最高法院98年度台上字第3657號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第3657號刑事判決

裁判日期：民國98年06月25日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十八年度台上字第三六五七號上訴人甲○○選任辯護人 徐履冰 律師
劉慧君 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十二月十三日第二審判決（九十五年度上訴字第二八九四號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十三年度偵字第三四四０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發交智慧財產法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○為宜蘭縣○○鎮○○路○○○號快安西藥房負責人，雖未領有藥劑師執照，然經營該西藥房近三十年，對藥品管制分類及毒品危害防制條例所規定之毒品成分顯屬明瞭且具區辨能力。詎其明知原判決附表編號一至三、七、九、
十一、十二之藥品，含有第四級毒品成分，編號四至六、十為未經主管機關核准擅自輸入之禁藥，其中編號五之「ＶＩＡＧＲＡ」（中文名威而鋼）商標圖樣，業經美商輝瑞大藥廠（下稱輝瑞藥廠）取得商標專用權，並移轉登記予美商輝瑞產品公司（下稱輝瑞公司），現仍在商標專用期間，竟基於販賣營利之概括犯意，於不詳時間向前來兜售之林姓或陳姓男子，販入附表所示含有第三級、第四級毒品成分、未經核准擅自輸入之禁藥及於同一商品使用相同商標之仿冒威而鋼等藥品後，自民國九十年間起，陳列在快安西藥房櫃檯內，售予不特定之顧客牟利。九十三年一月九日編號一、二、三、七、九、十一、十二之藥物改列為第四級毒品後仍繼續販賣，至九十三年十月二十八日十四時許，經搜索查獲等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯及想像競合犯關係從一重仍論處其連續販賣第三級毒品罪刑，固非無見。
惟查：（一）、判決須敘述理由，如未為記載，或記載前後牴觸，或一部不載理由，即屬判決理由不備或矛盾之違法。又藥事法所謂之「偽藥」，依該法第二十條規定，係指藥品經稽查或檢驗有下列各款情形之一者：「㈠未經核准，擅自製造者。㈡所含有效成分之名稱，與核准不符者。㈢將他人產品抽換或摻雜者。㈣塗改或更換有效期間之標示者」而言。所稱之「禁藥」，依同法第二十二條規定，指經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，或未經核准擅自輸入之藥品。二者不同。原判決事實、理由欄記載附表編號四、五、
六、十為未經核准擅自「輸入」之「禁藥」，理由二則謂上訴人先後向林姓或陳姓男子購入…未經核准擅自「製造」之「偽藥」（原判決第六頁倒數第十一行以下），為事實欄一部分之附表亦稱編號四、五、六、十為「偽藥」，前後不相一致，自屬理由矛盾。則編號四、五、六、十之藥物究係未經核准擅自製造之偽藥？或未經核准擅自輸入之禁藥？原審未予究明，遽行判決，即有可議。（二）、科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決附表編號六記載此藥物中文名稱或藥品特徵「同上」，似指該藥品名稱特徵同編號五之「藍色菱形膜衣錠（即仿冒ＶＩＡＧＲＡ商標之藥品）」之意。果爾，此藥物既有仿冒「ＶＩＡＧＲＡ」商標之情形，原判決卻未論以違反商標法第八十三條之罪，亦非允適。又上訴人稱：「我的藥房生意很差，賣出的數量不多。威而鋼藥品的部分，我是跟林姓男子買的，他說是美國走私進口的」，有審判筆錄在卷可稽（見第一審卷第九六、九七頁）。係僅就仿冒ＶＩＡＧＲＡ之藥物，供稱出售者自稱由美國走私進口而已，其餘藥物並無由國外輸入之陳述。原判決理由一之㈢援引上訴人此供述，據以認定編號四、十之藥物係未經核准擅自輸入之禁藥，亦與卷內證據資料不符，有判決理由矛盾之違法。（三）、刑法第五十五條前段所謂一行為而觸犯數罪名，係指所犯數罪名出於一個犯罪意思決意，同時同地，且僅有一個行為觸犯數個獨立之罪名者而言。上訴人於第一審供述：「我是向林姓或陳姓成年男子購買的，已經買入一段時間了，是他們上門推銷，林姓及陳姓男子不同時間來推銷，我是陸續分次買入…」、「（最後一次賣出附表所列藥品之時間？）在查獲之前都還放在櫃內販售」（見第一審卷第九六、九七頁）。如果無訛，上訴人既陸續、分次向林姓、陳姓男子購買第三級、第四級毒品，陳列於藥房內，陸續販賣給客人，即非以一行為同時犯之。原判決竟認上訴人以謀生為目的而反覆為同種行為所成立之犯罪，係以一行為同時觸犯三罪名，依想像競合犯規定，從一重論以連續販賣第三級毒品罪，顯有適用法則不當之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。智慧財產案件審理法於九十六年三月二十八日制定公布，自九十七年七月一日施行；智慧財產法院亦於九十七年七月一日成立。關於智慧財產刑事訴訟之審判事務，由智慧財產法院依智慧財產法院組織法之規定掌理之。按智慧財產案件審理法第一條前段之規定，智慧財產案件之審理，依該法之規定。又依智慧財產法院組織法第三條第二款，及智慧財產案件審理法第二十三條、第二十五條規定，除少年刑事案件外，因違反商標法、著作權法之案件，不服地方法院依通常、簡式審判或協商程序所為之第一審裁判而上訴或抗告之刑事案件，原則上由智慧財產法院管轄；有刑事訴訟法第七條第一款所定相牽連關係之其他刑事案件，經地方法院合併裁判並合併上訴、抗告者，亦同，但其他刑事案件係較重之罪，且案情確係繁雜者，智慧財產法院得裁定合併移送該管高等法院裁判。原判決認上訴人一行為犯商標法、毒品危害防制條例、藥事法之罪，違反商標法之罪屬智慧財產法院管轄之刑事案件，自應歸智慧財產法院管轄。爰依智慧財產案件審理法施行細則第五條第二項規定，將本件發交智慧財產法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年六月二十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官呂丹玉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月六日
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