裁判字號：臺灣臺北地方法院107年訴字第250號刑事判決
裁判日期：民國107年08月15日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺北地方法院刑事判決107年度訴字第250號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告張桓暐指定辯護人本院公設辯護人沈芳萍上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第780號），本院判決如下：
主文張桓暐犯私運管制物品進口罪，處有期徒刑參月；又犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，處有期徒刑貳年柒月。
扣案如附表一所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表二所示之物品均沒收。
事實
一、張桓暐明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法製造、持有；又大麻種子雖非第二級毒品，惟屬毒品危害防制條例已明文禁止意圖供栽種之用而運輸及禁止持有之物品，且為行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管制進出口物品，自不得私運進口及意圖供栽種之用而運輸、持有，亦不得意圖供製造毒品之用而栽種，竟分別為下列犯行：
㈠其基於意圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管制物品大麻
種子進口之犯意，於民國106年9月5日前之某時許，以家中電腦相關設備連接網際網路，並連結至歐洲地區之網站「ILOVEGROWINGMARIJUANA」（網址：https://shop.ilovegrowingmarijuana.com/collections/feminized），提供其個人所註冊申請之電子郵件帳號，以美金99元之代價（含運費），訂購該網站上之種子組合包即大麻種子共15顆（含「藍莓」、「草莓」及「波羅」等名稱之大麻種子各5顆），再至某全家便利商店內，使用該店提供之比特幣（Bitcoin）支付功能，將上開款項匯至上開歐洲網站提供之虛擬網路空間錢包之帳戶內，以支付上開貨款後，再由上開歐洲網站所屬之賣家透過瑞士郵局以國際貨運郵寄包裹之方式，將所購買之大麻種子交由不知情之相關郵遞人員，將上開管制物品即大麻種子，自歐洲地區輾轉私運進口至我國大陸地區後，再輸入臺灣地區境內。
㈡其於106年10月初之某日，自收受上揭由國外訂購而輸入之
15顆大麻種子後，發現其中6顆因運送而毀損，僅剩9顆（含「藍莓」3顆、「草莓」4顆及「波羅」2顆）完整堪用而持有之，遂自106年10月起，另基於供製造毒品之用而栽種大麻之意圖，接續以新北市○○區○○○路○段○○○○○號之承租處充作栽種大麻作物之場所，佐以其在前開一（一）所示之歐洲網站搜尋而得之栽植資訊，配合其106年9月間在各處購得之培養土（將大漢414號土加上珍珠石、蛭石混製而成）、LED植物生長燈、植物生長棚、抽風機、活性碳過濾器、土壤檢測儀、風管、燈泡、溫濕度計、定時器、電壓升壓器、電子磅秤、延長線、PH值檢測儀等栽種大麻之設備，先以沾濕之衛生紙巾包覆住大麻種子後，將之靜置於陰暗溫暖之環境，以待大麻種子發芽，待5顆大麻種子成功發芽（原本9顆大麻種子中，其中4顆未萌芽而遭丟棄，僅剩「藍莓」2顆、「草莓」2顆及「波羅」1顆，得以順利發芽成株）後，再移置至預先準備好之培養土土壤中，控制該環境之溫濕度、燈光及營養素等生長條件，且將土壤及水源之酸鹼值維持在6.0至6.5之間，使之發芽茁壯。嗣上開5盆大麻植株將進入花期，仍待約6至8週後，才可收成以裁剪大麻葉，屆時以風扇或其他方式將大麻葉吹乾，即可產出供人施用之大麻花或大麻等第二級毒品。惟張桓暐於106年12月13日前之某時許，因栽種上揭大麻植栽尚需耗費高額之水電費用，思及變賣部分大麻植栽以變現，遂以網際網路連結至「reddit」論壇，張貼其欲出售大麻植栽之文字訊息，而為執行網路巡邏之員警 林玉帛 於106年12月13日上網瀏覽後，遂喬裝為買家之註冊會員身分，與張桓暐透過「WickrMe」之通訊軟體，就交易條件聯繫洽談完成後，並相約在新北市○○區○○○路○段○號前進行交易。張桓暐於106年12月15日22時15分許，依約前往與買家見面，並將大麻植栽1盆交予林玉帛，經林玉帛表明員警身分後，旋即當場遭到逮捕。員警經張桓暐同意搜索後，在上址承租處扣得大麻植栽盆4盆及LED植物生長燈2盞、LED燈泡4顆、植物生長棚1組、抽風機1臺、活性碳過濾器1個、土壤檢測儀1臺、PH值檢測儀1臺、溫濕度計1個、定時器1個、電壓升壓器1個、風管2組、電子磅秤1臺及延長線1組等物品，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本院用以認定被告張桓暐犯有本案犯行之卷內供述證據資料，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理中均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均得作為證據。