裁判字號：臺灣花蓮地方法院102年智簡上字第1號刑事判決
裁判日期：民國102年07月22日
裁判案由：違反商標法
臺灣花蓮地方法院刑事判決102年度智簡上字第1號上訴人即被告 劉耕谷 上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服本院於民國102年3月29日以102年度花智簡字第1號所為之第一審刑事簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：101年度偵字第4221號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○明知未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品而販賣，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應接受壹拾小時之法治教育，緩刑期間付保護管束。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、甲○○明知註冊審定號00000000號之HelloKitty商標圖樣係由日商三麗鷗股份有限公司（下稱三麗鷗公司）向經濟部智慧財產局申請核准註冊，取得商標權，指定使用於行動電話外殼、行動電話機護套及貼紙等商品，現仍在商標權期間內，非經商標權人之同意或授權不得於同一或類似商品使用近似或相同之註冊商標，亦不得明知為前開商品而販賣。竟基於販賣仿冒商標商品之犯意，明知附表所示之商品均係仿冒上開商標，自民國101年4月間起，自不詳來源販入後，在花蓮縣花蓮市○○路○○道商圈擺設臨時攤位陳列，以每件約新臺幣300元之價格，售予不特定人。嗣經員警於101年5月20日購入附表編號3所示之物，並送萬國法律事務所鑑定，結果判定為仿冒上開商標之物，而為警於101年6月
27日晚間6時27分許，在該地當場查獲，並扣得附表編號
1、2所示之仿冒商標商品，而悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報請臺灣花蓮地方法院檢察署偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。查本案以下所引各項證據，被告甲○○對於證據能力部分表示無意見等語（見本院卷第26頁），當事人復未於本案言詞辯論終結前聲明異議，則本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況並無不適當或顯不可信之情形，自均得為證據，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，復有內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、萬國法律事務所侵權仿冒品鑑定報告、侵害商標權真仿品比對報告、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料各1份及現場搜索照片12張在卷可佐（見內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊保二㈠【一】警創字第0000000000號刑案偵查卷第10至14、17至30、46至47頁），足認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，商標法業於100年6月29日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並經行政院以院臺經字第0000000000號令發布定自101年7月
1日施行。修正前商標法第82條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金」，修正後商標法則將上開條文移列至第97條，並變更構成要件之範圍，修正為：「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同」，雖法定刑並未變更，惟修正後第97條所欲規範者，為修正後第95條、第96條行為主體以外，其他行為人之可罰行為，且增列意圖販賣而持有者為處罰之對象，並明確將透過電子媒體或網路方式而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入侵權商品之行為列為處罰之對象（新商標法第97條之修正理由第1至4項參照）。比較新舊法結果，修正後商標法第97條之規定並非有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前商標法第82條之規定。
四、核被告所為，係犯修正前商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。被告意圖販賣而陳列之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」，於職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年台上字第1079號、95年台上字第3937號、95年台上字第4686號判決意旨參照）。查被告自101年4月間至同年6月27日晚間6時27分許為警查獲時止，係在密集期間內，在相同地點，以相同方式持續為販賣前揭仿冒商標商品之營業性行為，是其販賣仿冒商標商品犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之行為，仍因具有反覆實施之特性，應評價為集合犯而論以一罪。原審以被告犯販賣仿冒商標商品罪，事證明確，予以論罪科刑，固屬有據，惟因報告單位於本院合議庭審理時，始檢送本案扣押物品清單到院（見本院卷第37頁），致原審未及發見並審酌扣案物品尚有附表編號3之同為被告所販入後賣出之仿冒商標商品，而漏未依修正前商標法第83條規定沒收之，原判決既有此違誤之處，要屬無可維持，應予撤銷，並由本院合議庭依法自為第二審判決。爰審酌被告為貪圖不法利益，而從事販賣仿冒商標之商品，所為影響商標權人之商譽及收益，並減損我國保護智慧財產權之國際形象，復參酌本件查獲之仿冒商標商品數量、販賣之期間，侵害商標權人等之權益非輕，惟念被告犯後尚知坦承犯行，且已與被害人三麗鷗公司達成和解（見原審卷第8至11頁刑事陳報狀暨和解書），態度尚可，兼衡被告從事自由業、高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況小康（見同上刑案偵查卷第1頁詢問筆錄受詢問人欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。末查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，因一時失慮，致罹刑章，且被告坦承犯行，已表悔意，又與被害人達成和解，並已依和解條件如數賠償被害人損害一節，有被告於本院第二審審理時提出之收據影本、公務電話記錄各1件附卷足憑（見本院卷第29、36頁），足認其經此科刑之教訓，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，用啟自新。又本院斟酌被告之犯罪情節及犯後態度，為建立被告正確之法治觀念，俾使其能夠從中記取教訓，爰併依刑法第74條第2項第8款之規定，命其應接受10小時法治教育，並依刑法第93條第1項第2款規定付保護管束，以觀後效。
五、至扣案如附表所示之仿冒商標商品，均係被告違反修正前商標法第82條之罪所陳列、販賣之仿冒商標商品乙情，據被告 陳明 在卷（見臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵字第4221號偵查卷第7頁、本院卷第42頁），則前揭仿冒商標商品均不問屬於犯人與否，皆應依修正前商標法第83條規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前商標法第第82條、第83條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第
2款，判決如主文。本案經檢察官戴瑞麒到庭執行職務。
中華民國102年7月22日
刑事第四庭審判長法官黃鴻達
法官梁昭銘法官黃柏憲上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國102年7月22日
書記官徐一夫附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
附表┌──┬───────────────┬────┐│編號│扣案商品名稱│數量│├──┼───────────────┼────┤│1│仿冒HelloKitty螢幕保護貼紙│伍件│├──┼───────────────┼────┤│2│仿冒HelloKitty行動電話機護套│壹拾伍件│├──┼───────────────┼────┤│3│仿冒HelloKitty行動電話外殼│壹件│├──┼───────────────┴────┤│合計│貳拾壹件│└──┴────────────────────┘