裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第2591號刑事判決
裁判日期：民國97年11月25日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第2591號上訴人甲○○即被告上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣士林地方法院97年度易字第347號，中華民國97年9月3日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第1095號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○為臺北市○○區○○街○號1樓大眾育樂商行之負責人，明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟未經許可，即自民國（下同）96年7月15日某時許起，在前開其所經營公眾得出入場所之商店內，擺設均屬電子遊戲機之金如意景品販賣機七臺、自動販賣促銷機八臺（以上二種機具之操作模式皆與經濟部電子遊戲機評鑑委員會於92年1月8日第86次評鑑會議中評鑑認為非屬電子遊戲機者不同），並與姓名年籍不詳之成年男子基於上揭共同犯意之聯絡，接受該成年男子寄放電子遊戲機之電視遊樂器九臺，（以上共電子遊戲機二十四臺），供不特定人投幣把玩。嗣於96年8月2日下午1時45分許，經臺北市商業管理處派員至上址稽查，因而查獲。
二、案經臺北市政府移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣士林地方法院檢察署偵查聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是證人 朱珮甄 、 邱冬荷 於偵查既係以證人身份具結陳述，且觀其筆錄製作之原因、過程等，並無顯不可信之情況，揆諸前揭法條規定，自得為證據。又按除顯有不可信之情況外，公務員於職務上製作之文書、證明文書得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。
蓋此等文書係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，且文書經常處於可受公開檢查之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，是其真實之保障性甚高。另卷附臺北市商業管理處商業稽查紀錄表一紙、現場照片八幀（他字第7399號偵查卷第3至10頁），均為稽查人員執行勤務時所製作，係由公務員依其職權所製作，且無顯不可信之情形，自有證據能力。而本判決下列所引用之各該被告以外之人朱珮甄、邱冬荷於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，惟被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於準備程序及原審審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，亦應認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、上訴人即被告甲○○經合法傳喚雖未到庭，其在此之前坦承於上開時地擺設前述之金如意景品販賣機七臺、自動販賣促銷機八臺，並接受該姓名年籍不詳之成年男子寄放前述之電視遊樂器九臺，然否認有何違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定之犯行，辯稱略以：「金如意景品販賣機七臺、自動販賣促銷機八臺，均屬單純之自動販賣機，雖然附加有遊戲功能，實係促銷、招徠消費者之手段，並非電子遊戲機」云云。惟查：
㈠、前述扣案機台共二十四臺，確屬電子遊戲機，業經臺北市商業管理處商業稽查人員朱珮甄、邱冬荷於現場稽核時，實際操作景品販賣機：投入現金10元開始打玩，拉桿擊出16顆鋼珠入洞，上面16格燈亮，有中3連線，即得分，可重覆打玩，連線越多，得分越高，基分未達150分就無禮品。電視遊樂器：遊戲有890種，每次投入現金10元，即可打玩，至累積夠分數即可再玩一次。自動販賣促銷機：投入10元啟動，每次押分10～120分押分數啟動，有連線就有分數，分數累積至1500分即會掉落禮品，10元即為100分，以此類推，認金如意景品販賣機七臺、自動販賣促銷機八臺之操作模式皆與經濟部電子遊戲機評鑑委員會於92年1月8日第86次評鑑會議中評鑑認為非屬電子遊戲機者不同，均屬電子遊戲機等情，業據證人即台北市商業管理處稽查人員朱珮甄、邱冬荷於偵查結證甚詳。
㈡、並有臺北市商業管理處商業稽查記錄表、採證照片八張附於偵查卷，及臺北市商業處97年7月7日北市商三字第09732475700號函及內所附之經濟部94年3月9日經商字第09402019930號函、93年11月1日經商字第09302182950號函、92年3月28日經商字第09202056560號函附於卷可稽，且被告亦於原審自承沒有申請電子遊戲場業執照，僅有申請零售業營利事業登記。
㈢、被告上訴雖辯解稱：「本案被告在臺北市○○區○○街○號1樓大眾育樂商行所擺設之金如意景品販賣機七臺、自動販賣促銷機八臺，被告在購入營業時，曾經販售者告知被告，上開機臺與經濟部電子遊戲機評鑑委員會於92年1月8日第86次評鑑會議中評鑑所認定，由旺宸企業有限公司申請之金如意景品自動販賣機亮奇科技有限公司申請之自動販賣機（VEND
INGMACHINE）的機臺相同，非屬電子遊戲機者（上證一號），機臺上並張貼有經濟部公函可稽，足證上開機臺非屬電子遊戲機，原判決未詳予審究旺宸企業有限公司、亮奇科技有限公司申請時所提供之相關型錄及規格加以比對，僅以操作模式之些許差異，逕認係屬電子遊戲機，認事用法，應有未合」等情，但查，被告被查獲之金如意景品販賣機七臺、自動販賣促銷機八臺等，與經濟部評鑑內容並不相符，由經濟部以92年3月28日經商字第09202056560號、93年1月11日經商字第09302182950號，94年3月9日經商字第09402019930號函釋示，屬於電子遊戲機，有台北市商業處97年7月7日北市商三字第09732475700號函與前述經濟部函在卷可查，是被告之辯解並不可取。
