裁判字號：臺灣新北地方法院91年簡上字第105號民事判決
裁判日期：民國91年08月14日
裁判案由：返還借款
臺灣板橋地方法院民事判決九十一年簡上字第一○五號
上訴人乙○○
甲○○被上訴人丙○○右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國九十年十二月七日本院板橋簡易庭九十年板簡字第二二二七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人甲○○新臺幣（下同）十二萬五千元，應給付上訴人乙○○三萬元。
（三）第一審及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原宣示判決筆錄記載相同者茲引用之外，另補稱：被上訴人為上訴人乙○○之前夫，於民國八十八年二月間因上訴人乙○○生產，向上訴人甲○○借款六萬元（其中四萬元則由被上訴人拿去買機車），嗣於八十八年五月因考上合格教師，以念教育學分班為由，又向上訴人甲○○借款五萬元，並向上訴人乙○○借款三萬元，之後又因被上訴人要繳婚前所欠賭債之利息，而陸續向上訴人甲○○借款五千元，共三次一萬五千元，迄未清償，為此，依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付上訴人甲○○十二萬五千元，給付上訴人乙○○三萬元。
三、證據：除爰用原審立證方法外，另提出九十年一月三日之錄音帶及其譯文為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：引用原宣示判決筆錄之記載。理由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人為上訴人之前夫，於八十八年二月間，向上訴人甲○○借款六萬元，嗣於八十八年五月，又向上訴人甲○○借款五萬元，並向上訴人乙○○借款三萬元，之後又因被上訴人要繳婚前所欠賭債之利息，陸續向上訴人甲○○借款五千元，共三次一萬五千元，迄未清償等語，因求為命被上訴人給付上訴人甲○○十二萬五千元，給付上訴人乙○○三萬元之判決。被上訴人則以其並未向上訴人借款等語，資為抗辯。
二、按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。最高法院四十三年台上字第三七七號判例可資參照。本件上訴人既請求被上訴人返還借款，自應由上訴人舉證證明兩造間確實有消費借貸關係存在。查：
（一）本件上訴人雖提出切結書一件、八十九年三月十二日及九十年一月三日之錄音帶及其譯文各二件、日曆紙四紙、板橋站前郵局第一三二號存證信函一件為證。惟審酌該切結書所載內容，僅係由被上訴人切結表示不再賭博，及自行負責婚前一百二十萬元債務等情，至於其是否曾向上訴人借款，則隻字未提。而該四紙日曆紙，雖於各該日期欄內分別記載「乙○○生產取６００００」、「８８年５月下午８時左右丙○○借５００００」、「板信利息丙○○借５０００」、「板信利息丙○○借５０００」、「許永楠借５０００」，惟上開內容均為上訴人所填載，既未經被上訴人簽名肯認，是否屬實，並非無疑。另該第一三二號存證信函，亦係由上訴人林意卿寄交予被上訴人，是信函所載內容雖提及被上訴人借款之事，亦僅屬上訴人乙○○單方面之通知，被上訴人既未為任何承認之回覆文件，尚難認該存證信函所載內容係屬實在。故上訴人所提上開證據，並無法證明其主張被上訴人借款之事實。
（二）又上訴人所提八十九年三月十二日及九十年一月三日之錄音帶及其譯文，業據被上訴人否認其內容之真正，縱認該錄音帶譯文之內容屬實，惟審酌該份八十九年三月十二日之錄音帶譯文，除了上訴人乙○○質問被上訴人及被上訴人父親 張君滕 有關小孩之探視問題及其他爭執事項外，其中一段對話則為：「林（即上訴人乙○○）：我幹嘛亂你，你心虛沒給生活費，你讀書許向岳母借五萬元未還，你是不是詐欺岳母，我生小孩，你向岳母借六萬元（剩下買機車）， 寶寶 是不是在你那兒，你是不是把他藏起來，你是不是把他賣掉，你許讀書時岳母救濟五萬元趕快來還，你還沒還，還有我生小孩 陸萬 元（剩下四萬元你拿去買機車）共壹拾壹萬請你快拿來還，你不用怕不敢回聲，丙○○你是不是賭博賭輸把小孩賣掉，那你為什麼不開門，你為何這樣作，你如果把小孩賣掉或把小孩子用失蹤，你會吃上官司，如果帶到安親班那是沒話講，如果你把小孩子賣掉你一定會吃上官司。」、「許（即被上訴人）：是是、喔喔。」，是依上開對話，上訴人乙○○對被上訴人之指責，包括了被上訴人沒給生活費、向岳母借錢、小孩下落、如果把小孩賣掉或失蹤會吃上官司種種事由，被上訴人雖回應「是是、喔喔」，惟其語意未明，或屬敷衍之詞，尚難認被上訴人已明確承認曾向岳母即上訴人甲○○借錢未還之事。另觀諸該份九十年一月三日之錄音帶譯文，則係上訴人乙○○對被上訴人父親張君滕抱怨被上訴人積欠賭債、打人及小孩子監護權等情，其中被上訴人父親張君滕雖曾提及：許永楠到處借錢，丙○○街上借錢等語，惟亦未提及被上訴人曾向上訴人借錢。是上開錄音帶及其譯文，自亦難為有利上訴人主張之認定。
（三）從而，上訴人既未能舉證證明兩造間消費借貸關係存在之事實，其為主張即難認為真實。
三、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人向上訴人甲○○借款十二萬五千元，向上訴人乙○○借款三萬元云云為不足採，被上訴人抗辯未借款等語尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應返還借款云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付上訴人甲○○十二萬五千元，給付上訴人乙○○三萬元為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提其他證據，或於判決結果無影響，或於本案爭點無涉，自不逐一斟酌論述，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年八月十四日
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