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人即查獲員警 林昱伯 於偵查中結證所述（見臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第780號卷，下稱偵卷，第72頁至第73頁）大致相符，並有對於臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第21頁至第23頁、第26頁至第29頁）、現場照片（見偵卷第33頁至第34頁反面）、職務報告（見偵卷第17頁至第19頁、第90頁）、員警與被告往來之訊息翻拍照片（見偵卷第35頁至第40頁）、被告訂購大麻種子之國外網頁翻拍照片（見偵卷第75頁至第76頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室107年2月14日調科壹字第10723004070號鑑定書（見偵卷第86頁）等件可稽，堪認被告上開出於任意性之自白，核與事實相符，可以採信。
二、按毒品危害防制條例第12條第2項所謂之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者之所謂「栽種」，乃指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，行為人僅須參與其中一種活動，即屬栽種。至栽種行為之既、未遂，則以栽種毒品有無出苗而定，易言之，行為人主觀上基於製造毒品之用之意圖，而著手於大麻栽種至出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程序，始謂既遂，此有最高法院101年度台上字第2631號、103年度台上字第4225號刑事判決可資參照。又大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂；至於製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出栽種環境，使之成為具有特定功效之成品，亦有最高法院98年度台上字第5663號刑事判決意旨可參。查，本案經警於上開交易處所查獲大麻植栽1盆，另在被告上址租屋處，亦查獲大麻植栽4盆等情，有職務報告、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、蒐證照片及現場照片等資料在卷（見偵卷第17頁至第34頁），據員警現場查獲情形，栽種之大麻確實已達出苗，甚至已達熟成之情形，惟並無跡證顯示被告有將長成（熟成）之大麻植株拔出栽植環境，將植株予以加工，使之成為具有特定功效之成品之情事。而上開植栽，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，其鑑定結果為：「送驗植株檢品5株葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣3株檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分」等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年2月14日調科壹字第10723004070號函可憑（見偵卷第86頁），堪認被告業已成功栽種已出苗之大麻植株，惟被告既無自大麻植株上摘取葉片或嫩莖，亦未將大麻植栽之原料葉片或嫩莖予以加工，使其成為可直接供吸毒品者施用等行為，則被告所為已達栽種大麻既遂之程度，惟不該當於製造第二級毒品之要件，甚為明確。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑及沒收方面㈠關於事實欄一（一）部分⒈按大麻種子雖非屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
之第二級毒品，惟依毒品危害防制條例第14條第4項之規定，仍不得持有之。又行政院業於79年3月30日以（79）臺財字第06181號公告「大麻種子」屬於懲治走私條例第2條第3項規定之公告管制進出口物品，而懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；至輸入之既遂與未遂，係以是否已進入國界為標準；另毒品危害防制條例所謂之「運輸」，乃指轉運輸送而言，亦即，由一地轉運輸送至另一地，至運輸之方式為海運、空運、陸運均非所問，此有最高法院82年度第3次刑事庭會議決議、司法院院解字第3541號、第3853號解釋意旨可以參照。準此，被告所為如事實欄一（一）所示之犯行，乃向上開歐洲網站訂購大麻種子後，由其所屬之賣家透過瑞士郵局以國際貨運郵寄包裹之方式，交由不知情之相關郵遞人員，將上開管制物品即大麻種子，自歐洲地區輾轉私運進口輸入臺灣地區，顯基於供栽種之用之意圖所為。核其此部分所為，係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪、毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用，而運輸大麻種子罪。
⒉被告意圖供栽種之用而運輸大麻種子後持有大麻種子之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。
