裁判字號：臺灣高等法院97年建上字第27號民事判決
裁判日期：民國98年01月20日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決97年度建上字第27號上訴人即被上訴人甲○○訴訟代理人 陳啟昌 律師被上訴人 立曄 營造有限公司法定代理人丁○○被上訴人花旗營造股份有限公司法定代理人乙○○被上訴人即上訴人丙○○訴訟代理人 林玉芬 律師複代理人 袁秀慧 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年12月26日臺灣臺北地方法院94年度建字第307號第一審判決提起上訴，本院於民國98年1月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於㈠駁回甲○○下列第二項之訴部分、㈡命丙○○給付新台幣柒拾萬肆仟肆佰元本息及該部分假執行宣告，暨本訴訴訟費用之裁判均廢棄。
立曄營造有限公司、花旗營造股份有限公司應再連帶給付甲○○新台幣貳萬零柒佰元，及自民國九十五年一月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
本判決第一項廢棄原判決命丙○○給付及其假執行宣告部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
甲○○、丙○○其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用關於本訴部分，由立曄營造有限公司、花旗營造股份有限公司連帶負擔百分之二十，餘由甲○○負擔。
第二審訴訟費用關於反訴部分，由丙○○負擔。
事實及理由
一、花旗營造股份有限公司（下稱花旗公司）、立曄營造有限公司（下稱立曄公司）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所定各款情事，爰依甲○○之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、甲○○提起本訴，主張：訴外人 鄭何雪 於民國（下同）90年
9月20日與花旗公司簽訂基隆市○○街店舖及住宅新建工程合約書（以下稱系爭新建工程契約）、給排水衛生電氣設備工程合約書（以下稱系爭給排水電氣工程契約），約定由花旗公司在基隆市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）上新建店舖、住宅（門牌：基隆市○○路○○○號，以下稱系爭房屋）及施作給排水電氣工程。鄭何雪於91年10月7日出賣系爭土地予伊，經伊於92年11月4日與鄭何雪、花旗公司簽訂原審卷第6頁協議書，約定由伊承受鄭何雪於系爭新建工程契約、給排水電氣工程契約之權利義務。花旗公司於93年7月9日邀丙○○為連帶保證人，而出具切結書（下稱系爭切結書）予伊。 嗣伊 與花旗、立曄公司於93年7月20日簽訂契約承攬承諾書（下稱系爭承諾書），約定由立曄公司承受花旗公司就系爭新建工程契約、給排水電氣工程契約之權利義務，花旗公司並擔任立曄公司之連帶保證人。立曄公司依約就系爭工程應於92年11月4日開工，於230日曆天內取得使用執照及全部完成可堪交屋，並自領得使用執照日起30天內完成接水、送電事宜，逾期完工時，但立曄公司未履約，由伊僱工接續工程，迄94年5月5日取得使用執照，於94年8月12日、10月14日完成供水、供電，爰依系爭工程契約及連帶保證契約，請求立曄公司、丙○○應分別與花旗公司連帶給付伊自94年1月29日起至94年9月15日止之違約金共計3,714,100元，及自95年1月21日起至清償日止按年息5%計算之利息，其中任一債務人為給付，其他債務人在該給付範圍內免除給付義務，又伊願供擔保，請准宣告假執行等語。立曄公司抗辯：伊與丙○○經營之宏憶實業有限公司（以下稱宏憶公司）簽訂營造公司牌照租賃契約（以下稱系爭牌照租賃契約），約定自93年7月22日起至93年12月31日止，由伊將公司牌照出租予丙○○，並交付公司大小章予丙○○，約定丙○○僅得用以申請使用執照，故丙○○以伊之名義簽署系爭承諾書，對伊不生效力等語。花旗公司抗辯：原審卷第6頁協議書、系爭切結書上伊之印文，係伊提供丙○○給鄭何雪申報開工之用，但丙○○未經伊同意，用印於上開私文書等語。丙○○則以：鄭何雪、甲○○、花旗公司簽訂原審卷第60頁協議書，取代原審卷第6頁協議書，故系爭工程應於93年6月30日前開工，於94年3月7日完工，立曄公司已於93年12月25日完工，經甲○○之代理人 黃介中 於94年1月3日驗收及點收鎖匙而完成點交；甲○○於94年2月
4日向立曄公司取回印章，同意自負申請使用執照之責；伊申請使用執照時始知須向第三作戰區司令部申請核發軍事限禁建地區勘查核可證明，則此申請期間114日應不計工期；花旗公司免除承攬人責任，伊依系爭承諾書所負連帶保證責任亦消滅；甲○○請求之違約金過高，應予酌減等語，資為抗辯。
