臺灣高雄地方法院106年度訴字第79號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院106年訴字第79號刑事判決

裁判日期：民國106年06月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決106年度訴字第79號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蔡國元指定辯護人蘇昱銘律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第27408號），本院判決如下：
主文蔡國元犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。
事實
一、蔡國元明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可不得轉讓，且亦屬安非他命類藥品，業經改制前之行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告禁止使用，係藥事法第22條第1項第1款所稱禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於民國105年8月18日13時50分許，在其高雄市○鎮區○○街○○號住處前，無償提供不詳數量之第二級毒品甲基安非他命1包（無證據證明純質淨重逾10公克）予 莊火木 。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面被告蔡國元及辯護人以被告105年11月23日第3次警詢筆錄中提及曾經交付第一級毒品海洛因1包予莊火木之供述（警卷第12頁）記載有誤，另以證人莊火木於警詢、偵查中之證述為傳聞證據為由，爭執上開證據之證據能力。經查：
㈠按刑事訴訟法第100條之1第1項固規定：訊問被告，原則
上應全程連續錄音；必要時並應全程連續錄影；同條第2項亦規定：筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，同法第100條之2亦準用同法第100條之1規定。考其立法目的，在於建立訊問（或詢問）筆錄之公信力，並擔保其程序之合法正當，亦即擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及所述與筆錄記載內容相符。而被告於本院審理中並未爭執該次警詢筆錄非出於任意性，惟爭執上開警詢筆錄有關其交付海洛因給莊火木之內容記載有誤（本院訴卷第88頁反面），參以是次筆錄中被告係自承於上開時地交付甲基安非他命給莊火木等語（警卷第13頁），而與前述內容矛盾，是被告爭執上開筆錄記載有誤，尚非全然無據，自有再予查明筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容是否相符之必要。然經本院當庭播放該次警詢筆錄光碟進行勘驗後，因播放後僅有畫面而無聲音，乃無從核對被告第3次警詢筆錄中記載被告自承交付海洛因1包予莊火木之內容，與被告所述是否相符，此情有本院勘驗筆錄可參（本院訴卷第90頁）；嗣本院再行函詢高雄市政府警察局鹽埕分局，經該局函覆本院稱：經檢視留存之筆錄錄影檔案，亦無聲響，疑似偵訊器材故障所致等語（本院訴卷第195-196頁），是以卷內查無被告該次警詢之錄音資料，已無從核對被告是否曾自承交付海洛因1包予莊火木之內容。依上開說明，就該次警詢筆錄記載被告曾經交付海洛因1包予莊火木之供述，既無從藉由比對錄音之方式查明與被告供述是否相符，此部分筆錄之內容應無證據能力。
㈡次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，未經被告於審判期間踐行詰問之程式，性質上屬於傳聞證據，依同法第159條之2規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力；所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照）。而證人莊火木警詢中證述其向被告購買第一級毒品海洛因等情（警卷第18-24頁），與其嗣後於本院審理中之證述雖有不符，惟證人莊火木於偵查中曾向檢察官為與警詢時相同內容之證述（偵卷第56頁），是證人莊火木之警詢陳述，尚非屬證明犯罪事實存否所必要，被告及辯護人復否認證人莊火木警詢中證述之證據能力，依上開說明即無證據能力。
㈢次按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證
人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第
245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。然如被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形，則不在此限（最高法院101年度台上字第5805號、10
2年度台上字第2188號判決意旨參照）。經查：證人莊火木於偵查中向檢察官所為有關被告之陳述已經證人具結（偵卷第55-57頁），復被告並未釋明證人莊火木所為證述有何顯不可信之情況，亦查無證據顯示檢察官有不法取供之情形，嗣證人莊火木並於審判中到庭作證，則被告就該證人之對質詰問權已有保障，揆諸上開說明，證人莊火木於偵查中證詞，自得作為證據。
㈣除上開證據外，本判決所引用傳聞證據之證據能力，公訴人
、被告及辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力（見本院訴卷第47頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，復審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依據刑事訴訟法第159條之
5之規定，及最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨，認該等證據資料均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，與本案均具有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（