⒊被告利用不知情之郵遞運送人員，意圖供栽種之用而運輸大
麻種子並私運管制物品大麻種子進口至大陸地區後，再輾轉輸入臺灣地區，為間接正犯，仍應負正犯之責。
⒋被告所為意圖供栽種之用而運輸大麻種子犯行及私運管制物
品進口犯行，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之私運管制物品進口罪處斷。
㈡關於事實欄一（二）部分⒈查被告係意圖供製造毒品之用，自行栽種大麻，著手於大麻
栽種，且已出苗，而該等大麻植栽送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，均檢出含有第二級毒品大麻成分，已如前述，堪認被告業已成功栽種已出苗之大麻植株，是被告所為已達栽種大麻既遂之程度，核被告就事實欄一（二）所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。
⒉被告持有大麻種子之低度行為，為其意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告所犯私運管制物品大麻種子進口及意圖供製造毒品之用
，而栽種大麻之犯行，其等行為態樣互異，彼此程度亦非相關，故各該犯行之性質或結果非當然含有他罪之成分在內，自應予分論併罰。
㈣關於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行，應否適用刑法第59條酌減其刑之理由：
⑴毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定以犯同條例
第4條至第8條、第10條或第11條之罪為限，被告固均於偵審中自白上開犯行，惟所犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，非於前揭自白減刑之列，自不應依該條文減刑，亦難類推適用同條例第17條第2項減刑之規定（最高法院101年度台上字第1613號、第4198號判決參照），合先敘明。
⑵惟刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），資為判斷。復按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑，此有最高法院88年度台上字第1862號判決可資參照。按意圖供製造毒品之用而栽種大麻，法定本刑最輕為5年有期徒刑，刑度非輕，參諸毒品危害防制條例第17條第2項之規定，犯販賣、製造、運輸毒品罪及轉讓毒品罪，於偵查及審理中自白犯行均可獲減輕其刑之機會，惟同條例第12條第2項之罪，就罪質而言，應僅係製造第二級毒品之預備行為，製造第二級毒品罪尚得因偵審中自白而獲減輕其刑，屬於製造第二級毒品罪之預備行為卻無從依該規定減輕其刑，最輕仍須量處5年有期徒刑。況同為大麻栽種行為，有純為製造毒品供己施用者，亦有為製造毒品販售營利者，動機互異之栽種大麻行為可非難性，自宜有別，且轉讓各級毒品之刑度非均較意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪為重，更得因行為人於偵查及審理中自白而獲減輕之機會，法定刑度並非較輕之罪，卻無從因偵審中自白而減輕，益徵意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，無從適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，以致量處最輕刑度為5年有期徒刑，較諸於罪刑較重之製造第二級毒品罪或較輕之轉讓毒品罪均得適用上開規定減輕，非無輕重失衡之現象，自非不得依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，予以適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。
⑶被告意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之行為，其無視國家
對於杜絕毒品危害之禁令固屬不當，本應予責難，然被告本件栽種大麻種子之數量僅為9顆，時間非長，且為警察查獲時，僅有成功栽種出苗之大麻植株5株，數量甚少，復佐以被告於偵查中供稱：其栽種大麻係供己施用等語（見偵卷第11頁），足見被告因一時思慮不周，致罹重典，並與製造毒品對外販己售以求牟利之動機有所差別，對社會治安及國民健康之危害相對較小，所犯情節尚非罪大惡極，復參以被告自始坦認犯行之態度，苟遽依毒品危害防制條例第12條第2項規定處以最輕法定本刑「5年以上有期徒刑」，無疑過苛，於客觀上足以引起一般人之同情，且確有情輕法重之失衡情狀，爰就被告所為意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯行，依刑法第59條予以酌量減輕其刑。
㈤爰審酌被告明知大麻種子非得任意持有、運輸進口、栽種之