三、丙○○提起反訴，主張：系爭承諾書雖記載承攬人為立曄公司，但實際由 伊施 作，為甲○○明知，爰本於系爭工程契約或民法第179條規定，請求甲○○給付工程款1,955,900元，及自反訴起訴狀送達翌日（即96年7月28日）起至清償日止按年息5%計算之利息，伊並願供擔保，請准宣告假執行等語。甲○○則以：丙○○非系爭工程契約之承攬人，無權請求給付工程款，又伊受有工程利益係基於與立瞱公司間之承攬契約，非無法律上原因等語，資為抗辯。
四、原審判命：㈠立曄、花旗公司應連帶給付甲○○704,400元，及自95年1月21日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡丙○○應給付甲○○704,400元，及自95年1月21日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢前二項債務人中任一人為清償，其他債務人於清償之範圍內，同免給付義務；㈣甲○○其餘之訴駁回；㈤上述第㈠項，為附條件之假執行宣告；㈥上述第㈡項，為附條件之准、免假執行宣告；㈦甲○○其餘假執行之聲請駁回；㈧丙○○之反訴及其假執行之聲請均駁回。甲○○就本訴敗訴部分提起上訴，聲明求為：㈠原判決關於駁回甲○○下列第㈡項之訴部分廢棄；㈡立曄公司、丙○○、花旗公司應再連帶給付甲○○3,009,700元，及自95年1月21日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。立曄、花旗公司未為答辯聲明，丙○○則答辯聲明求為：㈠甲○○之上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，免為假執行。又丙○○就本訴敗訴部分及反訴部分提起上訴，聲明求為：㈠原判決關於本訴不利於丙○○部分廢棄；㈡廢棄部分，甲○○於第一審之訴駁回；㈢原判決關於反訴部分廢棄；㈣甲○○應給付丙○○1,955,900元，及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈣願供擔保，請准宣告假執行。甲○○則答辯聲明求為：㈠丙○○之上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，免為假執行。
五、兩造不爭執之事實及證據如下：㈠鄭何雪於90年9月20日與花旗公司簽訂系爭新建工程契約，
約定由花旗公司在系爭土地上新建系爭房屋，報酬4,070,00
0元，花旗公司應於90年9月23日開工，以91年5月20日為申請使用執照核准日期，並全部可堪交屋，即由鄭何雪複驗合格（系爭新建工程契約第6條第2項），若逾期完工，每日按總價1,000分之1計算懲罰性違約金，逾期超過30日以上，就超過部分，每日按總價1,000分之3計算懲罰性違約金（系爭新建工程契約第9條）。有甲○○提出之工程合約(原審卷第65至74頁）可稽。
㈡鄭何雪於90年9月20日與花旗公司簽訂系爭給排水電氣工程
契約，約定由花旗公司在系爭房屋施作給排水電氣工程，報酬930,000元，花旗公司應自鄭何雪領得使用執照日起30天內負責向有關單位申請辦理手續，並正式完成接水、送電事宜（系爭給排水電氣工程第6條第3項），逾期完工時，每日賠償鄭何雪5,000元（系爭給排水電氣工程第7條）。有甲○○提出之工程合約(原審卷第8至12頁）可稽。㈢鄭何雪於91年10月7日出賣系爭土地予甲○○。甲○○於92
年11月4日與鄭何雪、花旗公司（由丙○○代理）簽訂原審卷第6頁協議書，約定由甲○○承受鄭何雪於系爭新建工程契約、給排水電氣工程契約之權利義務；花旗公司應於92年11月17日前正式開工；系爭新建工程總價調整為4,350,000元，且系爭新建工程契約第6條第2項完工期限變更為自92年11月4日起算230日曆天（即93年6月21日）。有甲○○提出之協議書、土地所有權狀(原審卷第6、88、88-1頁）可稽。
㈣花旗公司（由丙○○代理）於93年7月9日邀丙○○為連帶
保證人，出具系爭切結書予甲○○，就系爭工程保證「依合約精神工期之期限，自93年6月3日開工起算，如有逾期概以合約執行」。有甲○○提出之切結書(原審卷第13頁）可稽。
㈤甲○○與花旗、立曄公司（以上二公司均由丙○○代理）於
93年7月20日簽訂系爭承諾書，約定系爭工程之承造人變更為立曄公司，並由立曄公司承擔系爭工程契約，花旗公司則擔任立曄公司之連帶保證人，退出系爭契約之承攬關係，又甲○○與花旗公司確認花旗公司於93年6月3日正式開工。
有甲○○提出之承諾書(原審卷第14頁），及花旗公司提出之拋棄同意書、變更承造人申報書(原審卷第54、55頁）可稽。
