臺灣高等法院102年度上訴字第2771號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2771號刑事判決

裁判日期：民國102年12月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2771號上訴人即被告 黃泓昇 選任辯護人法律扶助基金會 劉大新 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
2年度訴字第365號，中華民國102年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第10471、1150
8、11552號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃泓昇前因施用第二級毒品案件，經原審法院以99年度桃簡字第570號判決判處有期徒刑2月確定，並於民國99年8月
5日易科罰金執行完畢。詎不思悔改，明知 甲基 安非他命係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，仍使用門號0000000000號之行動電話（下稱：上開行動電話）充作工具，於下述時間獨自或與真實姓名年籍不詳之成年男子共同基於營利之犯意聯絡，分別為下列行為：
㈠於101年3月18日下午， 唐珮馨 以其持用門號0000000000號
行動電話撥打黃泓昇上開行動電話聯繫議定購毒事宜，黃泓昇隨即前往約定之桃園縣平鎮市○○路○○○號東安國小後門便利超商，唐珮馨隨即於翌日（19日）凌晨0時10分至20分許（起訴書誤載為同日中午12時10分至20分許，應予更正）前往約定之便利超商，黃泓昇當場以新臺幣（下同）1,000元之代價販賣第二級毒品 甲基安 非他命1包（毛重不詳）予唐珮馨1次，並當場收取價金及交付甲基安非他命1包。
㈡於101年3月20日中午，黃泓昇以上開行動電話撥打唐珮馨
所持用門號0000000000號行動電話聯繫議定以1,000元代價購買第二級毒品甲基安非他命1包（毛重不詳）並約定見面，及唐珮馨可先行支付把玩網路遊戲之點數費用及代購菸品（總計相當1,000元費用）予黃泓昇充作購買毒品價金後，唐珮馨隨即於同日中午12時46分許前往黃泓昇位於桃園縣大溪鎮○○里00鄰○○00○0號住處（下稱：上址住處）巷口，由黃泓昇當場將甲基安非他命1小包交付唐珮馨（起訴書誤載黃泓昇指使真實姓名不詳之成年男子前往交付毒品），黃泓昇遂以此方式以1,000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1包（毛重不詳）予唐珮馨1次。
㈢於101年3月29日下午，唐珮馨以其持用門號0000000000號
行動電話撥打黃泓昇上開行動電話聯繫見面後，唐珮馨隨即於同日下午3時49分許前往黃泓昇上址住處巷口，黃泓昇遂以1,000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1包（毛重不詳）予唐珮馨1次，並當場收取價金及交付甲基安非他命
1包。㈣於101年3月30日下午，唐珮馨以其持用門號0000000000號
行動電話撥打黃泓昇上開行動電話聯繫見面後，唐珮馨隨即於同日下午3時19分、20分許前往上址住處，黃泓昇遂指使真實姓名年籍不詳之成年男子於上址住處，將甲基安非他命
1小包交付唐珮馨，黃泓昇遂以此方式以1,000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1包（毛重不詳）予唐珮馨1次。
㈤於101年3月20日下午， 李國華 以其持用門號0000000000號
行動電話撥打黃泓昇上開行動電話聯繫購毒事宜後，李國華隨即於同日下午1時8分許前往上址住處，黃泓昇遂以2,50
0元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1包（毛重不詳）予李國華1次，並當場收取價金及交付甲基安非他命1包。
㈥於101年3月23日上午（起訴書誤載為中午，應予更正），
黃泓昇以上開行動電話撥打李國華所持用門號0000000000號行動電話聯繫，黃泓昇並告知李國華可先行支付黃泓昇把玩網路遊戲之點數費用充作購買毒品價金後，李國華隨即於同日上午9時48分許前往便利超商代黃泓昇繳交遊戲點數費用
695元後，於同日上午10時12分許前往上址住處，黃泓昇當場將甲基安非他命1小包交付李國華，黃泓昇遂以695元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1包（毛重不詳）予李國華1次。
