裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第800號刑事判決
裁判日期：民國106年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第800號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蔡國元指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106年度訴字第79號，中華民國106年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第27408號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡國元犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、蔡國元前因毒品危害防制條例案件，經最高法院判處有期徒刑12年6月確定，入監執行後，於民國103年12月8日假釋並交付保護管束，現仍於保護管束期間內，仍不知警惕。其明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，未經許可不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國105年8月18日13時50分許，在其高雄市○鎮區○○街○○號住處前，無償轉讓不詳數量之第一級毒品海洛因1包（無證據證明純質淨重逾5公克）予 莊火木 。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：被告蔡國元及辯護人以被告105年11月23日第3次警詢筆錄中提及曾經交付第一級毒品海洛因1包予莊火木之供述（警卷第12頁）記載有誤，另以證人莊火木於警詢、偵查中之證述為傳聞證據為由，爭執上開證據之證據能力。經查：
㈠按刑事訴訟法第100條之1第1項固規定：訊問被告，原則
上應全程連續錄音；必要時並應全程連續錄影；同條第2項亦規定：筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，同法第100條之2亦準用同法第100條之1規定。考其立法目的，在於建立訊問（或詢問）筆錄之公信力，並擔保其程序之合法正當，亦即擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及所述與筆錄記載內容相符。而被告於原審審理中並未爭執該次警詢筆錄非出於任意性，惟爭執上開警詢筆錄有關其交付海洛因給莊火木之內容記載有誤（原審法院訴卷第88頁反面），查於是次筆錄中被告先自承：「我拿一小包海洛因給他」（見警卷第12頁），嗣改稱：「於上開時地交付甲基安非他命給莊火木」等語（警卷第13頁），而有前後矛盾之情形，雖經原審當庭播放該次警詢筆錄光碟進行勘驗後，因播放後僅有畫面而無聲音，而無從核對被告第3次警詢筆錄中記載被告自承交付海洛因1包予莊火木之內容，與被告所述是否相符，此情有原審勘驗筆錄可參（原審法院訴卷第90頁）；嗣原審再行函詢高雄市政府警察局鹽埕分局，經該局函覆原審稱：經檢視留存之筆錄錄影檔案，亦無聲響，疑似偵訊器材故障所致等語（原審法院訴卷第195-196頁），是以卷內查無被告該次警詢之錄音資料，已無從核對被告是否曾自承交付海洛因1包予莊火木之內容。依上開說明，就該次警詢筆錄記載被告曾經交付海洛因1包予莊火木之供述，雖無從藉由比對錄音之方式查明與被告供述是否相符。惟按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，依同法第100條之2準用第100條之1第1項前段應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影之規定，旨在輔助筆錄之不足，並擔保被告陳述之任意性。本件上訴人於警詢時之自白，警方未於製作筆錄時錄音錄影，縱有瑕疵，惟上訴人於88年10月25日警詢後，已於警詢筆錄內簽名，承認該筆錄與其供述內容無異，有上開警詢筆錄可稽，且嗣於檢察官偵查時並未抗辯於警詢時受到刑求，而仍就其有印製100元偽鈔之情事自白；況參酌人權保障及公共利益之均衡維護，應認上訴人警詢筆錄之上開瑕疵，不影響其證據能力。」，最高法院95年度台上字第4811號刑事判決可資參考，查被告既未爭執該次警詢筆錄非出於任意性，警員即無以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法製作警詢筆錄，且於該警詢筆錄內簽名，承認該筆錄與其供述內容無異，有上開警詢筆錄可稽，且嗣於檢察官偵查時並未抗辯該警詢筆錄有何受刑求或誤記之處，參酌人權保障及公共利益之均衡維護，應認上訴人上開警詢筆錄之上開瑕疵，不影響其證據能力。