㈥基隆市政府工務局於87年1月間核發（87）基府工建字第7
號系爭房屋之建造執照。甲○○於93年12月31日向第三作戰區司令部於核發軍事限禁建地區勘查核可證明。經基隆市政府工務局於94年5月4日核發（94）基府都建使字第24號系爭房屋之使用執照。於94年8月12日供水完成，於94年10月14日供電完成。有甲○○提出之建造執照、使用執照(原審卷第77至79頁），及丙○○提出之申請書（原審卷第63頁）可稽。
六、本院得心證之理由如下：㈠甲○○主張：定作人鄭何雪與承攬人花旗公司間簽訂系爭工
程契約，嗣由伊承受定作人地位，由立曄公司承受承攬人地位，系爭工程之承造人並已變更為立曄公司，故立曄公司應負系爭工程契約之承攬人責任等語，有上開工程合約、協議書、承諾書、拋棄同意書、變更承造人申報書可憑(原審卷第6、8至12、14、54、55、65至74頁），並為花旗公司、丙○○所不爭執，堪信為真正。立曄公司雖抗辯：伊與丙○○經營之宏憶公司簽訂系爭牌照租賃契約，約定自93年7月22日起至93年12月31日止，由伊將公司牌照出租予丙○○，伊並交付公司大小章予丙○○，約定丙○○僅得用以申請使用執照，故丙○○以伊之名義簽署系爭承諾書，對伊不生效力云云，提出營造公司牌照租賃契約書為證（原審卷第46頁）。惟按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第103條第1項定有明文。查系爭牌照租賃契約記載宏憶公司承租立曄公司牌照「承攬」租賃標的「建號（87）基府工建字第7號」所示店舖及住宅新建工程（即系爭工程），租金按系爭工程中開立之發票總額之5%計算，營業稅額由宏憶公司負責代立曄公司繳納，應解為宏憶公司得以立曄公司名義承攬系爭工程及行使、負擔承攬人之權利、義務，換言之，立曄公司本於系爭牌照租賃契約，授權宏憶公司使用立曄公司大、小章之範圍，非僅限於申請使用執照，而應包括一切與系爭工程有關之事務。從而丙○○以立曄公司名義，與甲○○、花旗公司簽訂系爭承諾書，約定系爭工程之承造人變更為立曄公司，並由立曄公司承受系爭工程契約之承攬人地位等事項，未超出立曄公司授權範圍，揆諸上開規定，丙○○代理立曄公司為簽訂系爭承諾書之意思表示，直接對立曄公司發生效力，立曄公司否認負系爭工程契約之承攬人責任，顯無可採。
㈡甲○○主張：花旗公司依系爭承諾書，就立曄公司所負承攬
人義務，負連帶保證之責等語。花旗公司則抗辯：伊交付丙○○印章，係供丙○○給鄭何雪申報開工之用，但丙○○未經伊同意，用印於原審卷第6頁協議書及系爭切結書、承諾書云云。查花旗公司提出拋棄同意書、變更承造人申報書(原審卷第54、55頁），該拋棄同意書記載：「敝廠（即花旗公司）承包基隆市○○區○○段○○○○○○號土地之建築工程，領有貴局核發（87）基府工建字第7號建造執照，因本公司經濟困難無法繼續承建，尚餘未了工程，願同意放棄，而由立曄營造有限公司繼續接辦」，堪認花旗公司交付印章予丙○○，有授權丙○○代理其與鄭何雪簽訂系爭工程契約，及為同意變更承造人為立曄公司，並由立曄公司承受承攬人地位之意思表示等事實，非僅限於為鄭何雪申報開工。又甲○○提出花旗公司之負責人 游金海 於94年4月11日寄給丙○○之新店郵局第328號存證信函，其內容記載游金海表示伊與丙○○等人合夥承攬系爭工程，並約定由丙○○全權負責工地事務及一切發包事宜等語（見原審卷第229頁），足證花旗公司概括授權丙○○使用該印章於與系爭工程進行有關之一切事務，花旗公司上開抗辯尚不足採。則丙○○代理花旗公司用印於原審卷第6頁協議書、系爭切結書、承諾書，既與系爭工程之進行有關，應屬有權代理，依民法第103條第1項規定，丙○○代理花旗公司為簽訂各該私文書之意思表示，直接對花旗公司發生效力，花旗公司抗辯未負連帶保證責任，顯無可採。
㈢甲○○主張：立曄公司雖承擔花旗公司之債務，但花旗公司
原負之承攬人債務並未免除云云。丙○○則抗辯：花旗公司所負承攬人債務已因立曄公司承擔而免除等語。按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時移轉於該第三人。又所謂債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者原債務人脫離債務關係，即其債務免除，後者為承擔人加入債務關係，與原債務人併負同一之債務，原債務人並未脫離債務關係（最高法院49年度台上字第2090號判例意旨參照）。查系爭承諾書第3條記載：「乙方（即立曄公司）同意承攬甲方（即甲○○）與丙方（即花旗公司）間之工程承攬契約之權利義務。甲方同意乙方承擔工程承攬契約之權利義務。丙方同意擔任乙方履行承攬合約之連帶保證人。」、第4條記載：「本協議書簽訂日起，丙方即退出工程承攬合約之承攬關係，爾後丙方不得再對甲方主張任何權利。」（原審卷第14頁），明示此債務承擔契約為免責性質，花旗公司脫離原承攬債務關係，即甲○○已免除花旗公司之承攬人責任，甲○○上開主張顯不可採，丙○○所辯洵非無據。