㈦於101年3月26日下午，李國華以所持用門號0000000000號
行動電話撥打黃泓昇上開行動電話聯繫，李國華隨即於同日下午2時1分許前往上址住處，黃泓昇當場將以1,000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1包（毛重不詳）予李國華1次，並當場收取價金交付甲基安非他命1包。
㈧於101年3月26日下午，李國華以所持用門號0000000000號
行動電話撥打黃泓昇上開行動電話聯繫議定以1,000元代價購買第二級毒品甲基安非他命1包（毛重不詳），並由李國華同意以相當1,000元之網路遊戲點數充作毒品價金支付，李國華隨即於同日下午6時30分許前往上址住處，以星幣（遊戲點數）13萬交付黃泓昇，黃泓昇當場將甲基安非他命1小包交付李國華，黃泓昇遂以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命1包予李國華1次。
㈨於101年3月27日上午， 陳惠 芬分別持用門號0000000000號
、0000000000號（起訴書誤載為門號0000000000號，應予更正）行動電話撥打黃泓昇上開行動電話聯繫購毒事宜，黃泓昇隨即於同日上午9時55分許前往雙方約定之桃園縣八德市○○路便利超商，黃泓昇當場將以1,000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1包（毛重不詳）予 陳惠芬 1次，並當場收取價金及交付甲基安非他命1包。
㈩於101年4月4日上午，黃泓昇以上開電話撥打陳惠芬以所
持用門號0000000000號（起訴書誤為門號0000000000號，應予更正）行動電話聯繫購毒事宜，黃泓昇隨即於同日上午8時許前往陳惠芬桃園縣大溪鎮埔頂住處樓下，黃泓昇當場以
600元（起訴書誤為1,000元，應予更正）之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1包（毛重不詳）予陳惠芬1次，並當場收取價金及交付甲基安非他命1包。
於101年4月5日晚間，黃泓昇以上開電話撥打陳惠芬以所
持用門號0000000000號行動電話聯繫購毒事宜，黃泓昇隨即於同日晚間11時17分許前往陳惠芬桃園縣大溪鎮埔頂住處樓下，黃泓昇當場將以1,000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1包（毛重不詳）予陳惠芬1次，並當場收取價金及交付甲基安非他命1包。
於101年3月19日下午，賴 瑞淑 以其持用門號0000000000號
行動電話撥打黃泓昇上開行動電話聯繫見面後，黃泓昇遂指使真實姓名年籍不詳之成年男子於同日下午12時至1時許，前往雙方議定之桃園大溪地區某便利超商，收取金錢並將甲基安非他命1小包交付 賴瑞淑 ，黃泓昇遂以此方式以800元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1包（毛重不詳）予賴瑞淑1次。
於101年3月22日下午4時54分許，賴瑞淑以其持用門號00
00000000號行動電話撥打黃泓昇上開行動電話聯繫見面，約定以1,000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1包（毛重不詳），黃泓昇即於同日下午5時3分許前往桃園大溪郵局（起訴書誤載黃泓昇指使真實姓名年籍不詳之成年男子前往交付毒品，應予更正），向賴瑞淑收取金錢並將甲基安非他命1小包交付賴瑞淑。
於101年3月24日凌晨2時9分許，賴瑞淑以其持用門號00
00000000號行動電話撥打黃泓昇上開行動電話聯繫見面後，黃泓昇遂指使真實姓名年籍不詳之成年男子於同日凌晨2時26分許，前往賴瑞淑位於桃園縣○○鎮○○路住處，收取金錢並將甲基安非他命1小包交付賴瑞淑，黃泓昇遂以此方式以1,000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1包（毛重不詳）予賴瑞淑1次。
於101年4月2日晚間6時5分許，賴瑞淑以其持用門號00
00000000號行動電話撥打黃泓昇上開行動電話聯繫見面後，黃泓昇遂指使真實姓名年籍不詳之成年男子於同日晚間6時30分至40分許，前往雙方議定之桃園大溪地區某便利超商，向賴瑞淑先收取一半價金500元後將甲基安非他命1小包交付賴瑞淑，賴瑞淑於同日稍晚將餘款500元另交付黃泓昇。
