臺灣雲林地方法院108年度訴字第286號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院108年訴字第286號刑事判決

裁判日期：民國108年07月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣雲林地方法院刑事判決108年度訴字第286號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告劉士德指定辯護人黃建閔律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第1832、2335號），本院判決如下：
主文劉士德犯附表一各編號所示之罪，分別處附表一各編號所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年。扣案之門號0000000000號SIM卡壹張沒收；未扣案之三星廠牌行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額新臺幣壹萬元；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、劉士德明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，且為主管機關公告列管之禁藥，未經許可，不得持有、轉讓或販賣，竟分別為下列販賣、轉讓甲基安非他命之犯行：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有
之三星廠牌行動電話1支（安裝門號0000000000號SIM卡1張）為聯絡工具，於附表一編號1所示時間（通話內容如附表二編號1所示）、地點，以附表一編號1所示方式，販賣第二級毒品甲基安非他命給 陳明鴻 。
㈡另基於轉讓禁藥之犯意，以上開行動電話為聯絡工具，於附
表一編號2、3所示時間（通話內容如附表二編號2、3所示）、地點，以附表一編號2、3所示方式，轉讓禁藥甲基安非他命（並無證據證明各次轉讓數量已達淨重10公克以上）給 張敏郎 。
二、嗣警方對劉士德所使用上開行動電話實施通訊監察，並於民國107年12月6日拘提劉士德到案，始查悉上情。
三、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮海洋委員會海巡署偵防分署雲林查緝隊、雲林縣警察局斗南分局偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均陳明同意作為證據使用（見本院卷第58至61頁、第99頁），本院審酌該等供述證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦
承不諱（警卷第13至24頁、他字卷第161至163頁、本院卷第57至58頁、第100頁、第108頁），核與證人陳明鴻、張敏郎於警詢及偵訊時之證述大致相符（警卷第25至39頁、第41至48頁、他字卷第69至71頁、第123至125頁），且有本院107年聲監續字第727號、第788號通訊監察書暨電話附表影本（警卷第67至70頁）、附表二編號1至3所示通訊監察譯文、本院107年度聲搜字第747號搜索票、雲林縣警察局斗南分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、責付保管單（警卷第49至59頁）、門號0000000000號行動電話之查詢單明細資料（警卷第61頁）在卷可稽，足認被告所為自白與事實相符，堪以採信。
㈡就附表一編號1所示販賣甲基安非他命部分，被告於本院準
備程序及審理時均自承：（你賣甲基安非他命給陳明鴻，你賺什麼?）我沒有賺錢，我有賺到吃的，就是賺我自己施用毒品的部分等語（本院卷第57頁、第108頁），顯見被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖無訛。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告前開犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意
圖營利而為賣出毒品之行為，為其要件。至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高法院99年台上字第6007號判決意旨可參）。被告如事實欄一、㈠即附表一編號1所示犯行，確有營利意圖，業如前述，核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定
之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓給他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，而依「重法優於輕法」、「特別構成要件優於一般構成要件」之法理，轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院98年度台上字第6982號、99年度台上字第6393號判決意旨參照）。被告所為事實欄一、㈡即附表一編號2、3所示犯行，被告轉讓給張敏郎之甲基安非他命，並無證據證明數量已達行政院所發布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第
2條第1項第2款所定之淨重10公克以上，而張敏郎為52年出生，是亦無成年人對未成年人轉讓之情形，核被告此部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為，自不能再割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第6613號判決意旨參照），藥事法對於持有禁藥並未有處罰規定，故就被告轉讓前持有禁藥甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。
㈢被告所為如附表一編號1至3各次犯行，時間不同，各次犯