㈣甲○○主張：花旗公司、丙○○依系爭切結書負連帶給付責
任，立曄、花旗再依系爭承諾書負連帶給付責任，故立曄公司、丙○○間為不真正連帶債務關係云云。丙○○則抗辯：甲○○免除花旗公司之承攬人責任，伊依系爭切結書所負連帶保證責任因花旗公司之主債務消滅而消滅等語。按由第三人就債權所為之擔保，除該第三人對於債務之承擔已為承認外，因債務之承擔而消滅，民法第304條第2項定有明文。
蓋第三人就債務人之債務為保證，乃因對債務人之資力、信用或情誼存在信賴關係，倘該債務移轉於承擔人，第三人對於該承擔人未必具有相同之信賴關係，故原則上應視為債權人拋棄其擔保之利益，而消滅其對第三人之權利，但第三人對於債務之承擔已為承認，即表示對於承擔人願繼續提供信用，始例外使第三人之保證責任繼續存在（即對承擔人之債務負保證責任）。次按第三人承認債務之承擔（即表示對於承擔人願繼續提供信用），雖得以明示或默示方法為之，惟第三人是否有默示承認情事，應以第三人之舉動或其他情事，足以間接推知其有為此承認之意思者，始足當之（最高法院29年上字第762號判例意旨參照）。查丙○○本於系爭切結書，對花旗公司所負系爭工程契約之承攬人債務負保證責任，嗣立曄公司本於系爭承諾書，承受花旗公司之承攬人地位，而為免責之債務承擔，花旗公司所負承攬人債務即告免除，則丙○○如未承認立曄公司之債務承擔（即表示對於立曄公司願繼續提供信用），丙○○之保證責任應隨立曄公司之債務承擔而消滅。經查，丙○○係代理花旗、立曄公司簽署系爭承諾書，丙○○非當事人之一，自不受系爭承諾書之拘束，則系爭承諾書第5條記載「甲（即甲○○）、丙（即花旗公司）方於93年7月9日所簽訂之切結書...亦視同本協議書之一部分辦理之。」，僅能解為立曄公司承受花旗公司於系爭切結書所承諾之事項，無從解為丙○○同意繼續保證立曄公司之承攬人債務。甲○○復未陳述丙○○有何明示或默示承認立曄公司之債務承擔（即表示對於立曄公司願繼續提供信用）之事實，揆諸前揭說明，應認丙○○之保證責任於立曄公司承擔花旗公司之債務時消滅。
㈤丙○○抗辯：鄭何雪、甲○○、花旗公司於92年11月4日先
簽訂原審卷第6頁協議書，嗣簽訂原審卷第60頁協議書，取代原審卷第6頁協議書云云，並提出協議書影本為證（原審卷第60、61頁）。甲○○則否認原審卷第60頁協議書真正。
按私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者，不在此限；私文書應提出其原本，但僅因文書之效力或解釋有爭執者，得提出繕本或影本，民事訴訟法第357條、第
352條第2項分別定有明文。查甲○○否認丙○○提出之原審卷第60頁協議書影本真正，應由丙○○舉證證明該協議書為真正。惟丙○○表示無法提出該協議書原本，此書證已欠缺證據能力。況上開協議書影本第1頁記載約定條款，無騎縫章，第2頁為簽署欄及日期欄，卻蓋有騎縫章，且該騎縫章僅顯現左半部分，難認第2頁所示立協議書人簽署之內容即為第1頁所示條款。又揆之常情，鄭何雪、甲○○、花旗公司於92年11月4日簽訂原審卷第6頁協議書後，如立即簽訂原審卷第60頁協議書以取代原審卷第6頁協議書，應將原審卷第6頁協議書銷毀或作廢，或於原審卷第60頁協議書上註記作廢或取代原審卷第6頁協議書之意旨，俾免產生爭議，但甲○○仍持有原審卷第6頁協議書原本，原審卷第60頁協議書亦未註記作廢或取代原審卷第6頁協議書之意旨，因認丙○○所辯顯與常情不合，原審卷第60頁協議書非真正，難以憑採。
㈥甲○○主張：立曄公司遲延完工，應給付自94年1月29日起
至94年9月15日止期間之違約金等語。立曄、花旗公司未為爭執，但丙○○抗辯：立曄公司於93年12月25日完工，甲○○之代理人黃介中於94年1月3日驗收並點收鎖匙而完成點交，至使用執照申請係由甲○○負責云云。查：
⒈依系爭新建工程契約第6條第2項，立曄公司應於91年5月
20日申請使用執照核准日期，完工達全部可堪交屋，經甲○○複驗合格。嗣於92年11月4日以原審卷第6頁協議書將上開完工期限變更為自92年11月4日起算230日曆天（即93年
6月21日）。再於93年7月9日以系爭切結書將工期起算日變更為93年6月3日，即立曄公司應自93年6月3日起算
230日曆天（即94年1月18日）領得使用執照，並完工達全部可堪交屋，經甲○○複驗合格。
⒉系爭給排水電氣工程契約第6條第3項約定：「正式接水、
送電期限：乙方（即立曄公司）應自甲方（即甲○○）領得使用執照日起30天內負責向有關單位申請辦理手續，並正式完成接水、送電事宜。」。對照系爭新建工程契約約定94年
1月18日為使用執照核准日期，堪認立曄公司應於94年2月17日完成接水、送電事宜。甲○○主張完工期限為94年1月28日云云，尚非可採。