黃泓昇遂以此方式以1,000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1包（毛重不詳）予賴瑞淑1次。
於101年4月5日下午3時5分許，賴瑞淑以其持用門號00
00000000號行動電話撥打黃泓昇上開行動電話聯繫見面後，黃泓昇於同日下午3時53分至4時許（起訴書誤載時間為至40分許，及黃泓昇指使真實姓名年籍不詳之成年男子前往交付毒品，均應予更正），前往雙方議定之桃園大溪地區某便利超商，收取800元後將甲基安非他命1小包交付賴瑞淑。
黃泓昇遂以此方式以800元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1包（毛重不詳）予賴瑞淑1次。
於101年4月6日下午1時25分許，賴瑞淑以其持用門號00
00000000號行動電話撥打黃泓昇上開行動電話聯繫見面後，黃泓昇於同日下午3時53分至4時許，前往雙方議定之桃園大溪地區某便利超商（起訴書誤載時間為至40分許，及黃泓昇指使真實姓名年籍不詳之成年男子前往交付毒品，應予更正），收取3,000元後將甲基安非他命1小包交付賴瑞淑。
黃泓昇遂以3,000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1包（毛重不詳）予賴瑞淑1次。
於101年3月6日下午1時40分許， 李明貴 以其持用門號00
00000000號行動電話撥打黃泓昇上開行動電話聯繫後，李明貴遂於同日下午前往上址住處樓下，黃泓昇遂以1,000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1包（毛重不詳）予李明貴1次。
二、嗣臺北市政府警察局大安分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並實施通訊監察後，於101年5月15日經警至黃泓昇上址住處執行拘提，並持臺灣桃園地方法院法官核發搜索票，當場扣得序號000000000000000號、000000000000000號SAMSUNG廠牌之行動電話1支（不含SIM卡）、第二級毒品甲基安非他命3小包（驗餘淨重共計1.72公克）、第三級毒品Ｋ他命1小包（驗餘淨重0.4362公克）、甲基安非他命殘渣袋2只、Ｋ他命殘渣袋1只、玻璃球吸食器2組。
三、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證據能力部分：㈠證人 於唐珮馨 、李國華、陳惠芬、賴瑞淑、李明貴警詢時之
陳述，屬傳聞證據，被告、辯護人及檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議（見本院卷第66頁背面、67、81頁背面、82頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。
㈡證人唐珮馨、李國華、陳惠芬、賴瑞淑、李明貴於偵查中具
結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。被告、辯護人及檢察官既均不否認上開證人偵查中證述之證據能力，本院亦查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之
1第2項規定，自有證據能力。㈢按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請
核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第6208號判決意旨參照）。
查本件就被告所使用之門號0000000000號行動電話，係依法實施通訊監察，警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，被告及辯護人對前開監聽譯文係依監聽錄音之內容如實製作，對於譯文形式上之真實性並無爭執，且卷附之監聽譯文經本院於審理中提示供被告及辯護人辨認、表示意見及辯論，故本件卷內之監聽譯文即具有證據能力。
㈣本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公
務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