行皆屬獨立，堪認被告之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執
行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775號解釋文暨理由書意旨參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經本院以104年度六簡字第280號判決判處有期徒刑3月確定，已於105年
5月4日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，被告於徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，均為累犯。本院考量被告前案是犯施用毒品案件，本案則是犯販賣毒品、轉讓禁藥案件，被告在經過前案的處罰之後，不僅不知警惕，反而從單純毒品施用者，進一步轉變為毒品的提供者，可見其對於刑罰之反應力較為薄弱，主觀上呈現之惡性亦較重，揆之前揭規定及說明，認被告所犯本案販賣毒品、轉讓禁藥等犯行，均應依法加重其刑。
㈤按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1項、第2項分別定有明文。查：
①雖然被告於警詢時指認其毒品上游為綽號「 阿才 」之 謝其才
（警卷第20頁），然本案並未因被告之供述而查獲謝其才或其他正犯或共犯販賣毒品予被告，有雲林縣警察局斗南分局
108年5月21日函覆員警職務報告在卷足憑（本院卷第27頁），故本案尚無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之情形。
②被告就事實欄一、㈠即附表一編號1所示犯行，已於警詢、
偵訊、本院準備程序及審理時均坦承犯罪，業如前述，此部分犯罪應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加重、後減輕之。又不同刑罰法律間具有法條競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂，亦即法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用（最高法院99年度台上字第1367號判決要旨、104年度第11次刑事庭會議決議參照）。被告就事實欄一、㈡即附表一編號2、3所示轉讓禁藥之犯行，具藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規定間之法條競合關係，而應適用藥事法第83條第1項之規定論處，已如前述，被告雖於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均自白轉讓禁藥犯行，然藥事法並無轉讓禁藥者於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，揆諸上開說明，自無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地。
㈥辯護人就被告販賣第二級毒品罪部分請求再依刑法第59條規
定減輕，惟犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，其立法理由：
科刑時原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照）。被告就事實欄一、㈠即附表一編號1所示犯行，販賣第二級毒品罪法定最低度刑為有期徒刑7年，經依累犯加重及偵審自白減刑後，最低可處有期徒刑3年7月，本院考量毒品對於人民身體與公共治安之危害程度非輕，立法者乃欲以重刑嚴懲販賣毒品之行為人，故本院認被告所犯上開販賣第二級毒品罪並無情輕法重、顯可憫恕而需酌減刑度之情狀。
㈦爰審酌被告先前除有數次施用毒品紀錄外，別無其他犯罪，
有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行尚可，然而，毒品本身具有成癮性，被告從事本案販賣、轉讓甲基安非他命之行為，助長社會上施用毒品之更形猖獗，此類行為所生危害，非僅使毒品買受者或受讓者之身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，實值非難，又被告販賣第二級毒品之金額僅新臺幣（下同）1000元、對象只有1人，足徵被告販賣毒品規模不大，轉讓禁藥也只有2次、對象也只有1人，另考量被告坦承全部犯行，並提供其毒品來源之情資讓檢警得以進一步偵辦（惟並未查獲毒品來源，已如前述），犯後態度良好，及被告自陳：教育程度為國中畢業，從事鐵工、日薪1200元，與哥哥同住（本院卷第109頁）等一切情狀，分別量處如附表一各編號所示之刑，且合併定應執行刑如主文所示，以資懲儆。
四、沒收：㈠附表一編號1被告用來聯絡販賣毒品使用之三星廠牌行動電
話1支（安裝門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，業據被告供述明白（警卷第136至137頁），並有該門號查詢資料可證（他字卷第57至58頁），然而，在107年12月
6日經警方實施搜索扣押之後，隨即責付被告保管，有責付保管單在卷可稽（警卷第59頁），至本院行準備程序時，被告表示該行動電話已經壞掉丟棄，並提出上開門號之SIM卡
1張由本院當庭扣押等情，亦有本院準備程序筆錄、扣押筆錄附卷足憑（本院卷第62、65頁），關於該未扣案之行動電話與扣案之上開門號SIM卡，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，且關於該未扣案之行動電話，並依刑法第38條第4項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，即責付保管單上所載明的價值1萬元。
㈡附表一編號1被告販賣毒品所得1000元，屬於被告所有，應
依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，因該犯罪所得並未扣案，故並依同條第3項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢附表一編號2、3被告也是使用上開三星廠牌行動電話1支
