臺灣嘉義地方法院97年度重訴字第4號民事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院97年重訴字第4號民事判決

裁判日期：民國100年03月29日

裁判案由：損害賠償

臺灣嘉義地方法院民事判決97年度重訴字第4號原告 安泰 眼科診所法定代理人 邱靖甯 訴訟代理人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師被告 呂俊憲 訴訟代理人 黃文力 律師
林德昇 律師複代理人 謝耿銘 律師被告 信合美 聯合診所法定代理人 彭嘉謨 訴訟代理人 林彥百 律師
嚴庚辰 律師複代理人 楊瓊雅 律師上列當事人間因被告違反公平交易法等案件，原告提起請求損害賠償之附帶民事訴訟，經本院刑事庭以96年度嘉簡附民字第63號刑事附帶民事訴訟裁定移送前來，本院於中華民國100年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告呂俊憲應於蘋果日報、自由時報、中國時報嘉義地區地方版刊登如附件所示內容各一日（字體大小為10號細明體）。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之九，餘由被告呂俊憲負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項⑴按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為
本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。為民事訴訟法第262條第1、2項所明文規定。查本件原告於96年11月15日附帶民事起訴狀原同列 黃燏榛 及蕭 瓊憶 為共同被告，但原告與其等2人已於98年1月21日在訴訟外達成和解，併合意具狀撤回對於其2人之起訴在卷（見本院卷一第69頁），核與前揭法條規定並無不合，應予准許。
⑵訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基
礎事實同一者、或減縮應受判決事項者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程式得解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院民國90年度臺抗字第2號、90年度臺抗字第287號裁定意旨參照）。原告起訴時原列邱靖甯即安泰眼科診所、彭嘉謨即信合美診所（全名應為信合美聯合診所）為原告、被告，嗣於起訴狀送達後，因查明安泰眼科診所、信合美聯合診所為合夥組織，信合美診所完整全名為信和美聯合診所，乃以100年3月1日民事更正聲請狀及當庭以言詞請求變更原告為「安泰眼科診所」、「法定代理人」為「邱靖甯」；被告為「信合美聯合診所」、「法定代理人」為「彭嘉謨」（見本院卷二第16
7頁、第181至182頁）。核為訴之變更，但查變更前後，本件均基於不公平競爭行為所致損害而涉訟，該基礎事實自屬相同，其主張於社會上具有相當之關連性及共同性，訴訟證據資料亦可相互利用，揆諸前揭說明，應認其基礎事實同一，故原告所為訴之變更，符合上開規定，應予准許。又本件原告起訴時第一、二項聲明：被告等應連帶給付原告新台幣（以下同）964萬7085元，及自起訴狀繕本送達之翌日起清償之日止，按年息百分之五計算之法定利息；被告等應將刑事判決書及起訴書刊登於蘋果日報、自由時報、中國時報之嘉雲南地區地方版。嗣原告訴訟代理人於99年6月24日言詞辯論時當庭以言詞（見本院卷一第332頁），復於99年12月28日具狀減縮為934萬7085元，及自起訴狀繕本送達之翌日起清償之日止，按年息百分之五計算之法定利息；被告等應將嘉義地方法院97年度簡上字第37號判決主文即「呂俊憲共同犯公平交易法第三十七條之妨害營業信譽罪，處拘役伍拾肆日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，減為拘役貳拾柒日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，以「十號」，明細體之版面刊登於蘋果日報、自由時報、中國時報嘉義區地方版各1日（見本院卷二第106頁、第118至121頁）。上開所為業經被告訴訟代理人當庭同意，且屬減縮應受判決事項之聲明，參諸前開規定，亦無不合，並應准許。
貳、實體事項
一、原告方面㈠聲明
1.被告等應連帶給付934萬7085元，及自起訴狀繕本送達之翌日起清償之日止，按年息百分之五計算之法定利息。
2.被告等應將嘉義地方法院97年度簡上字第37號判決主文即「呂俊憲共同犯公平交易法第三十七條之妨害營業信譽罪，處拘役伍拾肆日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，減為拘役貳拾柒日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。」，以「10號」細明體（原告誤載為明細體）刊登於蘋果日報、自由時報、中國時報嘉義地區地方版各1日。
