裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第1650號刑事判決
裁判日期：民國97年01月11日
裁判案由：殺人未遂
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第1650號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣臺北看守所寄押中）選任辯護人 陳瑞和 律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第7070號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國89年9月至10月間之某日，未經主管機關之許可，在臺北縣三重市○○○路上，受友人 王慶民 （已於92年9月3日死亡，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第3419號為不起訴處分）之委託，收受王慶民所交付具殺傷力之美國BERETTA廠製92BRIGADIERFS型口徑9mm制式半自動手槍1支（槍枝管制編號0000000000）、彈匣1個及具有殺傷力之口徑9mm制式子彈4顆（已因後敘之殺人未遂案件擊發3顆），而代為寄藏前開槍彈於不詳處所（違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，業經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第635號判處有期徒刑6年，嗣經臺灣高等法院以95年度上訴字第4379號駁回上訴確定）。
詎被告因與被害人乙○○、丙○○等人因細故發生糾紛，竟於95年3月30日晚上10時50分許，在臺北縣三重市○○○路忠孝橋下，與被害人乙○○、丙○○相約談判，雙方一言不合，被告竟基於殺人之不確定故意，持上開制式手槍朝被害人乙○○、丙○○射擊3槍，導致被害人2人均受有右側脛骨開放性骨折；嗣經警循線，始於同年6月5日下午3時30分許，在臺北縣三重市○○○路○○○巷口查獲，並扣得前揭制式半自動手槍1支、彈匣1個及制式子彈1顆。因而認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑法第277條第1項之普通傷害罪，須告訴乃論，且告訴乃論之罪，未經合法告訴者，應諭知不受理之判決，刑法第287條前段及刑事訴訟法第303條第3款分別定有明文。
三、公訴人認被告甲○○涉犯殺人未遂罪嫌，無非以被告自承持槍射擊證人即被害人乙○○、丙○○之供述、證人乙○○及丙○○之證述、扣案之槍、彈、診斷證明書2紙、本院95年度訴字第635號刑事判決書1份為其主要論據。惟訊據被告固坦承伊於上開時、地，持槍射擊被害人乙○○及丙○○之事實，惟堅決否認有何殺人未遂之犯行，並辯稱：伊僅是朝渠等腳前的地上開槍，並沒有對著渠等，渠等可能是被跳彈打到，伊並無殺人之犯意等語置辯。辯護人為其辯護稱：被告僅是傷害之犯行，當天雙方距離相近，且扣案枝槍枝為制式手槍，準確度甚高，茍有殺人之犯意者，直接朝被害人身上開槍，必然發生死亡結果，故被告僅構成刑法第277條第
1項之傷害罪，且因被害人等均當庭撤回告訴，應依刑事訴訟法第303條第3款（辯護人誤載為第303條第1項第3款）之規定，為不受理之判決；縱法院認係殺人未遂者，請斟酌被告非法持有槍枝乙案與本案有牽連關係，應以非法持有槍枝罪處斷，既屬於裁判上一罪，而非法持有槍枝罪業經法院判決確定，應依刑事訴訟法第302條第1款（辯護人誤載為第302條第1項第1款）之規定，為免訴之判決等語。
四、有關證據能力部分：
㈠、證人乙○○及丙○○於警詢所言，均係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，辯護人主張該證據方法無證據能力等語，本院認依刑事訴訟法第159條第1項之規定，證人乙○○及丙○○於警詢所言均無證據能力，不得作為證據。
㈡、被告及辯護人就本案卷內證據資料除上開證人乙○○及丙○○於警詢所言外之其他證據方法之證據能力不予爭執，且均同意引為證據，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有不得作為證據之情形，是本案卷內證據資料均得作為本案證據，且經本院審酌後，認下述證據並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，以資為證據並無不當，則揆諸刑事訴訟法第159條之5規定意旨，本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。