二、證人唐珮馨、李國華、陳惠芬、賴瑞淑、李明貴於警詢、偵查中雖證稱向被告購買者為「安非他命」，然被告持有經警查扣之白色晶體1包及殘渣袋2包經鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心101年5月25日慈大藥字第S0000000、S0000000號鑑定書可憑（見101年度偵字第11552號卷第24、25頁），雖被告稱扣案之毒品係供自己施用，然仍可證明被告販賣予證人唐珮馨等之毒品為甲基安非他命無訛。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，迭據上訴人即被告黃泓昇於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見101年度偵字第10
471卷〔下稱偵字第10472號卷〕㈡第10至12、17至19頁、卷㈢第124頁、原審卷第35、64頁、本院卷第67頁背面至70、84頁背面至88頁），並經證人唐珮馨、李國華、陳惠芬、賴瑞淑、李明貴於警詢、偵查中證述明確（見101年度他字第2590號卷〔下稱他字第2590號卷〕㈡第39、69、74至75、
106、137、163、164頁，偵字第10471號卷㈡第143頁背面、144頁、卷㈢第3至4、21至22、93頁背面），復有被告持用之門號0000000000號行動電話與證人唐珮馨持用之門號0000000000號行動電話、證人李國華持用之門號0000000000號行動電話、證人陳惠芬持用之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話、證人賴瑞淑持用之門號0000000000號行動電話、證人李明貴持用之門號0000000000號行動電話之監聽譯文（見臺北市政府警察局大安分局刑案偵查卷第82至88、90至96、101至102、104、108、10
9、137頁，他字第2590號卷㈡第77至78、81至86頁）、通訊監察書（見他字第2590號卷㈠第38至47頁）在卷可稽，並有SAMSUNG廠牌行動電話1支扣案可佐，被告之自白核與事實相符，堪以採信。
二、又按毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖。另按毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖（最高法院101年度台上字第180號判決意旨參照）。
查被告供陳其以重量1公克之甲基安非他命3,000元價格販入（期間價格或有起伏），並以1包重量0.2公克，1,000元價格販出，其中獲有差額利潤等語甚明（見原審卷第64頁背面），是被告於上開時、地，分別或共同販賣第二級毒品予證人唐珮馨、李國華、陳惠芬、賴瑞淑及李明貴時，主觀上應有營利之意圖，並已獲得利益無訛。徵諸被告販賣之甲基安非他命毒品，物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，衡情被告苟無利可圖，斷無甘冒遭查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之可能，堪認被告確有販賣毒品以賺取價差從中牟取利益之營利意圖至為灼然。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，均應予依法論科。
四、刑法第50條於102年1月23日修正公布為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。依該條修正前之規定，被告所犯之各罪，苟合於併合處罰之條件，即需合併定應執行刑，是如被告所犯之各罪中，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，合併定刑後，即一律不得易科罰金。然依照修正後之規定，被告可以依其意願選擇合併定刑與否，對於得易科罰金之各罪，仍保留得易科罰金之空間，是比較修正前後之規定，應以修正後之刑法第50條較有利於被告，然因被告所犯，均經原審量處6個月以上有期徒刑，並無得易科罰金之情形，自無上開新舊法之比較，應依法律適用之一般原則，適用裁判時法。