3.訴訟費用由被告等連帶負擔。
4.原告願供擔保請准予宣告假執行。㈡陳述
1.被告呂俊憲為信合美聯合診所（下稱信合美診所）眼科負責人，黃燏榛、 蕭瓊憶 為眼科雷射諮詢員，渠等於不公平競爭及毀損原告名譽、信用之侵權行為故意，於民國96年3月間印製「虹膜自動辦識飛點雷射於他機型比較表」，以表列方式將信合美診所所使用之近視雷射手術機器博士倫2171Z100與安泰眼科診所所使用之NIDEKEC-5000作比較型廣告，於該表上杜撰NIDEKEC-5000之「雷射頻率非常慢，會使角膜因為乾燥過久而影響矯正結果」、「最大治療不超過10㎜×10㎜」、「易造成角膜凹凸病變」、「表面不平滑不穩定，易形成粗糙表面，甚至於坑坑洞洞」、「循序式掃描，熱效應容易在角膜表面堆積，降低平滑度及準確度」、「由醫師依角膜地圖，手動調整參數」等不實事項，並將該表放置於信合美診所雷射諮詢櫃檯，供民眾隨時取閱，且進而於患者就診時，由黃燏榛向患者表示安泰眼科診所所使用之NIDEKEC-5000機型無法改善術後炫光、儀器已經註銷登記、沒有工程師可以維修等情，並由黃燏榛與瓊憶共同向就診病患散佈該不實之比較表，足生損害於原告之名譽、信用及營信譽，案經原告提出告訴，並經嘉義地方法院檢察署提起公訴。
2.被告呂俊憲與黃燏榛、蕭瓊憶前開行為，乃屬共同侵權行為，並均係為執行職務所為行為，渠等3人均為被告信合美診所之受僱人，依民法第184條、第185條、第188條，自應連帶對於原告負損害賠償責任。又所侵害者為原告之營業信用及名譽，依同法第195條第1項規定，原告除請求財產上之損害賠償外，並得請求非財產上之損害賠償，及請求回復名譽之適當處分。
3.原告財產權及非財產權所受之損害如下：⑴財產權之損害：查，原告於95年3月至10月之近視雷射手
術收入與96年同期比較，大約減少121萬5695元，故原告依民法第215條、第216條，及公平交易法第31條、第32條第1項規定，請求被告應賠償原告損害額之3倍即364萬7085元。
⑵非財產權之損害：查，最高法院75年度台上字第2164號判
決，受僱人因執行職務不法侵害他人之人格權，被害人受有非財產上之損害，請求該受僱人及其僱用人連帶賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌兩造（包括負連帶賠償責任之僱用人在內）之身分地位及經濟狀況等關係定之，不宜單以被害人與實施侵權行為之受僱人之資力為衡量之標準。又，最高法院86年度台上字第51
1號判決，非財產上損害之慰撫金數額，究竟若干為適當，應斟酌兩造身分、地位及經濟狀況，俾為審判之依據。
原審酌定其數額，僅抽象謂經審酌兩造身分、資力等情形，但未具體說明兩造之身分、職業、教育程度、財產及經濟狀況究竟如何？自有判決不備理由之違誤。故此，就非財產權之損害請斟酌受僱人及其僱用人身分為醫生、醫院，職業身分高人一等，且教育程度均為大學以上，其中僱用人甚至於為國內知名之連鎖眼科聯合診所，財產及收入與聲譽均非小可，為此請求判決被告等，應連帶賠償原告非財產上之損害600萬元。末，參考最高法院73年度台上字第3055號判決，名譽被侵害者，並得請求為回復名譽之適當處分，民法第195條第1項定有明文。考慮原告為地區診所，患者多來自於嘉雲南地區，故此請求被告等應將前開刑事判決書主文以10號細明體刊登於蘋果日報、自由時報、中國時報之嘉義地區地方版各1日。
4.「民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。」「民法第一百八十八條規定僱用人之責任，其立法精神重於保護經濟上之弱者，增加被害人或得依法請求賠償之第三人之求償機會。觀乎其設有舉證責任轉換及衡平責任之規定自明。是以受僱人之行為是否與其職務有關係，允宜從廣義解釋，以資符合。其所謂受僱人執行職務，不法侵害他人權利之行為，不僅指受僱人職務範圍內之行為而定，即與執行職務相牽連之行為，不法侵害他人權利者，亦應包括在內。職務上予以機會之行為，即屬於與執行職務相牽連之行為。」、「民法第一百八十八條第一項前段所謂受僱人因執行職務不法侵害權利，固非僅指受僱人因執行其職務，而不法侵害他人之權利者而言，即使受僱人所執行者非其職務範圍內之行為，然在客觀（外觀）上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦包括在內。」最高法院42年台上字第1224號、73年度台上字第4580號、裁判字號：76年度台上字第839號判決要旨。由上開見解可知，所受僱人因執行職務不法侵害權利，只要在客觀上足認為與其執行職務有關或利用執行職務上機會，而不法侵害他人，僱用人即應依民法第188條第1項前段負連帶賠償責任。依據第三人蕭瓊憶於刑案96年6月6日供述：「（提供機型比較表）是否曾提供該張比較表給患者參考？有。如果病人有需要各家診所的比較，我就會給該病人參考。」、「比較表是何人提議製作，目的為何？放置在何處？何時會提供給患者參考？..製作這張表的目的是要給患者比較各機型的優缺點，之前要病人上網去看，因為有些患者家裡沒有網路，病患也會要求我們從網路上下載相關資料給他們參考。這張表都放在診所右側櫃檯抽屜內，如果病患有詢問機器方面的問題，我們才拿出來。」；第三人黃燏榛即被告呂俊憲於當日之供述，亦同第三人蕭瓊憶。綜上可知，被告等以內容不實之廣告單提供給病人，在客觀上為職務有關之行為，參上開最高法院見解，被告信合美診所自應負民法第188條第1項前段僱用人連帶賠償責任，應無疑義。