五、經查：
㈠、被告於上開時、地，持扣案之槍彈朝被害人乙○○及丙○○射擊，並致被害人等均受有右側脛骨開放性骨折之傷害事實，業據被告迭於警詢、偵訊及本院訊問時坦承不諱，核與證人即被害人乙○○及丙○○於警詢及本院審理時具結證述之情節大致相符，並有診斷證明書2紙、現場照片及扣案槍彈之照片影本24張（詳見95年度偵字第14348號偵查卷〈下稱
95偵14348卷〉第21至23、25、29至38頁）附卷可稽，且扣案之槍彈經送鑑驗結果認：送鑑制式手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）係美國BERETTA廠製92BRIGADIERFS型口徑9mm制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；送鑑子彈1顆係口徑9mm制式子彈，認具殺傷力乙節，此有內政部警政署刑事警察局95年6月15日刑鑑字第0950082459號槍彈鑑定書1份（詳見95偵14348卷第49至54頁）在卷可證，此外，有扣案之前揭制式手槍1枝、彈匣1個及制式子彈1顆可證。足認被告上開自白與事實相符，堪以採信。又被害人乙○○及丙○○因被告之行為，受有「右側脛骨開放性骨折」之傷害，有上開診斷證明書2紙可證，亦堪認定。另依卷附資料所示，未見被害人等有因此留下重大不治或難治之傷害，應認被害人等人所受之傷勢，屬普通傷害之範疇。是被害人等因被告持槍攻擊之行為，受有普通傷害之傷勢，尚無疑義。
㈡、按殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度、被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡、輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據，最高法院94年度臺上字第6857號及87年度臺上字第3123號著有判決意旨足資參酌。
故本件被害人之傷勢既屬普通傷害，則本件爭點即在於被告主觀上之犯意究為殺人或傷害？茲論述如下：
１、證人乙○○於本院96年12月21日審理時具結證稱：我於案發前認識被告1年，兩人交情還好；因之前我喝酒大吵大鬧，被告叫我聽電話因而吵起來，我約被告到該處談；案發時我找3、40人到場；我有帶玩具槍插在腰間，衣服蓋住，並沒有拿出來，我沒看到其他人有沒有拿東西；雙方沒有談到話，距離約我現在所座位置到辯護人席（經當庭測量為280公分），看到車子過來，副駕駛座有1隻手拿槍伸出來，我看到後就開始跑；我右小腿受傷，子彈是從後方射入，因為看到車上有人拿槍，我就往後跑、逃離被告；我自己聽到3聲槍響，我就倒地；我當時站在偵查卷第23頁第2張照片所示白車位置，當時我們一群人站在一起，被告他們車子順著車道方向開過來，車子一停就看到副駕駛座有槍伸出來，我有往車道方向跑，跑了3、4步就中槍；丙○○當時站在我後方，我一看到槍就開始跑，一跑就聽到槍聲，丙○○好像沒什麼跑就中槍，他是比我先中槍；我們在場人除我跟被告間有之前所說的喝酒糾紛外，並無其他人含丙○○在內跟被告有糾紛；我中彈後，車子沿著原來車道方向離開，且我還聽到槍響，但幾聲我不清楚等語（詳見本院卷第82至88頁）明確。
２、證人丙○○於本院96年12月21日審理時具結證述：我於案發前半年認識被告，交情不錯；因被告跟我乾弟乙○○吵架，所以我到現場，還有其他乙○○的幾個朋友約4、5人，但當時太暗我不確定有幾人，我們手上沒有拿東西；雙方沒有談判，他們車子一開過來事情就發生了，當時我距離車子約
10至20步，比我現在所座位置到辯護人席更遠，我只看到車窗搖下來一半，沒看到手拿槍伸出來，只聽到砰的一聲，沒看到被告朝我們開槍，我右小腿前方受傷；我聽到2聲槍響；我被子彈打到時是靜止不動、面對車子的；車子沒開大燈，等車子開近到距離約20步才看到，車停後才開始開槍；醫生說可能是子彈打到地上彈上來打到我的腳，因為子彈在骨頭爆開，所以應該是先打到地上等語（詳見本院卷第88至92頁）甚明。
３、被告迭於警詢、偵訊及本院訊問時供述：乙○○及丙○○夥同30幾人準備打伊，伊持槍往地面射擊，共3槍；伊看到他們有人掏槍，伊很害怕才開槍；他們準備衝過來，不是衝的很快，我朝他們腳前的地上，縱使有子彈彈跳起來，也只是打到小腿；現場很多人手上拿木棒及槍，我朝乙○○腳前射擊，與他們的距離不超過5公尺；因之前與乙○○喝酒時發生口角，且朋友被他們打，約在該處談判；我這邊只有1個朋友載我去；為了嚇阻他們才開槍等語（詳見95偵14348卷第8至10、43至44、47至48頁及本院卷第95至101頁）。