㈡次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，未經被告於審判期間踐行詰問之程式，性質上屬於傳聞證據，依同法第159條之2規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力；所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照）。而證人莊火木警詢中證述其向被告購買第一級毒品海洛因等情（警卷第18-24頁），與其嗣後於原審審理中之證述雖有不符，惟證人莊火木於偵查中曾向檢察官為與警詢時相同內容之證述（偵卷第56頁），是證人莊火木之警詢陳述，尚非屬證明犯罪事實存否所必要，被告及辯護人復否認證人莊火木警詢中證述之證據能力，依上開說明即無證據能力。
㈢次按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證
人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第
245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。然如被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形，則不在此限（最高法院101年度台上字第5805號、10
2年度台上字第2188號判決意旨參照）。經查：證人莊火木於偵查中向檢察官所為有關被告之陳述已經證人具結（偵卷第55-57頁），復被告並未釋明證人莊火木所為證述有何顯不可信之情況，亦查無證據顯示檢察官有不法取供之情形，嗣證人莊火木並於審判中到庭作證，則被告就該證人之對質詰問權已有保障，揆諸上開說明，證人莊火木於偵查中證詞，自得作為證據。
㈣除上開證據外，本判決所引用傳聞證據之證據能力，公訴人
、被告及辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，復審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依據刑事訴訟法第159條之5之規定，及最高法院
104年度第3次刑事庭會議決議意旨，認該等證據資料均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，與本案均具有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由：㈠本件被告蔡國元於105年8月18日13時50分許，在其高雄市
○鎮區○○街○○號住處前，交付於證人莊火木之物，究係海洛因或甲基安非他命？本院查：
⒈證人莊火木於偵查中證稱：「（你跟蔡國元買海洛因的時
間是在今年8月間？）是。」，「（依警察的蒐證照片，你在今（105）年8月18日下午1時51分許，在高雄市○鎮區○○街○○號跟1名男子見面，並有從該名男子手中接收東西，這名男子是否為蔡國元？他給你的東西是否就是海洛因？）是的。就是我說我在今年8月間跟蔡國元買海洛因的那次，‧‧‧」（見偵查卷第56頁），復於原審審理中證稱：「（畫面中你與蔡國元在進行什麼事？）當時我問他有沒有東西，我向他要一點東西我自己用，因為過去大家都是好朋友，他就拿一點東西給我，沒有買賣行為。」，「（你所謂的「東西」是指什麼？）裡面有甲基安非他命和一點海洛因。」，「（被告蔡國元是拿一包，還是幾包東西給你？）一包，外面用衛生紙包著的那包。」，「（你說有海洛因又有甲基安非他命，意思是混在一起嗎？）不是，是分開的，用小袋子裝著。」，「（究竟被告拿幾包東西給你？）就一包海洛因，一包甲基安非他命。」，「（所以是有兩包，一包海洛因，一包甲基安非他命嗎？）是的。」，「（你之前在檢察官那邊都說是拿一包海洛因，今日又說是一包海洛因與一包甲基安非他命，究竟何次所述正確？是否以今日所述為主？）後來拿的那次有包含一點甲基安非他命。」（見原審法院106年5月18日審判筆錄），前後2次均證稱係向被告蔡國元拿取海洛因無訛。雖證人莊火木於原審審理中又證稱：另外向蔡國元拿一包甲基安非他命云云，惟此部分既與其於檢察官偵查中所證不同，且原審勘驗高雄市政府警察局鹽埕分局所拍攝之現場光碟，在畫面中只見「被告起身換座位後右手自身上拿出一包內裝白色不明物品遞給莊火木。」，「莊火木將該包白色不明物品緊握於手中，被告起身離開座位。」，此有原審勘驗光碟筆錄可稽（見原審卷第79頁反面），則被告既僅將1包物品交付莊火木，而非2包，足見證人莊火木於原審審理中所證一共2包，還有1包甲基安非他命一節，核與事實不符，應認被告係將1包海洛因交付莊火木，此外並無甲基安非他命。
⒉被告蔡國元於警詢中已經自白：「因為我看他很照顧我，
所以我拿1小包海洛因給他。」（見警詢卷第12頁），復於檢察官聲請羈押，原審法院為偵查中羈押訊問時供稱：
「我沒有販賣第一級毒品海洛因，我確實是有將海洛因交給莊火木，但我沒有跟他收錢。」（見105年度聲羈字第
