裁判字號：臺北高等行政法院97年訴字第1346號判決
裁判日期：民國97年09月03日
裁判案由：商標註冊
臺北高等行政法院判決
97年度訴字第01346號原告東震股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 劉法正 律師
楊祺雄 律師複代理人 蘇燕貞 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）訴訟代理人乙○○上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國97年4月23日經訴字第09706105850號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告前於民國（下同）96年3月27日以「開運」商標（下稱系爭商標，詳見附圖），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之茶葉、茶葉製成之飲料、茶葉包、咖啡、咖啡製成之飲料、冰、調味用香料、蜂蜜、蜂膠、食用花粉、糖果、米果、餅乾、穀製點心片、蛋糕、年糕、發粿、綜合穀物纖維粉、杏仁粉、酵母等商品，向被告智慧財產局申請註冊，經被告審查，認系爭商標圖樣無法使相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，不具識別性，應不准註冊，以96年11月23日商標核駁第303703號審定書為核駁之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部97年4月23日經訴字第09706105
850號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成准予註冊之處分。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：⑴系爭商標圖樣上之「開運」是否具有先天識別性？⑵系爭商標經原告使用後是否具有後天識別性？㈠原告主張：
⒈商標法第5條規定：「商標得以文字、圖形、記號、顏色
、聲音、立體形狀或其聯合式所組成」、「前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品相區別」，同法第23條第
1項第1款規定：「商標有不符合第5條規定者，不得註冊」，意即商標圖樣基本上必須具有識別性，能使消費者認知其為商標型態，方為本法所稱之商標。商標有無識別性在審查時，應考量其使用方式、消費者之認知、實際交易情況及所指定使用之商品，以判斷其是否足以使相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。商標是否具有識別性，為一事實問題，自應可就申請人使用商標於指定商品之使用方式、各國註冊之證明、比較法的觀點…等併予審酌。如商標使用於特定之商品之上，既不暗示也不說明該商品的性質、品質或特性者，則為一具有高度識別性之任意性商標或創意性商標，自可受到商標法的保護及註冊。
⒉系爭商標業已成為原告營業上之識別標識，具有商標識別
性與可註冊性，不違反商標法第23條第1項第1款之規定：
⑴「開運」在各類商品上均有人取得註冊，屬於可註冊之商標文字：
系爭商標圖樣上之「開運」2字在字面上或有傳達予人「開通運勢」之意念，惟此種意涵在食、衣、住、行、育、樂各方面皆適用之，並不限於特定商品才能達到此種暗示效果。經透過電腦全類查名，得知商標註冊實務上有45件「開運」商標獲准註冊，以「開運」作為商標圖樣之一部申准註冊者亦有多134筆資料，顯見「開運」2字並非不得註冊的文字組合。
⑵由上列各註冊商標指定使用商品／服務遍及各類可知，
在各式各樣商品上均有人使用、註冊「開運」2字，足見被告認該等商標具有足夠之商標識別性故准許其註冊，而本案系爭商標所指定使用之茶葉、茶葉製成之飲料、茶葉包、咖啡、咖啡製成之飲料、冰、調味用香料、蜂蜜、蜂膠、食用花粉、糖果、米果、餅乾、穀製點心片、蛋糕、年糕、發粿、綜合穀物纖維粉、杏仁粉、酵母等商品與其圖樣文字「開運」亦無直接關聯，今卻唯獨質疑本案系爭商標上文字不具商標識別性，被告審查相同案情之案件所採用之審查基準前後不一致，實難令人信服。
⒊系爭商標為原告所自創並廣泛使用之商標文字組合，已有
另案商標申請註冊獲准，基於商標審查一致性與行政法上之平等原則，本案系爭商標亦應獲准註冊：
⑴原告自82年2月23日創立以來，於84年2月6日正式加