5.被告雖然係於96年3、4月間印製不實廣告傳單，但對於原告診所產生之影響應為長久，絕非一時間可以平復，故原告整理被告行為至原告起訴時所受到影響之業績作為損害金額之計算，應為合理。
二、被告方面㈠被告呂俊憲答辯如下：
1.被告呂俊憲並未製作原告主張之比較表，亦未指示黃燏榛、蕭瓊憶如何向患者為陳述，被告並無侵權行為：
⑴本件被告雖掛名為嘉義市信合美聯合診所眼科之院長，然
實際上被告僅係受僱於 許政雄 ，負責看診，對於診所之行政事務，被告均未過問，亦與被告無關。對於原告主張之比較表，並非被告所製作，亦非被告所指示製作，此可由刑案共同被告黃燏榛於96年6月6日刑案偵查時之之陳述可知。該比較表之製作與散布，均與被告無關。曾經有診所行政人員向被告詢問過比較表上的一些數據問題，廠商 王怡凱 於教育訓練課程曾提供一些比較數據給行政人員，但是對於比較表的製作被告確實不知情。本件應是診所行政部門為了行政績效個人所為，而被告僅為受雇之眼科醫師，專責看診執行眼科醫師職務，對於其他事情被告均不過問，是以被告確實與黃燏榛、蕭瓊憶間並無共同侵權行為之的意思聯絡，自不成立共同侵權行為。
⑵對於本件證人黃燏榛、蕭瓊憶2人之證詞表示意見如下：
按證人2人之薪資均是由嘉義信合美診所給付，且其2人就專業診療事項，才參考被告呂俊憲之指示。就上開以外之行政事項部分，其2人係聽從信合美診所行政部門之指示，與被告呂俊憲無關，本件之系爭比較表，係屬行政事項，與被告呂俊憲無關。
2.退萬步言，比較表之內容，亦與客觀事實相符，被告亦已盡查證之義務，應不成立侵權行為或違反公平交易法：
關於比較表上之「博士倫217Z100」與 尼德可 機型（NidekEc-5000）之比較內容，記載尼德可機型「雷射頻率非常慢，會使角膜容易因為乾燥過久而影響矯正結果」、「最大治療區不超過10mm×10mm」、「亦造成角膜凹凸病變」、「表面平滑不穩定、易形成粗糙表面、甚至於坑坑洞洞」、「循序式掃描，熱效應容易在角膜表面堆積，降低平滑度及準確度」，就兩台機器為比較，其內容均屬事實，並有相關科學期刊及資料可供參酌，顯見被告亦已盡查證之義務，被告確實無違反公平交易法、妨害名譽、信用之犯意與行為，先予陳明。至於黃燏榛向患者表示無法改善術後夜間炫光、沒有工程師可以維修等語，均屬黃燏榛之個人行為，與被告無涉。被告於看診時，亦從未向患者有如此之表示，被告為眼科醫師僅負責病患檢查資料之判讀與手術法之建議，其他應為行政部門所為。關於近視手術由RK（鑽石刀切割）進階為AL
K（板層刀層狀切割）進階為PRK/LASIK（板層刀準分子切割）進階到IntrallaseLASIK（無刀雷射），不斷的研發，乃為了提高治療的準確度。就好比火車的進化，由燒煤的蒸汽火車進化到電聯車再進化到高速鐵路；或飛機的進化，由螺旋槳進化到噴射747客機再進化到噴射A380客機；或白內障手術，由囊內摘除進階到囊外摘除再進階到超音波乳化術。都是火車，都是飛機，都是白內障手術，卻不可同日而語。又為了提升雷射切削精細度，準分子雷射由「大光斑（Br
oadbeam）」雷射，進階至「掃描式（Scan）」雷射，再進階到「飛點（Flyingspot」雷射。此等趨勢已於0000-0000AAO（美國眼科醫學會）所編撰之專科醫師考試指定教科書中所明載。以被告專業眼光評斷卷附之比較表，各項數據皆可考，並有相關之學術論文可證，除偵查中所提出之資料者外，再補充提出如下，中譯部分乃根據上述數據做出的邏輯性歸納與演譯，如此的判斷與認定，應屬言論自由所保護，無涉違反公平交易法、毀謗等。被告治學嚴謹，絕不空穴來風，自被告任長庚醫院住院醫師時起，即不斷參與基礎醫學與臨床醫學之研究，並在台灣與國際會議發表學術論文。1998年在美國哈佛大學進修研究"準分子雷射術後大鼠角膜傷口癒合期MMP-7之表現（VISXS3）"，於美國視覺及眼科之基礎研究醫學會ARVO中，面對2000名專家博士學者，發表學術論文，1999年發表於眼科界最權威的科學文獻雜誌IOVS（當時為全台灣前5人）。2003年於AAO（美國眼科醫學會）年會發表"台灣本土之近視流行病學創新研究"；2006年於ESCRS（歐洲眼科醫學會）年會發表"準分子近視雷射手術後非球面指數（Q）長期之變化"；2007年獲選進入國際大廠AMO（眼力健）亞太區研發團隊，除了代表台灣參加研討會並發表個人研究成果（多焦點人工水晶體）外，並獲邀至中國各省眼科醫學會年會演講，且被告多年來在各大學院校擔任老師，目前為遠東技術學院之兼任教授。以上，係為 向鈞院 陳明被告之專業與學術，被告根據兩台機器之客觀數據所為的邏輯性歸納與演譯，係有所本，絕非不實。