⒊丙○○抗辯：甲○○於94年2月4日向立曄公司取回印章，
同意自負申請使用執照之責云云，為甲○○否認。經查，丙○○就所辯之事實未舉證以實其說。又證人黃介中證稱：「我是上訴人公司受僱人..依我對合約的認知，應該1月底前取得使用執照，我要他（指丙○○）趕快去申請使用執照..後來丙○○避不見面，不得已我只好自己去申請」（原審卷第171頁），可見甲○○自行申請使用執照，係因立曄公司遲遲不履行申請義務所致，尚難遽謂甲○○免除立曄公司申請使用執照之責任，是丙○○此部分抗辯委無可取。
⒋丙○○抗辯：伊申請使用執照時始知須向第三作戰區司令部
申請核發軍事限禁建地區勘查核可證明，則此申請期間114日應不計工期云云，為甲○○否認。查丙○○提出之申請書記載「甲○○房屋..已領有（87）基府工建字第7號建造執照...有關建照背面注意事項備考附表3-12軍事限禁建地區勘查核可證明...」（原審卷第63頁）。證人 游清芳 證稱：「（提示原審卷第63頁，問：有無受託辦理？）有...（問：一般申請時間多久？）約10天可核准。（問：本件為何會第三作戰區司令部？）因為執照、建照背面加註事項有列此項，因建物做好才能會加註事項軍事要塞管制區。」（原審卷第209、210頁）。而系爭房屋之建造執照係基隆市政府工務局於87年1月間核發，早於系爭工程契約成立之前，丙○○代理花旗公司簽訂系爭工程契約時，為避免違章情事，必然先閱覽建造執照內容，換言之，當時其應已知悉建造執照背面注意事項備考附表3-12載有申請使用執照時須提出軍事限禁建地區勘查核可證明乙事。證人游清芳證稱：「（問：丙○○請你辦理使用執照時，是否就知道須向第三作戰區司令部聲請的事？）知道，是在實際要作聲請使用執照時才知道的，約在93年12月間...是在整個結構體向建管單位報驗完成後才知道，約在93年7、8月間。」（原審卷第
210、211頁），顯悖離事實，難以採信。則花旗公司簽訂系爭工程契約，並先後與鄭何雪、甲○○約定完工期限，當已考量上開使用執照應備文件之申請所需時間等因素，丙○○抗辯其申請使用執照時始知須取得軍事限禁建地區勘查核可證明，故此申請期間114日應不計工期云云，洵非有理。
⒌按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實
，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明（最高法院28年上字第1920號判例意旨參照）。本件立曄公司就系爭新建工程契約，負有於94年1月18日前領得使用執照，並完工達全部可堪交屋程度，乃本院認定之事實，甲○○否認立曄公司依約履行，丙○○自應就所抗辯立曄公司已依約完工，經甲○○驗收、點收等事實，負證明之責。查甲○○於94年5月4日領得系爭房屋之使用執照，已在系爭新建工程契約所定94年1月18日核准使用執照期限之後。又依丙○○提出系爭新建工程契約附件工程估價單（本院卷第77、78頁），及甲○○提出94年6月6日系爭房屋現場照片（原審卷第89至103、109、
122、137至140、146、150、155頁），顯示立曄公司依約應施作之工程項目包括PC混凝土、屋頂防水粉光、磁磚、地下水箱、屋頂水箱等，但94年6月6日系爭房屋上開工程項目仍未全部完成。另證人即系爭工程之監工 卓學懿 證稱：「我是93年12月30日離職...我離開時，使用執照還沒拿到，還在施工中，有粉刷及貼磁磚，但都尚未完成...我是與黃介中先生辦交接」（原審卷第170頁）；證人黃介中證稱：「（問：有無與丙○○於94年1月3日辦理驗收？）沒有，我與丙○○在工地現場，依我對合約的認知，應該1月底前取得使用執照，我要他趕快去申請使用執照，我沒有驗收。後來丙○○避不見面...（問：丙○○避不見面後到申請使用執照之前，有無繼續施作？）有，現場我們變成我們承攬自己施作，包括油漆、修補、清潔、磁磚等（問：94年
1月3日丙○○有無交付鑰匙？）鑰匙有三把，我去的時候他有給我一把，是給我巡視現場用的，我把鑰匙放在附近工地 顏素真 小姐那裡，也是顏小姐去報警的，另外兩把應還在丙○○那裡，但是後來發現他門作鋁製的，應該是不銹鋼大門，所以我們把門改掉。」，並提出現場照片、請款單、94年6月25日付款憑證佐證（原審卷第171、175、176頁），可見系爭房屋之新建工程迄94年6月間仍未完成，甲○○亦未同意驗收。又丙○○為甲○○申請軍事限禁建地區勘查核可證明之申請書雖記載「現場已興建完成」字樣（原審卷第63頁），證人游清芳亦證稱：「（問：93年12月31日提出申請前，有無看過系爭建物？）有。（問：申請使用執照需要哪些資料？）現場完工照片一定要有，還要門牌證明，使用執照申請書，有關單位會勘的證明，如下水道課、工程隊等，這個案子有照片及使用執照圖說。