767號卷第5頁）。⒊由高雄市政府警察局鹽埕分局所拍攝之105年8月18日現
場光碟，在畫面中所見被告起身換座位後右手自身上拿出一包內裝白色不明物品遞給莊火木，外表上觀之，雖不知其為何物，但仍可見其為如同海洛因之粉末狀，而非稍透明顆粒狀之甲基安非他命，亦可斷定其物為海洛因。
⒋綜上所述，被告蔡國元於105年8月18日13時50分許，在
其高雄市○鎮區○○街○○號住處前，交付於證人莊火木之物，係海洛因無誤。被告蔡國元辯稱係甲基安非他命一節，顯係避就之詞，不足採信。
㈡公訴意旨雖認為被告係於上開時、地以新臺幣（下同）5千
元之代價販賣第一級毒品海洛因予莊火木，並舉證人莊火木之證述、警方蒐證照片等件為憑，認被告係販賣海洛因予證人莊火木。然查：
⒈施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪
判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為最高法院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度台上字第6750號判決意旨參照）。
⒉證人莊火木雖於偵查中證稱：伊係在上開時、地以5千元
向被告購入1包海洛因施用，款項是伊要離開該處時交給被告等語（偵卷第56頁），惟證人 莊火木嗣 於原審審理中改證稱：當天被告給伊那包物品裡面包含海洛因跟甲基安非他命各1小包，那些是被告給伊，沒有買賣，伊之前所說的5千元，是伊之前拜拜要包紅包給被告的嫂嫂，在當天還錢給被告，不是向被告購買毒品之款項等語（原審法院訴卷第80-85頁），是其有關當日被告所交付之毒品種類雖係海洛因，但被告有無收取對價等節，前後尚有不一，且與被告上開供述亦不相符，已見瑕疵，原難盡信。又證人莊火木於偵查中雖證稱該5千元為其自該處離去之際始交給被告等情，然經原審當庭勘驗蒐證光碟，亦無莊火木將款項交予被告之畫面，有原審勘驗筆錄可查（原審法院訴卷第79頁反面），而難以佐證證人莊火木之上開交付價金之證述屬實；此外卷內復無其他如通聯譯文等證據，足以印證證人莊火木上開不利於被告之供述屬實，是本院要難僅憑證人莊火木偵查中之片面且有瑕疵之指述，而遽為被告不利之認定。
⒊至莊火木雖於偵查中供稱：伊為警扣得之2包海洛因，就
是向被告購入施用剩餘之毒品等語（偵卷第56頁），而莊火木為警扣押之物品確為海洛因此情，雖有莊火木於另案之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（檢驗字號：高市凱醫驗字第0000
0號）等件為憑（偵卷第49-51、58頁），然莊火木係於
105年11月22日為警扣得上開海洛因，距證人莊火木證稱被告販賣海洛因之時間105年8月18日已經過3月有餘，卷內又無其他證據證明莊火木在此期間之毒品來源僅有被告，已無從證明莊火木持有之上開海洛因確係購自被告；至莊火木嗣為警採尿送驗，雖呈嗎啡陽性反應，有其毒品尿液編號姓名對照表（編號：B-105193）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（檢體編號：B-105193）等件可佐（警卷第36頁、偵卷第59頁），然此至多僅能證明莊火木採尿之前有施用海洛因之情況，亦難以此情況證據，而逕為被告不利之認定。是以本院依檢察官所舉之相關證據，尚難遽行推論被告涉有販賣第一級毒品予莊火木之事屬實，應認為僅係轉讓第一級毒品，公訴意旨尚有誤會。
㈢被告轉讓第一級毒品海洛因之事實，既已經被告於警詢、偵
查（原審法院聲押卷）中自白不諱，此外，並有被告交付毒品經過之蒐證照片4張、蒐證光碟擷取照片10張、原審當庭播放蒐證光碟之勘驗筆錄等件在卷可佐（警卷第17頁、原審法院訴卷第73-75頁反面、79頁反面）；又莊火木經警採尿送驗，確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應此情，亦有莊火木之毒品尿液編號姓名對照表（編號：B-105193）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（檢體編號：B-105193）等件在卷可憑（警卷第36頁、偵卷第59頁），堪以佐證莊火木平時確有施用第一級毒品海洛因之狀況；綜合以上事證，足認被告上開任意性之自白與事實相符，而可資為本案認定事實之依據。被告嗣後翻異前詞，辯稱只是轉讓第二級毒品甲基安非他命云云，顯係避就之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定。
三、論罪：㈠按海洛因為第一級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第