3.本件依司法院大法官釋字第509號解釋意旨，應認定被告未有侵權：
按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條定有明文，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3項前段以對毀謗之事，能證明其真實者不罰，係針對言論內容與事實相符之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為雖不能證明言論為真實，但依其提出證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務，此司法院大法官著有釋字第509號解釋可稽。本件卷附之比較表之客觀數據均有所本，中譯部分乃根據上述數據做出的邏輯性歸納與演譯，如此的判斷與認定，應屬言論自由所保障之範圍內，應無涉違反公平交易法、毀謗等，依司法院大法官釋字第509號解釋意旨，應認被告未有侵權行為及違反公平交易法。
4.再退萬步言，若認被告侵權，就原告之請求，被告表示意見如下：
原告所主張損害，被告特予以否認，並不同意其請求。原告主張依公平交易法第32條第1項規定請求損害額3倍之賠償，被告亦不同意之，蓋公平交易法第32條第1項明文法院得依侵害情節酌定，並非一律酌定最高額之賠償，本件審酌客觀情節僅為雷射手術機型之比較，情節尚非嚴重，原告請求酌定損害額3倍之賠償，實無理由。原告主張其受有非財產權之損害600萬元，然本件被告並未就原告之人格權益予以侵害，不符合民法第195條第1項之要件，換言之，原告經營之安泰眼科診所縱因此而受損，亦由公平交易法第32條第
1項之酌定損害額3倍以下之賠償予以衡平，並不等同於原告個人名譽、信用或其他人格法益受損，故原告之非財產上請求顯無理由。又登報回復名譽應以必要者為限，又回復名譽，不應嚴重損及他方名譽，若有違比例原則，該請求即非適當，本件被告並未有透過報紙或廣告大量散布之情形，該比較表僅係置放於櫃檯後方，待有患者詢問機器之問題，才由行政人員拿出給予參考，知道者不多，是以原告之請求顯然過當，而不可採。
5.依刑事案卷內之信合美96年3至4月之雷射手術名單，顯見該2個月內信合美診所施行之雷射手術患者僅19人，且上開資料均為白內障手術或青光眼患者所施行之手術，與本件近視雷射手術無關，被告並未因該比較表而獲得任何不當利益，則原告主張其損害額為121萬5695元，並非事實。
6.針對原告所提手術明細及收據，被告否認之，並表示意見如下：
⑴由於原告提出之95年及96年自費收入比較表，為原告所自
行製作，其所附之收據影本，其單據號碼均跳號並未連號，顯見原告有選取單據，是以被告否認其實質之真正。⑵受經濟不景氣影響，各行業之收入均有減少，且本件涉及
的是近視雷射手術部分的收入是否因系爭比較表而受影響，茲原告僅以95年與96年同期之收入，即認為其收入減少係因該比較表所造成，被告認為無直接因果關係，應不可採。
⑶本件刑案認定之時間僅為96年3、4月間，原告竟請求自
96年3月至96年10月之損害賠償，茲被告否認其間有因果關係，原告之請求並無理由。
7.對原告陳報96年至98年度之醫療院所等執行業務狀況調查記錄表，之形式真正不爭執。但上開資料無從確定原告安泰眼科診所之營業收入，且本件客觀行為僅為「博士倫217Z100」與尼德可機型（NidekEc-5000）之比較表（近視雷射手術部分），時間僅為96年3至4月間（不超過1個月之期間），若以安泰眼科診所整年之營業收入作為計算損害賠償金額之依據，實不合理，被告不同意之。而且依上開資料來看，原告在96、97、98年度的收入是逐年遞增的，顯見是不受影響的，另外由該份資料也無從看出原告96至98之全年收入，因為醫師的執行業務所得必要費用，依財政部的標準可達百分之78均屬必要費用，如果不以核課，而採記帳必是必要費用超過78％，否則他選擇核課就可以了。
8.安泰眼科診所非自然人，縱其名譽權受損害，亦無精神上痛苦可言，原告依民法第195條第1項規定請求賠償，尚非適法。並聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回、⑵訴訟費用由原告負擔、⑶若受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
㈡信合美診所答辯如下：
1.查本件原告請求被告應負侵權行為損害賠償連帶責任，所依據者為民法第188條僱用人之責任，故原告應先就被告是否為本案共同被告呂俊憲之僱用人負舉證責任，被告否認為呂俊憲之僱用人。事實上，呂俊憲係被告之眼科負責醫師兼院長，眼科部門之財務、人事、收益均與其他科別分開，係屬獨立的部門，被告對呂俊憲並無任何選任、管理、監督之權利，呂俊憲係以其眼科之醫療專長與被告簽立合作協議，由呂俊憲提供其醫療專業，被告則提供場所及設備，雙方依收入扣除開支再分配利益，故被告非呂俊憲之僱用人已至明確，原告主張被告應依民法第188條僱用人之連帶賠償責任自與法不合。