（問：提出申請前，證人看過現場，是否已符合完工，可以申請使用執照的狀況？）是的...（提示原審卷第89至155頁，問：證人於93年12月31日以前到現場看到的狀況是否不同？）不同，有些照片好像後來才打的，如屋頂水錶打洞部分，我是針對結構體本身辦理完工手續，燈飾、管線部分不在我的範圍內。（問：依原審卷第90、91頁照片所示，是否可以申請使用執照？）不可能，樓板打掉不可能申請使用執照，要回復原狀後才能申請。」（原審卷第20、209至211頁）。惟按建築法第70條第1項規定，申請使用執照所要求查驗建築工程完竣標準，指主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者而言，換言之，立曄公司完成之工作縱已達可申請使用執照之程度，亦非可謂已達完成系爭新建工程所定全部工程項目，而可點交予甲○○之程度，是上開申請書及證人游清芳之證言，均不足證明立曄公司已依限完工之事實。丙○○復未提出其他積極證據證明立曄公司於93年12月25日完工，經甲○○於94年1月3日驗收、點收等事實，所辯自不足採，應認甲○○主張立曄公司迄94年9月15日仍未完工乙節為真正，從而甲○○主張立曄公司應按系爭新建工程契約第9條約定，給付自94年1月29日起至94年9月15日止期間之違約金等語，尚非無據。
⒍立曄公司就系爭給排水電氣工程契約，負有於94年2月17日
完成接水、送電事宜之義務，乃本院認定之事實，甲○○否認立曄公司依約履行，丙○○自應就所抗辯立曄公司已依約完工，經甲○○驗收、點收等事實，負證明之責。查系爭房屋於94年8月12日供水完成，於94年10月14日供電完成，已在上開完工期限之後。又依丙○○提出水電工程付款明細表（本院卷第79頁），及甲○○提出94年6月6日系爭房屋現場照片（原審卷第104至108、110、121、123至132、
134至136、141至145、147至149、151至154頁），顯示立曄公司依約應施作之工程項目包括各層RC配管、配線，及衛生設備、弱電設備、燈具等電器設備之安裝等，但94年6月6日系爭房屋上開工程項目仍未全部完成。證人黃介中亦證稱伊未驗收系爭工程，且丙○○避不見面後，建地馬桶被偷，水管阻塞等語，並提出現場照片、請款單佐證（原審卷第171、176、177頁），可見系爭房屋之給排水電氣工程迄94年6月間仍未完成，甲○○亦未同意驗收。又游清芳為甲○○申請軍事限禁建地區勘查核可證明之申請書雖記載「現場已興建完成」字樣（原審卷第63頁），但證人游清芳證稱伊僅針對結構體本身辦理完工手續，不包括燈飾、管線部分等語（原審卷第210頁），可見上開申請書之記載及證人游清芳均無法證明立曄公司已依限完工之事實。丙○○復未提出其他積極證據證明立曄公司於94年2月17日前完工，經甲○○驗收、點收等事實，所辯自不足採，應認甲○○主張立曄公司自94年2月18日起至94年9月15日仍未完工乙節為真正。從而甲○○主張立曄公司應按系爭給排水電氣工程第7條約定，給付自94年2月18日起至94年9月15日止期間之違約金部分，尚非無據，超過部分之請求難謂有理。
㈦甲○○依系爭工程契約，請求給付自94年1月29日起至94年
9月15日止之違約金共計3,714,100元（原判決第13、14頁記載甲○○請求自94年1月19日起至94年1月28日止之違約金，與甲○○於起訴狀附表「損害賠償概算表」所載違約金起算日為94年1月29日不符，見原審卷第5頁，原判決顯有認作主張情事，是本院僅於甲○○主張及請求範圍內為論斷，附此敘明）。丙○○則抗辯違約金過高。查：
⒈立曄公司為系爭工程契約之承攬人，花旗公司係立曄公司之
連帶保證人，甲○○主張該二公司應連帶負違約金給付義務，尚非無據。惟丙○○之保證責任業已消滅，經本院認定如前所述，甲○○請求丙○○給付違約金及其利息，顯然無據。
⒉民法第250條第1項規定：「當事人得約定債務人於債務不
履行時，應支付違約金。」、第2項規定：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」。查系爭新建工程契約第9條約定：「逾期罰款：若乙方未能或不依照契約所定期限完工，應按逾期之日數，每日給付甲方按總價款（依原審卷第6頁協議書，總價為4,350,000元）千分之1（即4,350元）計算之懲罰性違約罰款...延誤工期超過30天以上時，就超過天數部分，每日以千分之3（即13,050元）計算罰款。」（見原審卷第67頁），明示違約金為懲罰性質，非損害賠償額預定性質。又系爭給排水電氣工程契約第7條約定：「若乙方未能或不依照契約所定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方5,000元整...若乙方未能依照合約所定期限完工，甲方得終止本工程承攬合約，對於乙方已完成之工作物按其完成百分比以發包由甲方接管，甲方因自行接辦或另行發包所發生之溢付工程款差亦應由乙方賠償。」（見原審卷第9頁反面），未明定違約金之性質，依民法第250條第2項規定，視為該違約金性質為立曄公司遲延完工，甲○○得請求其賠償損害之總額之預定。