五、論罪與科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，依法不得持有及販賣，是核被告如附表一編號1至編號18所示之各次行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品甲基安非他命罪。被告不法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為均為各次販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告就附表一編號4、12、14、15犯行（其中關於附表一編號12犯行部分，經原審檢察官當庭補充被告係指使真實姓名年籍不詳之成年男子交付甲基安非他命毒品予賴瑞淑）與該真實姓名年籍不詳之成年男子間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至起訴書另謂被告與某真實姓名年籍不詳之成年男子間就附表一編號2、13、16、17犯行部分亦具有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯云云，惟查：①就附表一編號2犯行部分：被告於原審審理中供稱該次販售毒品代價為1,000元，並請唐珮馨用1,000元買線上遊戲點數及香菸給伊，並由伊親自交付毒品予唐珮馨，核與證人唐珮馨於警詢中證稱：伊是去被告住處樓下向被告購買等語相符（見偵字第1047
1卷㈢第3頁背面），並有監聽譯文內容唐珮馨於電話中要求被告走出外面交付毒品可憑（見臺北市政府警察局大安分局刑案偵查卷第82至84頁），是本次販賣毒品犯行應係被告單獨一人所為。②就附表一編號13、16、17犯行部分：被告於原審審理中均一致供稱這3次均係伊親自交付毒品予賴瑞淑，核與證人賴瑞淑於警、偵訊中證述該3次均係綽號「阿恩」之黃泓昇一人前來與其交易毒品相符（見他字第2590號卷㈡第74、75頁），並有監聽譯文均係賴瑞淑與被告聯繫後交付可按（見他字第2590號卷㈡第77、85至86頁），是上開
3次販賣毒品犯行亦均係被告單獨一人所為，是檢察官上開就此部分之認定，容有誤會。又被告上開18次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡復按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」除限以所犯為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用（最高法院99年度台上字第7050號判決意旨參照）。又該條規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第6608號判決意旨參照）。再該條規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨可資參照）。查被告於偵查及審判中業已就其所犯本案販賣第二級毒品犯行均為肯認之供述，有渠警詢、偵訊、原審及本院審理筆錄可稽，揆諸前揭法律規定及說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各應依法減輕其刑。
㈢又按本件係臺北市政府警察局大安分局報請臺灣桃園地方法
院檢察署檢察官指揮偵辦，並向臺灣新北地方法院聲請實施通訊監察（臺灣新北地方法院通訊監察書101年聲監字第21
4號、101年聲監續字第292號、101年聲監續字第413號、101年聲監字第349號），偵辦黃泓昇、 黃錦棠 等販毒集團涉嫌販賣毒品案時，經通訊監察並實施跟監，已得知 徐漢英 持用門號0000000000號行動電話為工具，與某真實姓名年籍不詳成年男子共同基於不法之犯意聯絡販賣毒品予被告黃泓昇，其與黃泓昇間在毒品案之上下游關係，因而據以查悉案情，非黃泓昇到案後供述毒品來源而查獲，此有臺北市政府警察局大安分局行動偵蒐畫面之翻拍照片在卷可佐（見臺北市政府警察局大安分局刑案偵查卷第61至64頁），且被告持用之門號0000000000號行動電話，自101年3月起至101年5月15日被告為警查獲時止，已遭警方合法監聽被告與上揭毒品來源之人即徐漢英之交易對話，此亦有臺灣新北地方法院核發之通訊監察書及錄音譯文附卷可按（見臺北市政府警察局大安分局刑案偵查卷第1至10、17至19、28、37、54至57頁），足認警方於被告供出毒品來源前，已有確切證據掌握被告毒品來源之人為徐漢英，則上開被告毒品來源之人縱遭查獲，亦與被告之供述無相當因果關係，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，附此敘明。
㈣又被告所為上開犯行，於警詢、偵查及審判中均自白犯行，
已如前述，且本案查獲被告販賣600元至3,000元不等價格之第二級毒品甲基安非他命犯行雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，惟其販賣數量非鉅（按被告以每包重量0.