2.次查，本件原告認為造成其商譽損害之「虹膜自動辨識飛點雷射與其他機型比較表」，事實上並非被告或被告之受僱人所製作，而係呂俊憲自己決定在舊比較表加上「信合美」與「安泰」等字樣後，交予 魏綺芬 ，再由黃燏榛與蕭瓊憶置於診所雷射諮詢臺，業據證人黃燏榛、蕭瓊憶、魏綺芬於鈞院97年簡上字第37號審理中具結證述明白。被告事前完全不知情亦未與呂俊憲有任何之意思聯絡或行為分擔，純係呂俊憲基於其為眼科醫療院長自行指示黃燏榛與蕭瓊憶及魏綺芬之行為，與被告完全無關，被告對呂俊憲之前開行為，自毋庸負任何僱用人之連帶侵權行為責任。
3.再查原告主張其財產上損害為121萬5695元及非財產上損害
600萬元，被告對原告之上開主張予以否認，且不同意原告之請求，且依公平交易法第32條第1項係規定「法院得依侵害情節酌定，並非一律酌定3倍之賠償金額，原告主張依公平交易法第32條第一項之規定請求損害額3倍之賠償實無理由，再者原告主張其受有非財產權之損害600萬元，但本件刑案判決係依公平交易法第22條之規定認為呂俊憲之行為損害原告安泰眼科診所之營業信譽，原告並無受有任何非產財上的損害，故原告請求600萬元之非財產上的賠償亦無理由。
4.針對原告所提安泰眼科診所95、96年度相關月份病患進行LA
SIK、雷射近視治療手術收據，被告陳報意見如下:⑴原告提出之95年及96年自費收入比較表，此為原告所自行
製作，被告否認，其所附之收據影本，單據號碼均跳號並未連號，顯見原告有挑選單據，故被告否認其實質之真正。
⑵受經濟不景氣影響，各行業之收入均有減少，本件涉及的
是近視雷射手術部分的收入是否因系爭比較表而受影響，原告僅以95年與96年同期之收入，即認為其收入減少係因該比較表所造成，被告認為無直接因果關係，並不可採。
⑶本件刑案認定之時間僅為96年3、4月間，原告竟請求自
96年3月至96年10月之損害賠償，茲被告否認其間有因果關係，原告之請求並無理由。
5.被告陳報信合美診所眼科收入如下：⑴95年度眼科雷射收入為223萬5000元，一般門診收入454
萬856元，並提出收入明細表及南區國稅局業務狀況調查紀錄表影本為佐。
⑵96年度眼科雷射收入為259萬4090元，一般門診收入53萬
6748元，亦有被告提出收入明細表及南區國稅局業務狀況調查紀錄表影本可稽。
⑶綜上所述可知，被告96年度之收入與95年度之收入比較僅
增加44萬0982元，原告主張其營業損失高達新台幣121餘萬元及非財產上的損失600萬元顯無理由並不足取，且營業金額之漲跌並非單一原因，原告主張其營業損失與本件刑事案件所認定之事實並無因果關係。
⑷97年度雷射手術收入總金額141萬500元、98年度雷射手
術收入總金額436萬7300元。因被告於97年7月間引進「無刀近視雷射機」之設備，故從引進新機器後關於近視雷射手術之營業收入較之前增加，與本案原告所指述之事實並無相關，併此敘明。
6.對原告陳報96年至98年度之醫療院所等執行業務狀況調查記錄表，之形式真正不爭執。但上開資料無從確定原告安泰眼科診所之營業收入，且本件客觀行為僅為「博士倫217Z100」與尼德可機型（NidekEc-5000）之比較表（近視雷射手術部分），時間僅為96年3至4月間（不超過1個月之期間），若以安泰眼科診所整年之營業收入作為計算損害賠償金額之依據，實不合理，被告不同意之。而且依上開資料來看，原告在96、97、98年度的收入是逐年遞增的，顯見是不受影響的，另外由該份資料也無從看出原告96至98之全年收入，因為醫師的執行業務所得必要費用，依財政部的標準可達百分之78均屬必要費用，如果不以核課，而採記帳必是必要費用超過78％，否則他選擇核課就可以了。
7.登報回復名譽應以必要者為限，又回復名譽，不應嚴重損及他方名譽，若有違比例原則，該請求即非適當，是以原告登報之請求顯然過當，而不可採。並聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回、⑵訴訟費用由原告負擔、⑶若受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
三、得心證之理由：
甲、被告信合美診所部分：㈠原告主張，被告呂俊憲、黃燏榛、蕭瓊憶為被告信合美診所
之受僱人，渠等共同以散布不實比較表方式侵害原告之名譽、信用、營業信譽，且該行為係發生於執行職務時，依民法第188條，被告信合美診所身為渠等3人之僱用人，依法對渠等所為共同侵權行為自應連帶負損害賠償責任等情，為被告信合美診所所否認，辯稱：被告否認為呂俊憲之雇用人，原告對於此項主張應負舉證責任。呂俊憲為被告眼科負責醫師兼院長，眼科部門財務、人事、收益均與其他科別分開，係屬獨立部門，被告對於呂俊憲並無任何選任、管理、監督之權限，呂俊憲係以其眼科醫療專長與被告簽立合作協議，由呂俊憲提供其醫療專業，被告則提供場所及設備，雙方依收入扣除開支再分配利益，故被告非呂俊憲之僱用人；被告對於散布比較表之行為，事前完全不知情，亦未與被告呂俊憲有何犯意聯絡、行為分擔，此純係被告呂俊憲身為眼科部院長自行指示黃燏榛、蕭瓊憶及魏綺芬之行為，與被告完全無關等語。
㈡經查，被告於系爭侵權行為時，係於被告信合美診所擔任眼