違禁物，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍私運管制物品大麻種子進口至我國境內，意圖供製造毒品之用而栽種大麻，其所為實有不該，兼衡以被告犯後坦承犯行之態度，且非無悔意，另自陳本案栽種之大麻僅為供己用之犯罪動機、目的、手段，暨被告私運進口之大麻種子之數量為9顆與栽種長成植株之數量僅為5株及大學肄業之智識程度、平日從事寵物保母，月收入新臺幣3萬元，家中有1個孩子需其扶養之家庭生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又依刑法第50條第1項第4款之規定，被告經宣告得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪不得併合處罰，惟被告於判決確定後，仍得依同條第2項之規定向檢察官聲請定其應執行之刑，併此敘明。
四、沒收部分：㈠扣案如附表編號1至5之大麻植株5株，經鑑定後，均含第二
級毒品大麻成分，且為被告栽種大麻種子後所得之物，業如前述，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表二編號1至13所示之物品，均在被告栽種大麻植
栽之陽台所查獲，而該等物品乃供大麻植栽養植之用，且為被告所有之物，業據被告供明在卷（見本院訴字卷第97頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈢另查扣上開大麻植栽所一併扣留之培養土5盆，因包裝後易
於膨脹變質，屬易腐壞之物，而無法入贓物庫保存，經員警向被告確認後，允由檢方交由員警領回丟棄，並向承辦檢察官報告在案，此有檢方公務電話紀錄、員警職務報告書及被告之同意書、員警公務電話紀錄及查訪紀錄表等件可稽（見偵卷第81頁、第89頁至第93頁），是此等物品既經被告同意而棄毀，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第12條第2項、第13條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條、第55條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官游明慧提起公訴，檢察官孟令士到庭執行職務中華民國107年8月15日
刑事第六庭審判長法官邱筱涵
法官劉宇霖法官黃傅偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉子豪中華民國107年8月15日附錄本案論罪科刑法條懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯鹼者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第13條意圖供栽種之用，而運輸或販賣罌粟種子或古柯種子者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。
意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
附表一：本院107年度刑保字第917號扣押物品清單┌──┬────────┬────────────┐│編號│名稱│重量│├──┼────────┼────────────┤│1│大麻（植栽）壹包│拾點捌玖公克│││││├──┼────────┼────────────┤│2│大麻（植栽）壹包│玖點貳貳公克│├──┼────────┼────────────┤│3│大麻（植栽）壹包│玖點伍壹公克│├──┼────────┼────────────┤│4│大麻（植栽）壹包│拾陸點肆伍公克│├──┼────────┼────────────┤│5│大麻（植栽）壹包│拾壹點伍柒公克│└──┴────────┴────────────┘附表二：本院107年度刑保字第941號扣案物品清單┌──┬───────┬──┬──────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼───────┼──┼──────────┤│1│電子產品（LED│貳臺││││植物生長燈）│││├──┼───────┼──┼──────────┤│2│LED燈泡│肆顆││├──┼───────┼──┼──────────┤│3│植物生長棚│壹組│含棚架、黑袋子各壹個│├──┼───────┼──┼──────────┤│4│電子產品（抽風│壹臺││││機）│││├──┼───────┼──┼──────────┤│5│電子產品（活性│壹個││││碳過濾器）│││├──┼───────┼──┼──────────┤│6│電子產品（土壤│壹臺││││檢測儀）│││├──┼───────┼──┼──────────┤│7│電子產品（PH值│壹臺││││檢測儀）│││├──┼───────┼──┼──────────┤│8│電子產品（溫濕│壹個││││度計）│││├──┼───────┼──┼──────────┤│9│電子產品（定時│壹個││││器）│││├──┼───────┼──┼──────────┤│10│電子產品（電壓│壹個││││升壓器）│││├──┼───────┼──┼──────────┤│11│風管│壹組││├──┼───────┼──┼──────────┤│12│電子產品（電子│壹個││││磅秤）│││├──┼───────┼──┼──────────┤│13│延長線│壹組││└──┴───────┴──┴──────────┘