入傳銷業，並於全省各地成立經銷商中央經營委員會，自84年至94年3月止，其會員共計有82,910人，但因規定夫妻只能同時擁有一個直銷權，透過夫妻經營及傳銷，購買過系爭商標產品者不計其數。原告戮力不斷地從事直銷事業之發展，將天地五行運轉之理導入公司經營之商品，藉以改變個人之運勢，故以系爭商標發展出一系列內服、外用與居家之相關商品，如開運飾品、開運皮帶、開運皮夾、開運名片夾、開運沐浴乳、開運香水等等，期以命觀運、以氣改運、運隨氣轉，在市場上已有一定之客源，又除了有良好品質外，透過健全的傳銷制度，以及利用高速公路T霸、中正機場入境形象廣告、事業手冊、農民曆、記事簿等以及媒體廣告，系爭商標開運系列的商品已有其高知名度。系爭商標申請人即本案原告的產品品質優良，屢獲獎章，如「台灣金品獎」、「全國消費金牌獎」、「台灣視覺形象設計優選獎」、「台灣包裝之星獎」、「中國大陸中國之星設計金獎」等。雖「開運」2字常見於市面上各類商品，或有隱喻使用這些商品會開通運勢，但透過長久及廣泛的使用，「開運」已成為原告營業上商品之識別標識。
⑵此外，原告多年來亦已獲准註冊一系列之「開運」商標
，其中不乏與本件同樣為純文字之態樣者，而經原告透過電腦查名商標，具有類似意涵之「健康」、「開心」、「幸福」、「好運」、「平安」、「賺錢」等字詞亦有許多獲准註冊之事例，該些商標是否亦指該商品的使用會使人健康、開心、幸福、平安、賺錢或帶來好運，而不准註冊？觀諸渠等紛獲註冊之事實即可知悉，被告審查態度並非如此，徵諸此些商標獲准註冊之事實可印證本案系爭商標並無不具商標識別性之疑慮，基於商標審查一致性與行政法上之平等原則，應獲准註冊。
⒋原處分與訴願決定之認事用法顯有違法與不當：
⑴承前所述，原告透過電腦全類查名，得知商標註冊實務
上有45件「開運」商標獲准註冊，以「開運」作為商標圖樣之一部申准註冊者亦有百餘筆資料，顯見「開運」
2字並非不得註冊的文字組合，其中有許多件「開運」註冊商標與其所指定使用之商品間不乏相關性，甚且獲認定具有商標表彰商品與指示來源之功能而註冊為商標，如：
①註冊第810802號「開運水」商標，指定使用於「化粧
品、香皂、藥皂、洗面皂、洗面粉、洗面霜、洗面乳、洗浴乳…」等商品獲准註冊。
②註冊第763806號「開運」商標，指定使用於「胸罩、
內衣、罩杯、束褲、束腹、睡衣、睡袍、浴衣、浴袍…」等商品。
③註冊第112680號「開運」商標（原服務標章），分別
指定使用於「商標、名片之製作及設計、企業識別標記之製作及設計」服務獲准註冊。
④註冊第127461號「開運」商標（原服務標章）、第13
1602號「開運」商標（原服務標章），分別指定使用於「室內裝潢工程、建築物之營建、代建、園景造景工程施工」、「室內設計、園景設計」服務獲准註冊。
⑤註冊第601909號「開運及圖」商標，延展註冊指定使用於「紋眉機」商品獲准註冊。
⑵由上列各註冊商標之圖樣與指定商品／服務間之關聯性
可知，在各式各樣商品上均有人使用、註冊「開運」2字，足見被告認該等標識仍具有商標表彰商品與指示來源之功能故准許其註冊，且經原告查詢，近期被告亦核准了類似之「開運」商標註冊，如「開運淨」、「開運御膳」、「開運福氣」等商標（見本院卷第22頁：3件註冊商標），今被告與訴願決定機關卻唯獨質疑本案系爭商標上文字對其指定商品有說明之嫌，審查基準前後不一致，實難令人信服。
㈡被告主張：
⒈按「商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰
商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別」，為商標法第5條第2項所明定，又「商標不符合第5條規定者，不得註冊」，復為商標法第23條第1項第1款所明定。
⒉本件系爭商標圖樣上之「開運」為開創新機運之意，係業
界習用之廣告用語，指該商品有「開運」之功效，以之作為商標指定使用於「茶葉、茶葉製成之飲料、茶葉包、咖啡、咖啡製成之飲料、冰、調味用香料、蜂蜜、蜂膠、食用花粉、糖果、米果、餅乾、穀製點心片、蛋糕、年糕、發粿、綜合穀物纖維粉、杏仁粉、酵母」等商品，實無法使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，應不具識別性，自有首揭法條規定之適用。另原告聲稱所指「開運」商標為其長久以來廣泛使用之商標文字組合，且得獎無數，該商標業經長期使用而具識別性及知名度一節，經查坊間之「開運商品」琳瑯滿目，近幾年來經濟不景氣尤其盛行於各行各業，顯見「開運」2字已為業界習用，以強調該商品具有開通運勢之意。又依原告聲稱以「開運」發展出一系列相關商品，期以命觀運，以氣改運，運隨氣轉，由此顯見原告乃是在標榜該等商品具有開運功效，而非商標之使用。至原告之得獎係因產品包裝設計得獎，尚難認定系爭商標業經使用而取得識別性。又所舉「開運」商標已核准45件個案及近期其他類似核准之「開運淨」、「開運福氣」、「開運御膳」案例一節，核該等商標或案情有別，或因時空之不同，流行風潮有所不同，且近年來以「開運」為商標相同之案情，經核駁在案者亦有數十件之多。依商標審查個案拘束原則，原告自不得比附援引，執為本件應予核准註冊之論據。
理由
一、按「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」為商標法第5條所規定。又「商標有下列情形之一者，不得註冊：一、不符合第5條規定者。…」，為同法第23條第1項第1款所規定。而「…有不符合第5條第2項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」復為同法第23條第4項所規定。
