裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年重訴字第16號民事判決
裁判日期：民國98年09月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度重訴字第16號原告保證責任臺灣區花卉運銷合作社法定代理人丙○○訴訟代理人 涂芳田 律師複代理人丁○○被告甲○○訴訟代理人 林家進 律師上列當事人間因請求侵權行為損害賠償等事件，經本院刑事庭以97年度附民字第15號裁定移送本院民事庭，本院於98年9月15日言詞辯論終結，判決如下︰
主文被告應給付原告新臺幣壹仟捌佰肆拾萬伍仟壹佰玖拾元，及自九十八年二月十九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查原告保證責任臺灣區花卉運銷合作社（下簡稱臺灣區花卉合作社）其法定代理人 賴志宗 ，於訴訟中變更為丙○○，並由丙○○具狀聲明承受訴訟，有其承受訴訟狀及原告臺灣區花卉合作社第六屆第一次理事會會議紀錄在卷可稽（見本審卷二第106-109頁），自生承受訴訟效力，合先敍明。
貳、訴訟要旨：
一、原告主張：被告甲○○自民國（下同）92年3月間起至93年6月30日止，擔任臺灣區花卉合作社第四屆理事主席，依台灣區花卉合作社92年5月9日所召開之92年度第二次社務會議決議，授權理事主席甲○○對外洽談台中市政府所有之「市八一」市場用地（即座落台中市○○區○○段○○○號地號）基地中線南側房屋及土地租賃契約（下簡稱系爭房地）之續租事宜，俾能由台灣區花卉合作社在該址繼續經營台中市花卉批發市場（含批發場及零批場業務），然被告明知如欲以台灣區花卉合作社名義對外與他人簽訂合作經營、委託經營契約，或辦理土地及房屋承租權讓與等重大事項，均須由理事會依章程規定做成決議始能為之，且其對外洽談系爭房地租賃契約之續租事宜，亦應本於台灣區花卉合作社之最大利益考量，如冒然將系爭房地租賃契約之承租人地位讓與他人，或委託他人管理花卉批發市場零批場地，將對台灣區花卉合作社產生無法繼續經營花卉批發市場，或無法向零批發場地攤位供應商（下稱攤商）收取管理費之重大損害。其竟故意違背受託任務，在未經台灣區花卉合作社理事會決議轉投資「台中市花卉產銷股份有限公司」（下簡稱台中市花卉產銷公司），或由該公司承受系爭房地租賃契約承租人地位之情形下，擅自於93年1月間，以台灣區花卉合作社名義與台中市花卉產銷公司訂立協議書及委託管理契約書（下簡稱系爭協議書或系爭委託管理契約書），致生損害台灣區花卉合作社對於上開台中市花卉批發市場零批場地之管理權及場地管理費收取權益。又查臺灣區花卉合作社原得向零批業者收取每格每月租金新台幣（下同）15,000元，因被告上開之違背職務行為，與台中市花卉產銷公司訂定系爭協議書及委託書，使原告每月僅能收取4,000元，反之「台中市花卉產銷公司」得以收取11,000元。依37格攤位每格每月減少11,000元計算，原告每月減少407,000元，每年減少4,884,000元。
而委託管理期間自93年9月1日起至98年2月17日止（原告向台中市政府承租土地期滿日），原告減少收益為21,774,500元（查經損益相抵後，實際損失21,248,190元）。又按「因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」，民法第184條第1項著有明文。又「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責」，民法第544條亦著有明文。查被告未經理、監事聯席會議之通過，擅自與台中市花卉產銷公司訂定系爭協議書及委託書，致原告收益大減。被告自應對原告負損害賠償責任且被告甲○○亦因本件背信案件，經法院判刑確定在案。又查原告於九十七年一月十四日提起本件附帶民事訴訟，並未逾二年侵權行為時效期間。退一步言，即便原告逾二年之法定時效，然原告同時依侵權行為及委任關係之損害賠償請求權二種請求權競合關係請求，而委任人負損害賠償請求權時效為十五年，是原告並未逾時效期間等詞。並求為判決：㈠被告應給付原告21,248,190元及自98年2月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：緣於83年8月16日，台中市政府將台中市○○區○○段○○○○號土地全部出租予原告，供原告經營花卉批發市場，租期至88年8月31日為止，原告有優先續租權，原告於承租後，即自84年1月起在系爭土地經營拍賣場，其後於88年10月16日與台中市政府續訂租約後，自89年起在系爭土地附設零批場。