2公克甲基安非他命以1,000元價格販售，而本案各次販賣所得介於600元至3,000元間，則以此推算，其每次販賣毒品重量應介於0.12公克至0.6公克間），其販賣對象亦僅為證人唐珮馨、李國華、陳惠芬、賴瑞淑、李明貴等5人，販賣之所得為2萬395元，相較於販毒之大盤或中盤，被告上開行為相對尚屬輕微，本院認被告本案之犯罪情狀，如依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，宣告法定最輕本刑有期徒刑3年6月，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第60條及第59條之規定再予酌減其刑，以使輕重得宜。
㈤再被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被
告前案紀錄表1份在卷可按，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑，依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。同時有加重減輕事由者，應先加後減，查被告上揭犯罪事實欄一、㈠至所示犯行，同時有刑法第47條第1項之加重事由及毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之減輕事由，爰依法先加後減，並遞減之。
六、原審以被告犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條（原判決誤載為第11條前段）、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款規定，並審酌被告明知毒品對人體之危害性，無視政府反毒政策及宣導，為圖一己私利而販賣第二級毒品，助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，惟其犯罪後於警詢、偵查及法院審理時均坦承犯行，顯有悔意，並協助警方指證毒品上游，態度良好，並參酌其18次販賣毒品對象僅唐珮馨等5人，又販賣毒品數量非鉅、獲利容屬有限，兼衡其國中肄業之智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1至18主文欄所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑12年。另說明㈠被告先後18次販賣如附表一編號1至編號18之第二級毒品予證人唐珮馨等
5人，所得之財物共計2萬395元，業經上開證人交付予被告收取，即分屬其因犯罪所得之財物，雖未扣案，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，於被告各次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則依同條項後段規定，以其財產抵償之。又法院裁判之效力僅及於受裁判之人，對於受裁判以外之人並無拘束力（最高法院
100年度台非字第203號判決意旨參照），本案被告所為附表一編號4、12、14、15部分犯行，係分別與某姓名年籍不詳之成年男子為共同正犯，然該某姓名年籍不詳之成年男子既非本案受判決人，關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示其等各應與被告連帶沒收、追徵之旨。至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然（最高法院98年度台上字第7613號判決意旨參照）。㈡扣案如附表二編號1所示之行動電話1支（搭配門號0000000000號之SIM卡未經扣案），雖係供被告本案犯罪所用之物，惟被告供陳上開行動電話係其向太太所借用，為其太太所有（見原審卷第35頁背面），且依卷內資料無從證明為被告所有，應不予宣告沒收；另搭配該門號0000000000號之SIM卡，其申登用戶姓名為 王仁杰 非被告，且據被告於警詢及原審審理中供陳：此門號係其向他人購得，業已丟棄等語（見偵字第10471號卷㈡第8頁，原審卷第35頁背面），自無證據可證猶屬存在，為免執行之困難，亦不予宣告沒收。至扣案如附表二編號2至6所示之甲基安非他命、甲基安非他命殘渣袋、Ｋ他命、Ｋ他命殘渣袋、玻璃球吸食器，均係供被告施用毒品所用之物，均不予宣告沒收。經核尚無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨略以：原審就被告所犯各罪所量處之刑雖屬從輕，但所定應執行刑12年則實屬從重，難啟被告自新之機云云。按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀及審酌被告明知毒品對人體之危害性，無視政府反毒政策及宣導，為圖一己私利而販賣第二級毒品，助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，惟其犯罪後於警詢、偵查及法院審理時均坦承犯行，顯有悔意，並協助警方指證毒品上游，態度良好，並參酌其18次販賣毒品對象僅唐珮馨等
5人，又販賣毒品數量非鉅、獲利容屬有限，兼衡其國中肄業之智識程度及生活狀況，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，經核原審量刑難認有輕重相差懸殊等失出或失入之違法或失當之處。且被告所犯如附表一編號1至18所示各罪，合計經原審判處有期徒刑34年又5月（即12罪有期徒刑1年11月、4罪1年10月、1罪2年、1罪2年1月，共34年5月），原審僅定應執行刑為有期徒刑12年，並無過重情事，被告上訴意旨認原審定應執行刑過重云云，要屬對原判決就刑之量定已詳予說明審酌之事項，漫為爭執，尚無可採。被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國102年12月10日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官江翠萍法官許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉華中華民國102年12月10日附表一：