（安裝門號0000000000號SIM卡1張）作為聯絡工具，屬於被告所有，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，且關於該未扣案之行動電話，並依同條第4項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，即責付保管單上所載明的價值1萬元。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如
主文。本案經檢察官吳文城提起公訴，檢察官魏偕峯到庭執行職務。
中華民國108年7月31日
刑事第六庭審判長法官梁智賢
法官陳雅琪法官蘇珈漪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳姵君中華民國108年7月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一（各次犯行及宣告刑）┌─┬───┬───────┬──────┬──────┬─────────────┐│編│對象│時間│地點│方式│主文││號││││││├─┼───┼───────┼──────┼──────┼─────────────┤│1│陳明鴻│107年10月12日│雲林縣大埤鄉│劉士德販賣新│劉士德販賣第二級毒品，累犯││││23時28分後不久│南和村民生路│臺幣1000元之│，處有期徒刑參年捌月。扣案│││││19號陳明鴻居│甲基安非他命│之門號0000000000│││││處門口│1包給陳明鴻│號SIM卡壹張沒收；未扣案之││││││，銀貨兩訖│三星廠牌行動電話壹支沒收，│││││││於全部或一部不能沒收或不宜│││││││執行沒收時，追徵其價額新臺│││││││幣壹萬元；未扣案之犯罪所得│││││││新臺幣壹仟元沒收，於全部或│││││││一部不能沒收或不宜執行沒收│││││││時，追徵其價額。│├─┼───┼───────┼──────┼──────┼─────────────┤│2│張敏郎│107年9月15日│雲林縣大埤鄉│劉士德無償轉│劉士德明知為禁藥而轉讓，累││││0時30分後不久│北和村中山路│讓數量不詳甲│犯，處有期徒刑柒月。扣案之│││││178號對面公│基安非他命（│門號0000000000號│││││園│無證據證明達│SIM卡壹張沒收；未扣案之三││││││淨重10公克以│星廠牌行動電話壹支沒收，於││││││上）給張敏郎│全部或一部不能沒收或不宜執││││││施用│行沒收時，追徵其價額新臺幣│││││││壹萬元。│├─┼───┼───────┼──────┼──────┼─────────────┤│3│張敏郎│107年9月18日│雲林縣大埤鄉│劉士德無償轉│劉士德明知為禁藥而轉讓，累││││19時11分後不久│ 大德 村大德28│讓數量不詳甲│犯，處有期徒刑柒月。扣案之│││││號張敏郎住處│基安非他命（│門號0000000000號││││││無證據證明達│SIM卡壹張沒收；未扣案之三││││││淨重10公克以│星廠牌行動電話壹支沒收，於││││││上）給張敏郎│全部或一部不能沒收或不宜執││││││施用│行沒收時，追徵其價額新臺幣│││││││壹萬元。│└─┴───┴───────┴──────┴──────┴─────────────┘附表二（本案通訊監察譯文一覽表）：
┌──┬───────┬─────────────────┬───────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備考│├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│１│①│Ａ：0000-000000（劉士德）│㈠佐證附表一編│││107年10月12日│↑│號1│││22時53分│Ｂ：0000-000000（陳明鴻）│㈡通訊監察譯文│││├─────────────────┤出處：警聲搜││││Ｂ：士德兄，想吃點心，沒車。│卷第19頁反面││││Ａ：等下再說，我在忙。│即他卷第37頁││││Ｂ：多久到？│㈢107年聲監續││││Ａ：40分。│字第788號通│││││訊監察書││├───────┼─────────────────┤│││②│Ａ：0000-000000（劉士德）││││107年10月12日│↓││││23時28分│Ｂ：0000-000000（陳明鴻）││││├─────────────────┤││││Ａ：在哪？│││││Ｂ：街上。│││││Ａ：這台車你的嘛？我在你家門口。│││││Ｂ：好。││├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│２│①│Ａ：0000-000000（劉士德）│㈠佐證附表一編│││107年09月15日│↑│號2│││00時30分│Ｂ：0000-000000（張敏郎）│㈡通訊監察譯文│││├─────────────────┤出處：警聲搜││││Ｂ：你好了我過去。│卷第16頁反面││││Ａ：不要啦，我媽還沒好。│即他卷第34頁││││Ｂ：我是要跟你拿那個。│㈢107年聲監續││││Ａ：好啦。│字第727號、│││││107年聲監字│││││第575號通訊│││││監察書│├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│３│①│Ａ：0000-000000（劉士德）│㈠佐證附表一編│││107年09月18日│↓│號3│││19時11分│Ｂ：0000-000000（張敏郎）│㈡通訊監察譯文│││├─────────────────┤出處：警聲搜││││Ａ：我過去找你。│卷第16頁反面││││Ｂ：你要過來的話，帶一些我要的東西│即他卷第34頁││││來。│㈢107年聲監續││││Ａ：我過去再說啦。│字第788號、││││Ｂ：好。│107年聲監字│││││第575號通訊│││││監察書│└──┴───────┴─────────────────┴───────┘