裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2476號刑事判決
裁判日期：民國104年03月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2476號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告林淑滿選任辯護人楊愛基律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第63號，中華民國103年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵緝字第23號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林淑滿幫助施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、林淑滿明知甲基安非他命係經政府公告列為毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第二級毒品，依法不得施用，竟於民國101年10月9日1時34分許，以行動電話門號0000000000號，與 吳國輝 所使用之行動電話門號0000000000號聯繫後，基於幫助吳國輝施用第二級毒品之犯意，約吳國輝駕車載其至台北市○○區○○路之某處，各出資新台幣（下同）5,000元向 廖青平 購賣第二級毒品甲基安非他命2包， 嗣林淑滿 與吳國輝各分得甲基安非他命1包（數量不詳）供己施用。嗣警方於101年12月12日9時20分許，前往吳國輝住處搜索，扣得甲基安非他命3包（淨重2.5公克）後，循線查悉上情。
二、案經台北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據或未於言詞辯論終結前聲明異議者，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查，本案證人吳國輝於警詢時關於被告林淑滿（下稱被告）所犯本案犯行部分之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定得為證據之情形，並經被告之辯護人不同意以之作為證據（見本院卷第28頁反面），該部分不具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，除上開情形外，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未聲明異議（見本院卷第40頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，亦認均屬適當，是本案經調查之供述證據均有證據能力。又本案認定事實所引用下列卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並非公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力或同意作為證據（見本院卷第29頁、第40頁反面至第41頁），本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實之理由及依據：
一、訊據被告就其於101年10月9日1時34分許，與吳國輝電話聯繫後，基於幫助吳國輝施用第二級毒品之犯意，約吳國輝碰面，一同開車至台北市○○區○○路之某處，各出資5,000元向廖青平購買第二級毒品甲基安非他命2包，嗣被告與吳國輝各持有1包之事實，均於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見偵緝卷第26頁反面；聲羈卷第16頁；原審卷第19頁反面至第20頁正面；本院卷第28頁反面、第29頁及第41頁反面），核與證人吳國輝於原審審理中之證述情節相符（見原審卷第64至66頁），並有被告行動電話門號0000000000號與吳國輝行動電話門號0000000000號於101年10月9日上午
01：34：07至02：48：23之通訊監察譯文附卷可憑（見原審卷第49頁反面至50頁正面），足見被告之此部分任意性自白，與事實相符，洵堪認定。
二、公訴意旨固認：被告就此部分之犯行應構成販賣第二級毒品等情。惟觀諸證人吳國輝於原審審理時證稱：「（是否記得101年10月9日有跟林淑滿買過安非他命？）那天她來我一起買安非他命，我們一起到中華路那邊，當天雨下很大，被告有打電話，打完電話後我就跟她一起在路邊等，等了一段時間被告的朋友是一個男生，就拿安非他命過來，我拿5,000元，就看到那個男的拿安非他命給被告，被告自己有出5,000元，錢全部給那個男的，後來我跟被告就一人拿一半的安非他命。」、「（你怎麼知道她有買安非他命？）她到我那邊跟我講過她安非他命也不夠，所以她要跟我一起去買。」、「（【請提示院卷第49頁反面譯文第2頁倒數第2格】是否是你跟林淑滿10月9日的對話？）是的，那是我和被告的對話，那時被告錢不夠，所以她才到我那邊。這通電話是要買安非他命。我記得被告有跟我說她錢不夠。」、「（通話中『我跟你講跟他拿一半給我，不然我等一下我不給他』是什麼意思？）我的意思是對方的安非他命如果給的量不足，我就不付錢。」、「（【請提示院卷第49頁反面，101年10月9日01：34：07譯文】『我跟你講跟他拿一半給我，不然我等一下我不給他』這句話到底在講什麼？）『他』是指被告的朋友，就是拿安非他命過來的人，『一半』是指我和被告一人5,000，『一半給我』就是指拿安非他命給我。『我不給他』是指東西不夠我就不給錢。」、「（【請提示院卷第49頁反面至第50頁，101年10月9日02：30：51、02：48：23】對話內容是指何事？）『我要拿錢給你』是指見了面後我要拿錢給對方。『我到了我下去』是指到我天水路那裡，我的店在一樓住家在二樓」、「（按照你剛剛的說法，你是跟被告合資一起購買毒品嗎？）是的。」、「（你知道合資是什麼意思嗎？）就是我拿5,000，被告拿5,000的意思。」、「（當天你知不知道被告拿到多少安非他命？）重量我不知道，當時就是分好的，我和被告一人一包」、「（你們是在路邊交付毒品，還是在車上交付毒品？）我坐在車上抽菸，被告坐在我旁邊，對方過來敲我的車窗，我就打開副駕駛座的車窗，對方就把安非他命交給被告。印象中在中華路我跟被告都坐在車上沒有下車。」等語（見原審卷第64至66頁），復依卷內事證，並無積極證據可認為被告有從中得利，是被告此部分所為，應無營利之意圖，而係基於幫助施用毒品之人（吳國輝）取得毒品施用犯意，而出面與施用者（吳國輝）一同與販賣者會面交易之行為，故於法僅得認定被告所為僅係屬施用毒品構成要件之幫助聯繫行為。
三、綜上，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：按幫助犯係指幫助他人犯罪者，即以正犯犯罪為要件，至該正犯事後是否受刑罰執行，並不影響幫助犯之成立，一如正犯因犯後死亡或有特殊事由，經檢察官依刑事訴訟法第252條或第253條之規定不起訴處分，仍無礙幫助犯之成立。而施用毒品，經觀察勒戒後，有繼續施用傾向，予以強制戒治，係為使具有成癮性之行為人有戒斷自新機會所設，並未改變施用毒品之犯罪本質，使已經成立之犯罪行為，不復存在；故施用毒品者於受觀察勒戒後，予以強制戒治，幫助施用者仍具幫助他人犯罪之行為屬性，自仍應成立施用毒品之幫助犯（最高法院94年台上字第5722號刑事判決要旨參照）。核被告本案所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。檢察官起訴書認被告上開犯行係構成販賣第二級毒品罪，容有未洽，惟此等間之社會基本事實既屬同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。另被告所為，係基於幫助吳國輝施用毒品之犯意而為，應依刑法第30條第2項依施用第二級毒品之刑減輕之。
肆、對原審判決之評價及上訴之准駁：原審就被告本案犯行，未就卷內證據資料詳予勾稽，徒以被告與證人吳國輝行動電話門號通話時之基地台位置， 判斷渠 等2人未在台北市○○路一帶碰面，而認吳國輝之證述不實，遽為被告無罪之諭知，顯有未洽。檢察官上訴意旨，指摘及此，為有理由，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告本身有施用毒品之惡習，應知悉毒品之危害性，竟仍為本案幫助施用之犯行，除戕害他人身心健康外，並易導致社會危險，是其本案所為，顯屬非是，斟酌其智識程度、犯罪動機、目的、犯後坦承犯行之態度，茲就此部分犯罪，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第30條、第41條第1項，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國104年3月11日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官崔玲琦法官林銓正以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官于耀文中華民國104年3月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。