┌──┬────┬─────┬─────┬─────┬────┬────────────────┐│編號│時間│交易地點│金額│數量│對象│主文│││（民國）││（新臺幣）│（甲基安││││││││非他命）│││├──┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼────────────────┤│1│101年3│桃園縣平鎮│1,000元│1包│唐珮馨│黃泓昇販賣第二級毒品，累犯，處有│││月19日凌│市○○路13││（重量不詳││期徒刑壹年拾壹月；未扣案之販賣第│││晨0時10│6號東安國││）││二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如│││分至20分│小後便利超││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵│││許│商門││││償之。│├──┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼────────────────┤│2│101年3│桃園縣大溪│1,000元│1包│唐珮馨│黃泓昇販賣第二級毒品，累犯，處有│││月20日中│鎮南興里24││（重量不詳││期徒刑壹年拾壹月；未扣案之販賣第│││午12時46│鄰南興39之││）││二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如│││分許│2號黃泓昇││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵││││之住處巷口││││償之。│├──┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼────────────────┤│3│101年3│桃園縣大溪│1,000元│1包│唐珮馨│黃泓昇販賣第二級毒品，累犯，處有│││月29日下│鎮南興里24││（重量不詳││期徒刑壹年拾壹月；未扣案之販賣第│││午3時49│鄰南興39之││）││二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如│││分許│2號黃泓昇││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵││││之住處巷口││││償之。│├──┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼────────────────┤│4│101年3│桃園縣大溪│1,000元│1包│唐珮馨│黃泓昇共同販賣第二級毒品，累犯，│││月30日下│鎮南興里24││（重量不詳││處有期徒刑壹年拾壹月；未扣案之販│││午3時19│鄰南興39之││）││賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收│││、20分許│2號黃泓昇││││，如全部或一部不能沒收時，以其財││││之住處巷口││││產抵償之。│├──┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼────────────────┤│5│101年3│桃園縣大溪│2,500元│1包│李國華│黃泓昇販賣第二級毒品，累犯，處有│││月20日下│鎮南興里24││（重量不詳││期徒刑貳年；未扣案之販賣第二級毒│││午1時8│鄰南興39之││）││品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全│││分許│2號黃泓昇││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償││││之住處││││之。│├──┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼────────────────┤│6│101年3│桃園縣大溪│695元│1包│李國華│黃泓昇販賣第二級毒品，累犯，處有│││月23日上│鎮南興里24││（重量不詳││期徒刑壹年拾月；未扣案之販賣第二│││午10時12│鄰南興39之││）││級毒品所得新臺幣 陸佰玖 拾伍元沒收│││分許│2號黃泓昇││││，如全部或一部不能沒收時，以其財││││之住處││││產抵償之。│├──┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼────────────────┤│7│101年3│桃園縣大溪│1,000元│1包│李國華│黃泓昇販賣第二級毒品，累犯，處有│││月26日下│鎮南興里24││（重量不詳││期徒刑壹年拾壹月；未扣案之販賣第│││午2時1分│鄰南興39之││）││二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如│││許│2號黃泓昇││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵││││之住處││││償之。│├──┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼────────────────┤│8│101年3│桃園縣大溪│1,000元│1包│李國華│黃泓昇販賣第二級毒品，累犯，處有│││月26日下│鎮南興里24││（重量不詳││期徒刑壹年拾壹月；未扣案之販賣第│││午6時30│鄰南興39之││）││二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如│││分許│2號黃泓昇││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵││││之住處││││償之。│├──┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼────────────────┤│9│101年3│桃園縣八德│1,000元│1包│陳惠芬│黃泓昇販賣第二級毒品，累犯，處有│││月27日上│市○○路便││（重量不詳││期徒刑壹年拾壹月；未扣案之販賣第│││午9時55│利超商││）││二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如│││分許│││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵││││││││償之。│├──┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼────────────────┤│10│101年4│桃園縣大溪│600元│1包│陳惠芬│黃泓昇販賣第二級毒品，累犯，處有│││月4日上│鎮埔頂陳惠││（重量不詳││期徒刑壹年拾月；未扣案之販賣第二│││午8時許│芬之住處樓││）││級毒品所得新臺幣陸佰元沒收，如全││││下││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償││││││││之。