科部院長之職，而黃燏榛、蕭瓊憶其時乃於眼科部雷射諮詢部門任職，關於職務之執行，需聽從被告呂俊憲之指示，且事實上呂俊憲亦有對其等2人職務之執行下達指示；彭嘉謨在信合美聯合診所職稱為院長，其等2人職務之執行無需聽從彭嘉謨之指示，實際上在任職期間，彭嘉謨亦未就其等職務之執行下達過指示之情，已據證人黃燏榛、蕭瓊憶到庭證述在卷；證人蕭瓊憶甚而證稱，據伊所知，眼科部有獨立的財務部門，其薪水亦是以信合美眼科名義撥付，但後來呂俊憲近來擔任眼科部負責醫師之後，口口聲聲說薪水是他給的等語（見本院卷二第107至114頁）。復對照訴外人許政雄以嘉義信合美診所股東代表身分（甲方）與被告呂俊憲（乙方）於95年12月13日訂立之合作經營眼科事宜合約書，就雙方權利義務約定略為：「一、甲方提供設於嘉義市○○○路○○號信合美現有之眼科部場所，包括裝潢、空調、水電及眼科用之醫療儀器、器械等設備詳如後列清冊；乙方則提供醫術雙方合作經營診所眼科部門業務。上列財產之產權仍屬甲方所有，於合約期滿或合作關係消滅時由甲方收回之。至於開始合營後如須再添購新儀器，則可由合營眼科支付，其產權由雙方所共有。以上屬于（於）雙方共有之財產，將來合約期滿或合作關係消滅時應按折舊出售，所得價款由甲、乙雙方按各1/2分配之。雙方共有之財產應於合作關係結束後三個月內出售分配之。...三、合約期限：自民國九十六年二月一日起至民國九十九年一月三十一日止，共計參年。
四、利潤分配：㈠雙方同意合營眼科之收入應先扣除眼科開銷（包括眼科全體員工薪資、行政室人員分攤費用、水電、房租、藥材、儀器維修、消耗品、環保、稅捐、廣告及眼科其他什支等）後之純盈餘乙方得50％，甲方得50％...八、雙方合意合約期間眼科之收入應單獨設置會計帳冊，每日列表分送雙方查核並每月結帳一次辦理。...十五、甲方同意乙方可掛名為台北嘉義信合美診所眼科醫療院長之職。...
十九、雙方同意合營眼科護理人員及雷射中心之人事、廣告、醫療業務、藥品、儀器採購均由雙方決定。二十、近視雷射中心乃自費市場，為區隔健保市場勢必要有獨特之行銷方式，雙方同意雷射中心之運作模式及經營策略之訂定由甲、乙雙方決定之。...。」（參見本院97年度簡上字第37號卷三第90至93頁）；前開雙方當事人就眼科部相關人員薪資支付復以95年12月13日協議書約定如下：「一、LASIK諮詢人員及眼科行政主管及所有眼科醫護人員之薪資在眼科合營收入項下列支。...七、屬於眼科之工作獎金、佣金、介紹費以及眼科部門人員之勞健保費暨退休準備金等均由眼科合營支付，以上費用自民國九十六年二月一日至民國九十九年一月三十一日止，由合營眼科支付。
...。」（同上卷第94至95頁）。據上可知，證人黃燏榛、蕭瓊憶前開有關職務之執行係直接聽命被告呂俊憲之指示，而非信合美聯合診所院長彭嘉謨；領取薪資亦係眼科部撥付等情之證述內容，與事實相符。
被告信合美診所抗辯其與被告呂俊憲間僅為眼科部之合作經營關係，並非僱用、受僱關係，亦可信實。準此，被告信合美診所眼科部之人事、會計部門既然獨立於信合美聯合診所之外，對於隸屬眼科部人員職務之執行具有指揮、監督權限者為擔任眼科部院長之被告呂俊憲，並非擔任信合美聯合診所院長之彭嘉謨，原告本於民法第188條規定，主張被告信合美診所應本於僱用人身分，對於被告呂俊憲與黃燏榛、蕭瓊憶共同散布不實比較表之侵權行為負連帶損害賠償責任，即屬於法無據，不應准許。再者，雖民法第188條僱用人責任，係為保護被害人而設，該條所稱僱佣人應從寬解釋，並非僅限於僱佣契約所稱之受僱人，因第三人不易自外觀分辨內部關係有何異常，亦不易自外觀分辨相關人等間存有無選任、監督之變態事實，故凡客觀上被他人使用為之提供勞務而受監督者均屬之，即在外觀上具有選任、監督關係，即可認定為受僱人，不受當事人主觀上認定之影響（最高法院96年度台上字第2348號、93年度台上字第2516號判決意旨參照）。但，原告安泰眼科診所負責人邱靖甯乃被告呂俊憲擔任信合美聯合診所眼科部院長之前的眼科部院長，此亦據證人黃燏榛、蕭瓊憶於本院證述在卷，對於被告信合美診所對於被告呂俊憲、黃燏榛、蕭瓊憶職務之執行並不存有指揮、監督權限之情自不得諉為不知，揆諸上揭法條立法意旨之說明，當不在受保護善意第三人之列，附此敘明。
乙、被告呂俊憲部分：㈠原告復主張被告呂俊憲與黃燏榛、蕭瓊憶共同基於意思聯絡
，於96年3、4月間，由呂俊憲將被告信合美診所原有之「虹膜自動辨識飛點雷射與其他機型比較表」之「代表機型」欄位所載之「博士倫217Z100」（下稱博士倫機型）與「NidekEC-5000」（下稱尼得可機型）下，分別加上「信合美」、「安泰」等字樣後，即指示不知情之信合美診所職員魏綺芬與該診所內姓名年籍不詳之成年職員印製載有「信合美」、「安泰」之「虹膜自動辨識飛點雷射與其他機型比較表」（下稱比較表），以表列方式將信合美診所所使用之博士倫機型與安泰眼科診所使用之尼得可機型之近視雷射手術機器作比較型廣告，杜撰安泰眼科診所所使用之尼德克機型經與信合美診所所使用之博士倫機型二者比較後，尼得可機型之「雷射頻率非常慢，會使角膜容易因為乾燥過久而影響矯正結果」、「表面平滑不穩定、易形成粗糙表面、甚至於坑坑洞洞」、「循序式掃描，熱效應容易在角膜表面堆積，降低平滑度及準確度」等之不實事項，而由黃燏榛、蕭瓊憶將新比較表放置於信合美診所之雷射諮詢櫃檯供民眾取閱，並共同向就診病患散布該不實之比較表等情，足生損害於安泰眼科診所之名譽、信用及營業信譽等事實，雖迭為被告呂俊憲所否認，辯稱：被告呂俊憲並未製作原告主張之比較表，亦未指示黃燏榛、蕭瓊憶如何向患者為陳述，被告呂俊憲並無侵權行為；且比較表之內容，亦與客觀事實相符，被告亦已盡查證之義務，應不成立侵權行為或違反公平交易法；再者，前開比較表之客觀數據均有所本，中譯部分乃根據上述數據做出的邏輯性歸納與演譯，如此的判斷與認定，應屬言論自由所保障之範圍內，應無涉違反公平交易法、毀謗等，依司法院大法官釋字第509號解釋意旨，應認被告未有侵權行為及違反公平交易法等語。