㈣、被告上訴另辯解略稱：「違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，而依同條例第22條處罰之犯行，係屬故意犯，應以行為人主觀上對於所擺設的機臺係屬電子遊戲機之事實，有所認知為要件，倘行為人主觀上對於所擺設的機臺，認為係屬經濟部電子遊戲機評鑑委員所評鑑非屬電子遊戲機之機臺，而欠缺故意的主觀要件，自難認定行為人係屬故意，依電子遊戲場業管理條例第15條及第22條規定，加以處罰。而上開金如意景品販賣機七臺、自動販賣促銷機八臺，被告在購入營業時，曾經販售者告知被告，上開機臺係與經濟部電子遊戲機評鑑委員會於92年1月8日第86次評鑑會議中評鑑所認定，由旺宸企業有限公司申請之金如意景品自動販賣機、亮奇科技有限公司申請之自動販賣機（VENDINGMACHINE）的機臺相同，非屬電子遊戲機者，機臺上並張貼有經濟部公函可稽，業如前述，自始被告即信賴所擺設之上開機臺，非屬電子遊戲機，縱如原判決所認定，上開機臺之操作模式與經濟部電子遊戲機評鑑委員會於92年1月8日第86次評鑑會議中評鑑認為非屬電子遊戲機者不同，係屬電子遊戲機，因被告欠缺故意的主觀要件，亦不該當違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，而依同條例第22條處罰之要件」等語，但查，前述金如意景品販賣機七臺、自動販賣促銷機八臺，在外觀上均非一般純娛樂或販賣物品之自動販賣機具，而所謂金如意景品自動販賣機與自動販賣促銷機之畫面與操縱按鈕等與電子遊戲機並無不同，有卷附相片在卷可查，衡情，被告應知悉其本質並非僅係一般之自動販賣機器，是被告之辯解並非可信。
㈤、被告上訴雖另辯解略以：「電子遊戲場業管理條例第16規定：非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業，旨在禁止非電子遊戲場業者，提供營業場所供他人寄檯營業。非電子遊戲場業以出租營業場所方式，提供他人設置電子遊戲機營業，顯屬違反電子遊戲場業管理條例第16條規定範疇，當可依同法第28條規定處罰（經濟部89年4月19經商字第89207165號函參照）。而依電子遊戲場業管理條例第28規定：違反第16條規定者，處行為人新台幣10萬元以上，50萬元以下罰鍰，並限期令其改善；屆期仍未改善者，按次連續處罰至其改善為止。對於非電子遊戲場業者；提供營業場所供他人寄檯營業之行為已有所規範，且屬行政罰，而無刑罰之規定，原判決認為被告接受姓名年籍不詳之成年男子寄放電子遊戲機之電視遊樂器九臺，供不特定人投幣把玩之部分，與姓名年籍不詳之成年男子，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，認事用法，亦有違誤」等語，但查，被告係未辦妥電子遊戲場業之營利事業登記，即自96年7月15日某時許起，在臺北市○○區○○街○號1樓大眾育樂商行其所經營公眾得出入場所之商店內，擺設均屬電子遊戲機之金如意景品販賣機七臺、自動販賣促銷機八臺（以上二種機具之操作模式皆與經濟部電子遊戲機評鑑委員會於92年1月8日第86次評鑑會議中評鑑認為非屬電子遊戲機者不同），並與姓名年籍不詳之成年男子基於上揭共同犯意之聯絡，接受該成年男子寄放電子遊戲機之電視遊樂器九臺，（以上共電子遊戲機二十四臺），供不特定人投幣把玩。嗣於96年8月2日下午1時45分許，經臺北市商業管理處派員至上址稽查，因而查獲，有臺北市商業管理處商業稽查紀錄表一紙、現場照片八幀可稽，是並不適用電子遊戲場業管理條例第16條、第28之條規定，則被告此項辯解亦非可採。
㈥、綜上，被告所辯顯不足採，其違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定之犯行，事證明確，堪予認定。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告甲○○所為，係犯電子遊戲場業管理條例第22條之罪。被告係以營業之意思，未經許可經營電子遊戲場擺設上開電子遊戲機，屬基於營業動機之單一犯罪計劃賡續所為之集合行為，所侵害之法益並均屬相同之社會法益，於法律評價上為集合犯，而屬包括一罪之實質上一罪，僅論以一罪。其接受姓名年籍不詳之成年男子寄放電子遊戲機之電視遊樂器九臺，供不特定人投幣把玩之部分，與姓名年籍不詳之成年男子，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段、第284條之1，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款之規定，審酌被告之品行、犯罪之動機、手段、營業之規模及犯罪後一再否認犯行，並無悔意，及本院認電子遊戲場業管理條例第22條之最重本刑為一年以下有期徒刑，公訴人求刑有期徒刑七月稍屬過重等一切情狀，量處有期徒刑五月，並諭知如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。並以電子遊戲場業管理條例第15條規定之「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」，係以未依該法為營利事業登記即經營電子遊戲場業為犯罪構成要件，意指行為人除有未依法登記之消極行為外，尚有經營電子遊戲場業之積極行為，始足當之，此與一般純粹消極不作為之犯罪，並非完全相同，是扣案之電子遊戲機具，如係被告所有且供本件營業犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收（90年度台非字第173號判決意旨參照），又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（89年度台上字第6946號裁判意旨參照），本件扣案之金如意景品販賣機七臺、自動販賣促銷機八臺之電子遊戲機共十五臺，係被告所有且供本件營業犯罪所用之物，及扣案之電子遊樂器九臺，係供本件營業犯罪所用之物，且為不詳姓名之共犯所有，均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、上訴人即被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，且亦未在監執行，有送達證書與97年11月11日在監在押在監查詢申請表在卷可稽，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中華民國97年11月25日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官顧哲瑜中華民國97年11月26日附錄：本案論罪科刑法條全文電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。