⒊按民法第251條規定：「債務已為一部履行者，法院得比照
債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」、第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」。次按違約金如為懲罰之性質，係以強制債務之履行為目的，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，仍得請求賠償因遲延所生損害，故約定懲罰性違約金是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及違約情節輕重程度等一切情形，以為酌定標準。查揆之甲○○提出之照片（原審卷第89至103、109、122、137至140、146、150、155頁），及上開證人卓學懿、黃介中之證詞，立曄公司於系爭新建工程契約所定完工期限屆至時，已完成系爭房屋之結構體，僅剩少部分油漆、磁磚、批土、水箱工作尚未完成。再斟酌系爭新建工程進行期間，工程物價指數增加甚鉅，使營造業之獲利空間受嚴重壓縮，有行政院主計處統計歷年營造工程物價指數結果可資參考。至甲○○主張其因立曄公司遲延交屋而受有相當於租金之損失，及須另行付費僱工接續施作及修補瑕疵而受有損失，其得請求立曄公司賠償損害等語，縱令屬實，惟因甲○○請求立曄公司給付懲罰性違約金外，仍得行使上開損害賠償請求權，故本院審酌違約金是否過高，尚無考量該損害賠償額多寡之必要。綜上，本院認為系爭新建工程契約所定懲罰性違約金過高，應酌減按每日萬分之
2（即870元）計算始為適當。準此，甲○○得本於系爭新建工程契約及系爭承諾書所示連帶保證契約，請求立曄、花旗公司連帶給付自94年1月29日起至94年9月15日止共計
230日期間之違約金為200,100元（4,350,000元×2/10000×230日），超過部分之請求為無理由。
⒋按違約金屬於損害賠償總額預定之性質者，債權人僅得請求
給付違約金，不得再行使因不履行所生損害賠償請求權，故違約金是否過高，除應依一般客觀事實、社會經濟狀況及債務人履行程度，以為酌定標準外，尚應以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。又當事人約定損害賠償總額預定性質之違約金，一旦發生債務不履行情事，債權人不待舉證證明是否受有損害或損害額多寡，均得請求債務人支付約定違約金，但約定違約金數額與債權人實際損害顯相懸殊者，債務人固得請求法院酌減至相當數額，但應由債務人就債權人實際所受損害額若干負舉證責任。查甲○○於本件就系爭給排水電氣工程契約，請求立曄公司給付之違約金，屬於因立曄公司遲延完工致甲○○所生損害總額之預定性質，是該損害內容係甲○○因遲延完工而無法使用收益系爭房屋之損害，至甲○○另行僱工接續完成工作或修補立曄公司已施作部分之瑕疵所生費用，乃系爭給排水電氣工程契約第7條後段所定因契約終止所生損害範疇，非屬因遲延完工所生損害，故本院審酌違約金是否過高，尚無考量該損害賠償額多寡之必要。揆之甲○○提出之照片（原審卷第104至108、110、121、123至132、134至136、141至145、147至
149、151至154頁），及上開證人黃介中之證詞，立曄公司於系爭給排水電氣工程所定完工期限屆至時，尚未完成之工作頗多，違約情節非輕。又甲○○主張立曄公司未完工，致其無法使用收益系爭房屋，每年損失相當於租金之損害588,096元，即每日1,611元（元以下四捨五入）等語，為立曄、花旗公司及丙○○所不爭執，可據以認定此係甲○○因遲延完工所生實際損害。丙○○復陳稱每日違約金按2,50
0元計算為適當等語（本院卷第131頁）。本院認為系爭給排水電氣工程契約所定每日違約金5,000元，尚屬過高，應酌減至每日2,500元始為適當。準此，甲○○本於系爭給排水電氣工程契約及系爭承諾書所示連帶保證契約，得請求立曄、花旗公司給付自94年2月18日起至94年9月15日止共計
210日期間之違約金為525,000元（2,500元×210日），逾此金額之請求，於法無據。
⒌綜上，甲○○本於系爭工程契約、承諾書，得請求立曄、花
旗公司連帶給付違約金共計725,100元（200,100+525,000）。至甲○○請求立曄、花旗公司連帶給付違約金超過725,
100元，及請求丙○○給付違約金部分，均非有理。㈧按債權債務之主體應以締結契約之當事人為準，故買賣契約