警卷第13頁反面、偵卷第22頁、本院訴卷第17-18、44、79、89-90頁反面），並有被告交付毒品經過之蒐證照片4張、蒐證光碟擷取照片10張、本院當庭播放蒐證光碟之勘驗筆錄等件在卷可佐（警卷第17頁、本院訴卷第73-75頁反面、79頁反面）；又莊火木經警採尿送驗，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應此情，亦有莊火木之毒品尿液編號姓名對照表（編號：B-105193）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（檢體編號：B-105193）等件在卷可憑（警卷第36頁、偵卷第59頁），堪以佐證莊火木平時確有施用第二級毒品甲基安非他命之狀況；綜合以上事證，足認被告上開任意性之自白與事實相符，而可資為本案認定事實之依據。
㈡而被告雖曾於本院羈押訊問時供稱：伊確實是有將海洛因交
給莊火木，但伊沒有跟莊火木收錢等語（本院聲羈卷第5頁），惟再經法官訊問被告之偵訊、警詢筆錄所述是否實在後，被告旋又稱「均實在」（本院聲羈卷第5頁），然被告警詢、偵訊筆錄均係堅稱其乃交付第二級毒品甲基安非他命予莊火木等語，業如前述，則其於本院羈押訊問時所述之前後內容已見矛盾；又卷內蒐證光碟經本院當庭播放勘驗後，亦僅可得知被告曾交付某包物品予莊火木（見本院訴卷第79頁反面之勘驗筆錄及73頁反面下方之擷取照片），然該包物品究係內裝何種毒品，於畫面中亦不得而知；至卷附被告住處之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（檢驗字號： 高市凱 醫驗字第44915號）、毒品尿液編號姓名對照表（編號：B-105192）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（檢體編號：B-105192）等件（警卷第27-29、36頁、偵卷第37-38頁），至多僅可證明被告自己持有、施用海洛因之事實，要難以此推認被告上開交予莊火木之物品即為海洛因，是依罪疑唯輕之原則，本院認為應以被告前開供稱交付第二級毒品甲基安非他命予莊火木之供述較為可採，要難僅憑被告於本院羈押訊問時一度供述將海洛因交給莊火木之上開內容，即為被告不利之認定。
㈢公訴意旨雖認為被告係於上開時、地以新臺幣（下同）5千
元之代價販賣第一級毒品海洛因予莊火木，並舉證人莊火木之證述、警方蒐證照片等件為憑，固非無據。然查：
⒈施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判
決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為最高法院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度台上字第6750號判決意旨參照）。
⒉證人莊火木雖於偵查中證稱：伊係在上開時、地以5千元向
被告購入1包海洛因施用，款項是伊要離開該處時交給被告等語（偵卷第56頁），惟證人 莊火木嗣 於本院審理中改口證稱：當天被告給伊那包物品裡面包含海洛因跟甲基安非他命各1小包，那些是被告給伊，沒有買賣，伊之前所說的5千元，是伊之前拜拜要包紅包給被告的嫂嫂，在當天還錢給被告，不是向被告購買毒品之款項等語（本院訴卷第80-85頁），是其有關當日被告所交付之毒品種類係僅有海洛因，抑或兼有甲基安非他命？被告有無收取對價等節，前後尚有不一，且與被告上開供述亦不相符，已見瑕疵，原難盡信。又證人莊火木於偵查中雖證稱該5千元為其自該處離去之際始交給被告等情，然經本院當庭勘驗蒐證光碟，亦無莊火木將款項交予被告之畫面，有本院勘驗筆錄可查（本院訴卷第79頁反面），而難以佐證證人莊火木之上開交付價金之證述屬實；此外卷內復無其他如通聯譯文等證據，足以印證證人莊火木上開不利於被告之供述屬實，是本院要難僅憑證人莊火木偵查中之片面且有瑕疵之指述，而遽為被告不利之認定。⒊至莊火木雖於偵查中供稱：伊為警扣得之2包海洛因，就是
向被告購入施用剩餘之毒品等語（偵卷第56頁），而莊火木為警扣押之物品確為海洛因此情，雖有莊火木於另案之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（檢驗字號：高市凱醫驗字第44916號）等件為憑（偵卷第49-51、58頁），然莊火木係於105年11月22日為警扣得上開海洛因，距證人莊火木證稱被告販賣海洛因之時間已歷3月有餘，卷內又無其他證據證明莊火木在此期間之毒品來源僅有被告，已無從證明莊火木持有之上開海洛因確係購自被告；至莊火木嗣為警採尿送驗，雖呈嗎啡陽性反應，有其毒品尿液編號姓名對照表（編號：B-105193）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（檢體編號：B-105193）等件可佐（警卷第36頁、偵卷第59頁），然此至多僅能證明莊火木採尿之前有施用海洛因之情況，亦難以此情況證據，而逕為被告不利之認定。是以本院依檢察官所舉之相關證據，尚難遽行推論被告涉有販賣第一級毒品予莊火木之事屬實，公訴意旨尚有誤會。
㈣又證人莊火木於偵查及本院審理中雖均提及被告曾於上開時
、地將海洛因1包交予莊火木等情，然此非但與被告上開供述齟齬，且證人莊火木此部分證述內容亦有前述之瑕疵，而難採信；此外復無其他補強證據佐證證人莊火木此部分不利於被告之證述屬實，業經本院詳述如前，是以本院亦無從依證人莊火木之證述，而逕認被告係轉讓第一級毒品海洛因予莊火木，併予敘明。
㈤本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列第二級毒品，未經許可不得持有或轉讓；又甲基安非他命前業經行政院衛生署於69年12月8日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，嗣於79年10月9日雖再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品）及毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，但上開列入禁藥之管理並未解除，則轉讓甲基安非他命行為即同時受藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之規範。
㈡核被告所為之轉讓第二級毒品甲基安非他命即禁藥行為，係
犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；再被告所犯轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，係屬法規競合關係，該轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），如無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依法規競合「重法優於輕法」之法理，轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定論處（參照最高法院96年度台上字第3582號、97年度台上字第3490號判決意旨）。查本案並無證據證明被告轉讓予莊火木之甲基安非他命其淨重已達10公克以上，且被告轉讓甲基安非他命當時，莊火木已為成年人，此有其年籍資料在卷可佐（見警卷第18頁之年籍資料），故無庸依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定，加重其刑，揆諸前開說明，就被告上開轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行，應依法定刑較重之藥事法第83條第1項之規定處斷。又被告轉讓第二級毒品甲基安非他命予莊火木前，持有第二級毒品即禁藥甲基安非他命之行為，其持有甲基安非他命行為與轉讓行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用，而以毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪加以處罰，又藥事法並無處罰持有禁藥之明文，是以被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，自應不另處罰，更無吸收關係可言，併予敘明。
㈢又轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之
行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品（禁藥）罪或販賣毒品罪論處（最高法院100年度台上字第4920號判決意旨參照）。公訴意旨認被告所為係構成毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，然本院依卷內證據僅能認定被告係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，業如前述，公訴意旨引用上揭法條固有未恰，惟此與經本院審理後所認定之基本社會事實同一（均為被告將毒品交予莊火木），而為起訴效力所及，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，而以轉讓禁藥罪論處。
㈣辯護人雖以被告於偵、審中均自白轉讓第二級毒品予莊火木
之事實，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑等情，為被告辯護。惟至被告上開行為，因法規競合關係擇一適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，基於對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性而不得任意割裂之原則，縱被告於偵、審中均自白此部分犯行，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。
㈤末按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀
上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。
被告之辯護人另以被告所犯情節尚屬輕微，且家中尚有高齡老母等情，請求依刑法第59條就被告上開犯行酌減其刑等情，為被告辯護。惟查，被告所犯轉讓禁藥罪法定刑為7年以下有期徒刑，法院依法得宣告有期徒刑2月以上、7年以下之刑，衡諸一般國民情感，原難認有宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情況；且參以本案被告犯罪動機並非出於何種特殊原因與環境，實難認其情節有何情輕法重之情形。至其家庭狀況，原屬法定刑內從輕科刑之標準，自無從依刑法第59條酌減其刑，是就被告犯罪情狀，在客觀上實不足以引起一般同情，亦無顯可憫恕之處，而得以據為酌量減輕之理由，自無從依刑法第59條酌減其刑，辯護人主張應予被告酌減其刑，尚無足採。
四、科刑爰審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，且屬禁藥，對人體危害甚大，竟無視禁令，仍予轉讓，助長毒品、禁藥擴散及氾濫，影響國民身心健康及社會治安，實有可議。惟念及被告於犯後始終坦承犯行，稍見反省悔悟之態度；並審酌被告於80年起即有多次違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、毒品危害防制條例等毒品相關前科而經法院判刑、執行之素行情況，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；並考量被告轉讓禁藥之對象、次數、重量乃零星、甚微等侵害法益程度，並佐以被告為國中肄業、離婚、以從事工安工作為業、每月收入約3萬元、家境勉持等犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文欄所示之刑，以資懲儆。
五、扣案第一級毒品海洛因1包、黑色手機2支等物，因無證據證明與本案有關，爰不予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，判決如主文。
本案經檢察官胡詩英到庭執行職務。
中華民國106年6月15日
刑事第十三庭審判長法官吳佳穎
法官何一宏法官洪毓良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年6月15日
書記官周綉美〈附錄論罪科刑法條全文〉藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。