1款定有明文；核被告蔡國元所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。查被告持有毒品海洛因之低度行為，應為其讓轉海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。查本案並無證據證明被告轉讓予莊火木之海洛因其淨重已達5公克以上，且被告轉讓海洛因當時，莊火木已為成年人，此有其年籍資料在卷可佐（見警卷第18頁之年籍資料），故無庸依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定，加重其刑。
㈡又轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之
行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品罪論處。公訴意旨認被告所為係構成毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，然本院依卷內證據僅能認定被告係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，業如前述。公訴意旨引用上揭法條固有未恰，惟此與經本院審理後所認定之基本社會事實同一（均為被告將毒品交予莊火木），爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，改依轉讓第一級毒品罪論處。
㈢辯護人雖以被告於偵、審中均自白轉讓第二級毒品予莊火木
之事實，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑等情，為被告辯護。惟被告上開行為，係犯轉讓第一級毒品罪，而非轉讓第二級毒品，且被告未於法院審理中自白，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈣末按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀
上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。
被告之辯護人另以被告所犯情節尚屬輕微，且家中尚有高齡老母等情，請求依刑法第59條就被告上開犯行酌減其刑等情，為被告辯護。惟查，被告所犯轉讓第一級毒品罪為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。法院依法得宣告有期徒刑1年以上，7年以下之刑，衡諸一般國民情感，原難認有宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情況；且參以本案被告犯罪動機並非出於何種特殊原因與環境，實難認其情節有何情輕法重之情形。至其家庭狀況，原屬法定刑內從輕科刑之標準，自無從依刑法第59條酌減其刑，是就被告犯罪情狀，在客觀上實不足以引起一般同情，亦無顯可憫恕之處，而得以據為酌量減輕之理由，自無從依刑法第59條酌減其刑，辯護人主張應予被告酌減其刑，尚無足採。
四、對原審論罪科刑之判斷：原審據以論罪科刑，固非無見。惟被告係犯轉讓第一級毒品罪，而非轉讓第二級毒品，原判決論處被告轉讓禁藥罪，自有未洽。檢察官上訴意旨，以被告係犯販賣第一級毒品罪，指摘原判決不當。惟本案尚無證據證明被告販賣第一級毒品，已如前述，檢察官上訴雖無理由。被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，亦無理由。但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知海洛因為第一級毒品，對人體危害甚大，竟無視禁令，仍予轉讓，助長毒品擴散及氾濫，影響國民身心健康及社會治安，實有可議。且被告於80年起即有多次違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、毒品危害防制條例等毒品相關前科而經法院判刑、執行之素行情況，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；並考量被告轉讓之對象、次數、重量乃零星甚微等侵害法益程度，並佐以被告為國中肄業、離婚、以從事工安工作為業、每月收入約3萬元、家境勉持等犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文欄第二項所示之刑。扣案第一級毒品海洛因1包、黑色手機2支等物，因無證據證明與本案轉讓第一級毒品有關，爰不予諭知沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中華民國106年10月30日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官李淑惠法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年10月30日
書記官施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。