惟被告呂俊憲、黃燏榛、蕭瓊憶已因於前列時地共同散布不實比較表侵害原告名譽、營業信譽、信用之行為，分經本院刑事庭、台灣高等法院台南分院（下稱台南高分院）判刑確定在案，有本院97年度簡上字第37號、台南高分院98年度上易字第765號刑事判決各1份在卷可稽（見本院卷一第98至106頁、第285至293頁），復據本院依職權調閱台南高分院98年度上易字第765號、本院97年度簡上字第37號、96年度嘉簡字第1823號等刑事卷及嘉義地檢96年度偵字第7144號偵查卷核閱相關卷證無誤，可信原告前開事實主張確為真實。
㈡按名譽權之侵害非即與刑法之誹謗罪相同，名譽有無受損害
，應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之依據，苟其行為足以使他人在社會上之評價受到貶損，不論其為故意或過失，均可構成侵權行為；名譽係人在社會上之評價，通常指其人格在社會生活上所受之尊重。又名譽之侵害，亦得以影射為之，所謂影射，係以間接方式藉著字裏行間之意義使他人名譽受到貶損（最高法院90年度台上字第0646號及96年度台上字第0648號判決參照）。被告呂俊憲與黃燏榛、蕭瓊憶共同以上開方式向前往信合美診所眼科就診病患散布上開內容與事實不符比較表之方式，影射原告為使用落後機型之劣質診所，致原告之名譽、信用、營業信譽因渠等之共同侵權行為而受有侵害乙情，應堪認定。
㈢又按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
責任；又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；另不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分；民法第184條第1項前段、第185條第1項前段及第195條第1項分別定有明文。次按名譽為個人在社會上享有一般人對其品德、聲望或信譽等所加之評價，屬於個人在社會上所受之價值判斷，其被侵害之損失，非如財產損失之有價額可得計算，究竟如何始為回復名譽之適當處分，即應由法院斟酌情形認定之（最高法院93年度台上字第0829號判決參照）。
㈣本件被告呂俊憲確有與黃燏榛、蕭瓊憶共同對原告為侵害名
譽之行為，已如前述。而有關回復名譽之適當處分，因法律並未具體規定各種不同之處分方法，故究竟如何處分始為適當，揆諸前揭規定及判決意旨，法院自應斟酌被侵害之實際情形予以決定。從而，本院就原告起訴請求登報內容及刊登之方式，依前揭規定及判決意旨，得斟酌本件原告所受損害情形，而為回復名譽之適當處分。且登報目的乃欲回復原告之名譽，其內容自應以與此目的有關者為限，均先敘明。本件原告因被告呂俊憲等人散布系爭不實比較表，致其聲譽受有損害，且渠等迄今仍未對外以道歉或其他適當方式來回復原告之名譽、信用、營業信譽。再者，原告乃地區性之眼科診所，尚不具備全國性知名度，且系爭不實比較表亦僅於前揭時、地為散布，究其散布之時間並非長久，散佈區域僅侷限於嘉義地區，是經本院審酌前述一切情事及隨時間、地區及社會等因素之變遷而為判斷後，認被告呂俊憲以刊登如附件所示內容道歉啟事於蘋果日報、自由時報、中國時報嘉義地區地方版，刊登期間為1日，當已足回復原告之名譽；原告請求刊登內容為本院刑事庭97年度簡上字第37號判決主文即「呂俊憲共同犯公平交易法第三十七條之妨害營業信譽罪，處拘役伍拾肆日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，減為拘役貳拾柒日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。」部分，經核無以令閱報者瞭解原告名譽、信用、營業信譽因前述不實比較表受損之情，又不當揭露被告呂俊憲因案遭判刑此一無關事由，自非回復名譽之適當處分，不應准許。從而，原告請求刊登此等內容於報紙尚無必要，不應准許。又上開所命登報道歉啟事給付部分，乃法院所為命回復名譽之適當處分，非屬財產權訴訟所為給付之判決，其性質不得聲請宣告假執行，原告就此部分併為假執行聲請，尚非有據，應予駁回。
㈤原告再主張，因被告呂俊憲與黃燏榛、蕭瓊憶上開散布不實