４、是以，衡諸被告與證人乙○○及丙○○原本熟識，並無仇隙怨懟，僅於案發前，被告與證人乙○○因細故而相約在該處談判，並遭被告開槍射傷，渠等應無偏袒被告之虞。故證人乙○○既已號召證人丙○○及其他不詳姓名年籍資料之人共計3、40人到場，被告搭乘由友人駕駛之自用小客車至現場，較諸對方3、40人，被告僅其及其友人共2人到場，明顯人單勢薄，被告到場後發現上情而持槍射擊，縱使證人乙○○及丙○○等人是否攜帶木棒及槍到場乙節並無證據足資認定，但被告見對方如此大陣仗而其人單勢薄，則被告辯稱：伊開槍是為了嚇阻他們等語，即屬有據。又徵諸被害人等受傷之位置均在右側脛骨，即僅右小腿各1處受傷，且渠等僅聽到2或3聲槍響，已如前述，是被告辯稱；伊僅朝渠等腳前地上射擊等語，核與事實相符，堪以採認。再者，前揭槍彈均為制式槍彈，已見前述，該槍彈之殺傷力及準確度均較一般改造之槍彈為甚，而被告於開槍射擊時，其與證人乙○○及丙○○之距離甚近，茍被告有殺人之犯意者，何以其未朝證人乙○○及丙○○身體其他重要部位射擊？況於被告駕車駛離前，證人乙○○及丙○○均已中彈，被告所持槍彈仍餘子彈1顆，何以被告不趁此良機，持槍再次射擊渠等，反而駛離現場？是被告辯稱：伊並無殺人犯意等語，堪以採信。至公訴人雖認被告未受射擊專業訓練、不知該槍彈之準確性、物理上之入射角及反射角、被害人斯時處於跑動狀態之速率、案發現場地面為柏油路面，被告持槍射擊，應有殺人之不確定故意云云，然制式槍彈較一般改造槍彈更具準確性，此為一般人所週知之常識，況被告於到現場後隨即開槍射擊，顯未及考慮入射角與反射角、現場路面狀況、被害人跑動速率等，且被告並非槍彈射擊專才，自無法將上開情狀列入考量後始予以開槍射擊，故殊難遽以被告未考慮上開情狀而予以開槍，顯有殺人之不確定故意云云，則公訴人前開指摘，容有未合，併予敘明。
５、另被告持槍朝被害人等2人腳前射擊乙節，業據被告供述明確，核與前揭被害人等2人所受傷事情節相符，況參酌證人乙○○及丙○○前開證述可知，證人乙○○前開證述其斯時正在沿車道跑開，致子彈從後方射入右小腿，而證人丙○○站立在證人乙○○後方，不及看到被告持槍之情狀，待證人乙○○跑開，其反應不及而遭子彈彈到地上後打到右小腿乙節，核與被告供述：我看到他們有人朝我車衝過來，我就把槍從背包掏出來並伸出車窗外，看到槍的人往後跑，有的人還是往我這邊衝，但我不確定被害人2人是往後跑開或是往我這邊衝，但我確定他們是正在跑動的狀態等語（詳見本院卷第96頁）大致相合，是被告持槍射擊時，顯可預見其持槍射擊可能傷及被害人，但仍不違背其本意，猶持槍朝被害人腳前的地上射擊，顯有傷害之不確定故意甚明。
㈢、因而，公訴人所提證據，僅得證明被告持槍射擊被害人乙○○及丙○○，並均致渠等受有普通傷害之事實，且衡酌被害人乙○○及丙○○受傷之程度、受傷之位置及輕重，暨被告下手之方式與事後逕自離去等情節，尚不足認定被告有殺害被害人乙○○及丙○○之犯意，罪疑唯輕，應從有利被告之認定。本案既無積極證據足認被告有殺人之犯意，應認被告僅具普通傷害之犯意。
六、綜上所述，核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，公訴人起訴時，認係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，尚有未洽（惟本案非屬科刑或免刑判決，尚無變更起訴法條之問題，最高法院71年度臺上字第6600號判決要旨足資參照），且被害人均未提出告訴，且於本院審理時當庭表示撤回告訴乙節，此有被害人乙○○、丙○○之警詢筆錄各1份、刑事撤回告訴狀2份在卷可稽（見95偵14
348卷第11至15、16至20頁、本院卷第105、106頁）。則揆諸前揭法條及說明，應諭知不受理之判決。至辯護人認本案與本院95年度訴字第635號刑事判決即被告持有前揭槍彈案件有牽連關係云云，然本案係發生於00年0月00日，而被告於89年10月某日受託寄藏該槍彈，兩者時間已相隔5年餘，況被告自承：槍枝是王慶民寄放的，伊沒有想說有一天會使用這把槍；案發前警察到我家臨檢過，所以槍枝不敢放在家裡，都放在 包包 等語（詳見本院卷第96至97頁），顯見被告受託寄藏該槍彈在先，嗣於5年餘後，因與證人乙○○發生細故，始另行起意持槍射擊無訛，故辯護人前揭辯護，容有未洽，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官彭聖斐到庭執行職務。
中華民國97年1月11日
刑事第六庭審判長法官高文淵
法官林鈺琅法官饒金鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官王春森中華民國97年1月11日