書所載明之買受人，不問其果為實際上之買受人與否，就買賣契約所生買賣標的物之給付請求權涉訟，除有特別情事外，須以該約據上所載之買受人名義起訴，始有此項請求權存在之可言（最高法院40年台上字第1241號判例意旨參照）。
查丙○○主張：系爭工程契約、承諾書雖記載承攬人為立曄公司，但實際由伊承攬施作，爰本於系爭工程契約，請求甲○○給付工程款1,955,900元，及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息云云，並以甲○○所提出其寄發之台北雙連郵局第390號存證信函，記載「立曄營造雖為合約承攬人，但實情是丙○○以宏憶實業有限公司負責人之名與其簽立牌照租賃契約掛名，自始至終皆由郭員全權處理施工、招商、請款等事宜」為證（原審卷第18至21頁）。
然查，系爭工程契約、承諾書既由丙○○代理立曄公司簽訂，載明立曄公司為承攬人，應認立曄公司為系爭工程契約之締約人，僅立曄公司得行使承攬人之權利。至立曄公司出租公司牌照予丙○○經營之宏憶公司對外承攬系爭工程，實際上由丙○○負責一切工程事務，係立曄公司與宏憶公司、丙○○之內部關係，無礙立曄公司為系爭工程契約承攬人之事實。甲○○於上開存證信函係敘述此內部關係，並非表示系爭工程契約、承諾書之締約人為丙○○，而非立曄公司。是丙○○本於系爭工程契約請求甲○○給付承攬報酬，為無理由。
㈨丙○○主張：如伊不得本於系爭工程契約請求甲○○給付報
酬，但因系爭工程實際由伊施作完成，爰依民法第179條規定，請求甲○○返還不當得利1,955,900元，及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息云云。按民法第179條規定，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。查丙○○施作系爭工程，係代理立曄公司履行系爭工程契約所定承攬人之義務，甲○○受領該給付而受有利益，則係基於系爭工程契約所定定作人之權利，非無法律上之原因，故丙○○主張甲○○不當得利，請求其返還利得，顯然無據。
七、綜上論述，甲○○提起本訴，依系爭工程契約、承諾書，請求立曄、花旗公司連帶給付違約金共計725,100元（200,10
0+525,000），及自95年1月21日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許，逾此所為請求（包括對丙○○之請求），為無理由，應予駁回。甲○○就上開應准許部分， 陳明 願供擔保為假執行之宣告，亦無不合，應酌定相當擔保金額准許之。至於甲○○之請求不應准許部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，駁回甲○○超過704,400元及其利息部分之訴，尚有未洽，甲○○求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，但立曄、花旗公司就此廢棄改判部分不得聲明不服，即告確定，本院無就此部分宣告假執行之必要，是甲○○求予廢棄原判決關於駁回其此部分假執行聲請之裁判，並為假執行之宣告，為無理由，應駁回其此部分上訴。至於甲○○之請求不應准許部分，原審判命丙○○給付甲○○704,400元及其利息，並為假執行之宣告，尚有未合，丙○○求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第三項所示。又原審駁回甲○○其餘之訴及假執行聲請，經核並無不合，甲○○求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。再查，丙○○提起反訴，本於系爭工程契約及民法第179條規定，請求甲○○給付1,955,900元，及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審駁回丙○○之反訴及假執行之聲請，並無不合，丙○○求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論駁。
九、據上論結，本件甲○○、丙○○之上訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第
463條、第385條第1項前段、第78條、第79條、第85條第
2項，判決如主文。中華民國98年1月20日
民事第四庭
審判長法官張劍男
法官彭昭芬法官翁昭蓉正本係照原本作成。
立曄營造有限公司、花旗營造股份有限公司不得上訴。
甲○○、丙○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國98年1月20日
書記官張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。