之借款明紀錄表、銀行存摺存款明細，僅足認被告陸智慧有從帳戶提領現金之行為，不足以證明被告陸智慧有將現金交付予被告陸智懿。又其所提出之匯款申請書上之收款人分別為 陳志全 及 范景霖 ，並非被告陸智懿，亦無法證明被告陸智慧有匯款予被告陸智懿。再依被告陸智慧整理之借款紀錄表之「借款日期為86年至103年」，借款金額合計為7,315,000元，與前開被告陸智慧於參與分配所提出之確定本件系爭最高限額抵押權之債權證明文件即借款約定書之「借款期限為109年6月8日至114年6月7日」、「借款金額為1000萬元」均不相符，亦難認上開提領金額與系爭抵押權所擔保之債權有關。
⒌被告 陸智慧復 又與被告陸智懿辯稱系爭抵押權係因被告陸
智懿向其婆婆洪錦雀借款1000萬元購買系爭土地，由洪錦雀提供其如附表所示之獨資商號全有金屬行之甲存支票支付購地款(見本院卷第229至239頁)，洪錦雀因感念被告陸智慧多年借款被告陸智懿作為家用，被告陸智懿未就前開借款供擔保，亦未還款，故將其對被告陸智懿之1000萬元債權於109年6月6日讓與被告陸智慧，用以代償陸智懿長年向陸智慧所借之家用(見本院卷222頁)，並要求陸智懿應以系爭土地設定最高限額抵押權，以供陸智慧作為擔保，然查，三方間之債權讓與同意書係於109年6月6日簽定，為本件系爭抵押權債權證明文件即借款契約書簽定前發生之事實，承前⒊所述，本件系爭抵押權債權擔保之債權範圍確定為109年6月8日之借款1000萬元，是洪錦雀於109年6月6日讓與被告陸智慧之1000萬元之債權，即非本件系爭抵押權所擔保之債權(非借款期限內即109年6月8日至114年6月7日所生之債權)，準此，被告二人未提出證據證明有於系爭抵押權確定期間內實際交付1000萬元之事實存在，足認原告主張系爭抵押權所擔保債權並不存在，應堪採信。從而，原告請求確認被告就系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。
⒍復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第7
67條第1項中段定有明文，是不動產如存有未經成立或不應繼續存在之抵押權，其物之所有權完整即受有妨害，所有人自得依上開規定，行使所有物除去妨害請求權，請求登記之抵押權人塗銷該抵押權之登記。系爭抵押權因欠缺所擔保之債權而不成立，如前所述，而系爭抵押權設定登記之存在，對於陸智懿就系爭土地所有權之完整性及價值，顯然有所妨害，陸智懿自得依民法第767條第1項中段規定，請求陸智慧塗銷系爭抵押權設定登記。末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。查被告陸智懿為原告之債務人，迄今尚積欠原告12,882,414萬元及利息、違約金及程序費用，惟被告陸智懿迄未請求被告陸智慧塗銷系爭抵押權登記，顯怠於行使權利之情形，原告為保全其債權，依民法第242條、第767條第1項中段之規定，代位被告陸智懿請求被告陸智慧塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。
(四)至原告主張被告陸智懿與洪錦雀間消費借貸法律關係，及洪錦雀與被告陸智慧間債權讓與法律關係，均屬虛偽不實或屬通謀虛偽意思表示無效部分，依本院111年6月21日言詞辯論時被告陸智慧陳稱：「她婆婆債權讓與給我，其實就是清償陸智懿欠我的錢」等語(見本院卷第222頁)，再佐以陸智慧提出之借貸證明文件(見本院卷第147至201頁)，被告陸智懿僅欠被告陸智慧合計共7,315,000元，何以洪錦雀要債權讓與高達1000萬元予被告陸智慧以代償陸智懿積欠陸智慧款項，顯與常情不符，實有可議之處，惟因本件事證已臻明確，則不再贅述，併予敘明。
六、綜上所述，原告起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項之規定，請求被告陸智慧塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一贅述，附予敘明。
中華民國111年9月20日
民事第六庭法官陳學德正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年9月20日
書記官巫偉凱附表：
票號發票人面額發票日受款人付款人CR0000000洪錦雀即全有金屬商行100萬109.3.23張文熊兆豐商銀大里分行CR0000000洪錦雀即全有金屬商行100萬109.4.10張文熊兆豐商銀大里分行CR0000000洪錦雀即全有金屬商行150萬109.4.10張文熊兆豐商銀大里分行CR0000000洪錦雀即全有金屬商行100萬109.4.30張文熊兆豐商銀大里分行CR0000000洪錦雀即全有金屬商行300萬109.5.26張文熊兆豐商銀大里分行CR0000000洪錦雀即全有金屬商行250萬109.6.10張文熊兆豐商銀大里分行合計1000萬