比較表行為，導致原告近視雷射手術業績下滑，受有損害計1,215,695元，為此依公平交易法第32條第1項規定，請求被告賠償3倍損害額計3,647,085元等語，並提出被告不爭執為真正之95年3至10月份及96年3至10月LASIK手術收據影本在卷以佐。但被告則堅決否認原告有因而受有任何財產損害，依舉證責任分配原則，自應由原告就其受有財產損害乙節負舉證責任。本件侵權行為係發生在96年3、4月間，有如前述，本院依原告所提收費單據統計其LASIK手術收入，其於96年3月份收入金額為169,000元、4月份為197,30
0元；5、6、7月份則分別為237,600元、230,000元、462,300元。經查，本件原告負責人邱靖甯對於被告呂俊憲、黃燏榛、蕭瓊憶前開行為提出刑事告訴，係由台灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）在96年4月20日受理（參見該署96年度他字第641號卷附刑事告訴及聲請狀第一頁所蓋收文戳章）；該署檢察官於同年月25日指揮嘉義市警察局對被告信合美診所執行逕行搜索（見該署96年度交查字第
554號卷附搜索筆錄）。對照上開統計原告96年3至7月份LASIK手術收入可知，在96年4月25日檢察官對於被告違反公平交易法行為正式發動偵查強制處分之後（即依常情被告呂俊憲等人不致再敢散布不實比較表之後），原告5、6、
7月份相關收入較諸3、4月份不減反增，甚而4月份相關手術收入亦較3月份同項收入為高，原告是否有因被告呂俊憲共同散布不實比較表行為導致相關手術業績下滑，已足容疑。原告雖主張較諸95年相對應月份業績，原告96年近視雷射手術業績確實較95年相對應月份為低，可見原告確實因被告前揭行為受有損害云云。但LASIK手術屬於自費支出，為健保所不給付，從而進行該項手術民眾人數多寡，影響因素當不可僅執於病患質疑診所醫療品質而裹足不前一端，當年期之經濟景氣好壞、有需要進行近視雷射手術者人數多寡，均在影響之列。不可謂今年同月份進行近視雷射手術患者達到若干，必可期待明年同月份至診所進行該項手術患者人數亦可相同甚而增加，此應在一般社會交易常情、經驗法則之列。是原告僅以95年3至10月份進行近視雷射手術收入對照96年3至10月近視雷射手術收入結果，96年3至10月份該項手術自費收入確實大都較95年同時期為低此節，主張原告受有財產損害，應認其舉證不足，為不可採。從而，原告依民法第184條、185條、公平交易法第32條第1項之規定，訴請被告給付3倍財產上損害即9,347,085元（扣除黃燏榛、蕭瓊憶與原告達成和解所賠償之30萬元），依法無據，應予駁回。
㈥原告又主張，因被告呂俊憲之共同侵害原告名譽、信用、營
業信譽行為受有非財產上損害，本於民法第195條第1項規定，請求賠償600萬元。此亦為被告呂俊憲所否認。又按，公司係依法組織之法人，其名譽遭受損害，無精神上痛苦之可言。登報道歉已足回復其名譽，自無依民法第195條第1項規定請求慰藉金之餘地，最高法院62年台上字第2806號著有判例；又合夥為二人以上出資，所經營之共同事業，故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，合夥財產屬於合夥人全體之公同共有，因未依法取得法人之資格，不能認係法人，僅得視為非法人團體，最高法院42年台上字第434號判例參照。如前所述，被告呂俊憲確有藉由共同散布不實比較表侵害原告之名譽、營業信譽、信用之事實，惟查原告係為合夥組織，由邱靖甯擔任負責人，此有原告所自承，且為被告呂俊憲所不爭，復有原告提出之95年度財政部台灣省國稅局執行業務暨其他所得業者基本資料表、96年度財政部台灣省國稅局醫療院所等執行業務狀況調查紀錄表、97年度財政部台灣省國稅局執行業務暨其他所得業者基本資料表、98年度財政部台灣省國稅局醫療院所等執行業務狀況調查紀錄表及執行業務暨其他所得業者基本資料表等件可稽（見本院卷二第154至162頁），堪以認定安泰眼科診所僅為一合夥團體。按之首揭判例說明，法人名譽遭受損害，既無精神上痛苦之可言，登報道歉已足回復其名譽，尚無民法第195條第1項規定請求慰藉金之餘地，依舉重以明輕之法理，合夥財產既屬於合夥人全體之公同共有，合夥團體非屬法人，其名譽遭受侵害，更無精神上之痛苦可言，亦當然不得依民法第195條第1項規定請求精神慰藉金。從而，原告依民法第195條第1項之規定，訴請被告給付非財產上損害之賠償請求，尚屬依法無據，應予駁回。
㈦綜上所述，原告起訴請求賠償3倍財產損害及非財產損害既均經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
四、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國100年3月29日
民二庭法官陳思睿以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年3月29日
書記官張富喆附件道歉啟事內容：
「前嘉義市信合美聯合診所眼科部院長呂俊憲所共同製作，
於民國96年3、4月間，在診所眼科雷射諮詢櫃臺散發之自行印製之比較表，恐有渾淆視聽之虞，致嘉義市安泰眼科診所之名譽受損，特此向嘉義市安泰眼科診所登報道歉。」