│├──┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼────────────────┤│11│101年4│桃園縣大溪│1,000元│1包│陳惠芬│黃泓昇販賣第二級毒品，累犯，處有│││5日晚間│鎮埔頂陳惠││（重量不詳││期徒刑壹年拾壹月；未扣案之販賣第│││11時17分│芬之住處樓││）││二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如│││許│下││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵││││││││償之。│├──┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼────────────────┤│12│101年3│桃園縣大溪│800元│1包│賴瑞淑│黃泓昇共同販賣第二級毒品，累犯，│││月19日下│地區某便利││（重量不詳││處有期徒刑壹年拾月；未扣案之販賣│││午12時至│超商││）││第二級毒品所得新臺幣捌佰元沒收，│││1時許│││││如全部或一部不能沒收時，以其財產││││││││抵償之。│├──┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼────────────────┤│13│101年3│桃園大溪郵│1,000元│1包│賴瑞淑│黃泓昇販賣第二級毒品，累犯，處有│││月22日下│局││（重量不詳││期徒刑壹年拾壹月；未扣案之販賣第│││午5時3│││）││二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如│││分許│││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵││││││││償之。│├──┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼────────────────┤│14│101年3│桃園縣大溪│1,000元│1包│賴瑞淑│黃泓昇共同販賣第二級毒品，累犯，│││月24○○○鎮○○路賴││（重量不詳││處有期徒刑壹年拾壹月；未扣案之販│││晨2時26│瑞淑之住處││）││賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收│││分許│││││，如全部或一部不能沒收時，以其財││││││││產抵償之。│├──┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼────────────────┤│15│101年4│桃園縣大溪│1,000元│1包│賴瑞淑│黃泓昇共同販賣第二級毒品，累犯，│││月2日晚│地區某便利││（重量不詳││處有期徒刑壹年拾壹月；未扣案之販│││間6時30│超商││）││賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收│││至40分許│││││，如全部或一部不能沒收時，以其財││││││││產抵償之。│├──┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼────────────────┤│16│101年4│桃園縣大溪│800元│1包│賴瑞淑│黃泓昇販賣第二級毒品，累犯，處有│││月5日下│地區某便利││（重量不詳││期徒刑壹年拾月；未扣案之販賣第二│││午3時53│超商││）││級毒品所得新臺幣捌佰元沒收，如全│││分至4時│││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償│││許│││││之。│├──┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼────────────────┤│17│101年4│桃園縣大溪│3,000元│1包│賴瑞淑│黃泓昇販賣第二級毒品，累犯，處有│││月6日下│地區某便利││（重量不詳││期徒刑貳年壹月；未扣案之販賣第二│││午3時53│超商││）││級毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全│││分許│││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償││││││││之。│├──┼────┼─────┼─────┼─────┼────┼────────────────┤│18│101年3│桃園縣大溪│1,000元│1包│李明貴│黃泓昇販賣第二級毒品，累犯，處有│││月6日下│鎮南興里24││（重量不詳││期徒刑壹年拾壹月；未扣案之販賣第│││午1時40│鄰南興39之││）││二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如│││分許│2號黃泓昇││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵││││之住處樓下││││償之。│└──┴────┴─────┴─────┴─────┴────┴────────────────┘
附表二：扣案不予宣告沒收之物┌──┬───────┬───┬────┬───────────┐│編號│名稱│數量│持有人│備註│├──┼───────┼───┼────┼───────────┤│1│SAMSUNG廠牌行│1支│黃泓昇│雖供被告犯罪所用之物，│││動電話│││但無證據證明為被告所有│├──┼───────┼───┼────┼───────────┤│2│甲基安非他命│3包│黃泓昇│供被告自己施用│││││││├──┼───────┼───┼────┼───────────┤│3│Ｋ他命│1包│黃泓昇│與本案犯罪事實無關│││││││├──┼───────┼───┼────┼───────────┤│4│玻璃球吸食器│2組│黃泓昇│與本案犯罪事實無關│││││││├──┼───────┼───┼────┼───────────┤│5│安非他命殘渣袋│2只│黃泓昇│供被告自己施用│││││││├──┼───────┼───┼────┼───────────┤│6│Ｋ他命殘渣袋│1只│黃泓昇│與本案犯罪事實無關│││││││└──┴───────┴───┴────┴───────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。