二、原告前於96年3月27日以「開運」商標（下稱系爭商標，詳見附圖），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之茶葉、茶葉製成之飲料、茶葉包、咖啡、咖啡製成之飲料、冰、調味用香料、蜂蜜、蜂膠、食用花粉、糖果、米果、餅乾、穀製點心片、蛋糕、年糕、發粿、綜合穀物纖維粉、杏仁粉、酵母等商品，向被告智慧財產局申請註冊，經被告審查，認系爭商標圖樣無法使相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，不具識別性，應不准註冊，以96年11月23日商標核駁第303703號審定書為核駁之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：
⑴系爭商標圖樣上之「開運」是否具有先天識別性？⑵系爭商標經原告使用後是否具有後天識別性？
三、關於⑴系爭商標圖樣上之「開運」是否具先天識別性部分：㈠查本件原告申請註冊之「開運」商標，其圖樣係由單純之中
文「開運」所構成，該語詞為一普通習見之用語，有「開創機運」之意。坊間各行各業之業者以「開運」強調其商品具有「開通運勢」功效之情形十分普遍，此有被告檢附相關網頁資料附卷可稽。是原告以「開運」作為商標，指定使用於人體用藥品、中藥材、營養補充品、醫療用減肥補助食品、靈芝精丸、醫療用手環、磁性穴道貼布等醫藥商品，予消費者之印象，仍有強調或說明該等商品具有「開創新機運」功效之意。相關消費者並不會將該等文字視為表彰其商品，區別他我商品來源之標識，自無從作為商標藉以與他人之商品相區別，而不具識別性。是系爭商標之註冊應有首揭商標法第23條第1項第1款規定之適用，應不准註冊。
㈡原告雖稱：其透過電腦全類查名，得知商標註冊實務上有45
件「開運」商標獲准註冊，「開運～」商標亦有百餘筆資料，顯見「開運」2字並非不得註冊的文字組合云云。惟查：⒈原告所舉「開運」商標已核准45件個案及近期其他類似核准
之「開運淨」、「開運福氣」、「開運御膳」、「開運寶寶」、「 張天耀 開運七星」案例一節，核該等商標或其商標圖樣與本件並不相同，或所指定使用之商品或服務有別（參本院卷第64頁至67頁），案情各異，且屬另案問題，尚難比附援引。
⒉況原告所提核准「開運」註冊之案例，或為民國80幾年間之
案例，或為民國95年以前之案例（參原處分卷第39、40頁，及本院卷第44頁），因時空環境不同，目前網路使用較為發達，由於在網路上以「開運」為商品名稱及廣告用語之情形已十分普遍，因此對於以「開運」作為商標圖樣是否具有識別性，即應以申請註冊時之時空環境認定之。就此被告稱：
因社會上已將「開運」作為普通名詞使用，自96年以後被告內部作成決議不再准予「開運」註冊等語，應屬可採。故原告以民國80幾年間及民國95年以前之案例，主張系爭商標亦具識別性，要無可採。
四、關於⑵系爭商標經原告使用後是否具有後天識別性部分：㈠按商標不具有先天之識別性者，要能獲准註冊，必須證明已
取得後天之識別性，亦即申請人須提供相當之證據證明該商標業經申請人使用且在交易上已成為表彰申請人商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，而例外地得依商標法第23條第4項之規定准其註冊之申請，否則應以其缺乏識別性而依商標法第23條第1項第1款之規定核駁其註冊之申請。
㈡原告雖稱：系爭商標業經其廣泛行銷使用而在交易上已成為其商品之識別標識云云。惟查：
⒈原告聲稱以「開運」發展出一系列相關商品，期以命觀運，
以氣改運，運隨氣轉，由此可見原告乃是在標榜該等商品具有開運功效，而非商標之使用。
⒉又原告所稱該公司之營運狀況、產品行銷及獲獎資料等情形
，僅在強調其開運系列商品具有強化氣場，調氣改運之「開運」功效，予相關消費者之認知，仍屬有關商品功效之說明文字，並非作為商標使用。至原告之得獎係因產品包裝設計得獎，尚難認定系爭商標業經使用而足使消費者認識該等文字為表彰商品來源之標識，自難認系爭商標業經原告使用而在交易上已成為其商品之識別標識，而得依商標法第23條第
4項規定，排除同法第5條第2項規定之適用，所訴要無足採。
五、綜上所述，系爭商標不具先天識別性，亦不具後天識別性，應不准註冊。從而，被告所為核駁之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，及請求被告應作成准予註冊之處分，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年9月3日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官畢乃俊法官陳金圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年9月3日
書記官陳可欣