又於88年間，因系爭土地租約之租期將行屆滿，台中市政府因鑒於系爭市場乃零售市場用地，而非批發市場用地，本不應准租，故欲以此為由收回系爭土地，另行公開標租，原告為爭取續租系爭土地，故曾於88年7月30日，發動花農及花商至台中市政府進行大規模抗議活動，而與台中市政府交惡。嗣後原告雖如願於88年10月16日與台中市政府續訂租約，然承租範圍已大幅縮小，僅為前約範圍之半（即系爭土地中線以南），且約明租期屆滿不予續租。又原告因恐上開租約於93年8月31日租期屆滿後，台中市政府不再續租，而影響花卉業者之生計，乃於92年5月9日92年度第2次社務會議中，決議授權時任原告理事主席之被告甲○○代表對外洽談續租事宜；其間，使用花卉市場零批場之承銷業者，因生計受迫，多次催促原告設法續租，並要求與原告合組「台中市花卉產銷股份有限公司」〔查該公司代表人乙○○、股東 劉國鐘 、 羅福騰 均為使用零批場之業者），試圖以在地花商之花卉公司名義爭取承租，而與原告競爭；嗣經台中市議會議長出面協調，雙方達成共識，不論由何方取得承租權，均由原告繼續經營拍賣場，由台中市花卉產銷公司經營零批場，雙方始同意合作爭取續租。其後，原告因鑒於若未能以原告名義續租，原告之特許證即「農產品批發市場經營許可證」依法將遭廢止，且原告有部分理事認為，應適當兼顧原告收取零批場場地管理費之收益，被告始代表原告簽訂系爭契約，約定由原告與花卉公司共同經營零批場，及定額分配場地管理費。再其，台中市政府於93年1月30日以府經市字第0930015209號函覆原告，同意將系爭土地繼續出租予原告至98年2月17日止，原告始如願續租。又查原告於92年5月9日92年度第2次社務會議中，曾決議「決議授權理事主席（即被告甲○○）代表本社對外洽談續租事宜，另非經理事主席同意，其餘理事不得自行對外洽談續租事宜。」，且該次社務會決議中，所授權被告對外洽商之權限，係包括簽訂系爭協議書及委託經營契約書在內，且該決議亦未限縮被告簽訂系爭協議書及委託經營契約書之權限，僅因上開草稿有部分內容不明確之瑕疵，故決議不同意以上開草稿為系爭契約之內容而已，非即表示被告不得再以原告名義與花卉公司簽約。而原告前代表人賴志宗，於偵查中應訊時，亦坦承「續租事宜本來形式上就是理事主席辦理權責」等詞在卷。又曾參加上開會議之原告職員 張嘉惠 於刑事審理時所證「（問：所謂對外洽談續租事宜，是否包含跟其他單位合作）就我認知是有。」等證詞亦可窺明。又證人乙○○於刑事審理時亦證稱「92年8、9月份，洪主席（指被告甲○○）及全部的理監事找公司的代表魏經理及幾個花商．．在外面吃飯。當時市府不再續租給合作社，大家就有在餐會上講要配合以公司名義續租。」，由是可見，與花卉公司合作爭取續租，及合作經營零批場，確為原告與花卉公司之共識。又另案第二審審理時，原告理事 蔡明宗 、 陳吉生 曾到庭作證，由蔡明宗所證「（問：如果合作社理事會不同意協議書、委託經營契約書之簽訂，為何合作社理事會還決議 蔡嘉容 律師就協議書、契約書之內容提出法律意見書？．．及決議將拆除違建問題交由被上訴人處理？）因為我們直接跟市政府談得不是很好，被上訴人公司（指花卉公司）要協助我們跟市政府爭取」等語，及陳吉生所證「（問：如果合作社不同意協議書的簽訂，怎會談論收費問題？）為了是向市政府租的地可以繼續經營，否則沒辦法（對花卉公司）交待」等語，益可證明原告理監事早均已知簽訂系爭協議書之目的，在令花卉公司對系爭房地續租事宜負協力義務，且明知該公司確有履行協力義務，故亦同意簽訂系爭契約。足證被告以原告名義簽訂系爭契約，事前曾獲原告社務會授權，事後亦獲理事會同意，其處理委任事務即未逾越權限，亦無過失，自毋庸負侵權行為之損害賠償責任，亦毋庸負受任人之損害賠償責任。又查系爭委託管理契約書係於93年2月3日簽訂。而原告曾於93年7月18日以九三區花市字第085號函花卉公司，略以「洪理事 帛梧 與貴公司協商內容屬個人行為，其簽訂之協議書及委託管理契約書等本社視同無效」，足見原告早於93年
2月3日，至遲於93年7月18日以前，即已知悉被告代表原告簽訂系爭契約等事，以及該契約之內容，是應認原告自其時起，即已知有損害，及賠償義務人為被告，故本件損害賠償債權之請求，應自其時起起算已罹於二年消滅時效。又按有關債務不履行損害賠償請求權及侵權行為請求權競合情形，我國實務多採「請求權相互影響說」，即侵權行為損害賠償請求權，亦應受債務不履行損害賠償請求權有關短期時效或除斥期間規定之影響。是本件原告雖同時依民法第544條之規定，主張被告應對其負債務不履行之損害賠償責任，然依上揭「請求權相互影響說」之見解，其損害賠償請求權時效標準，仍應從短期時效之規定，故系爭請求權時效仍應認已消滅。又原告曾於93年12月31日以九三區花市第192號函致台中市政府，坦承「收費可折抵之規定係本社為爭取零批商進場交易，交易金額愈高則收費愈少。零批場場地管理費每格每位為七千五百元，但承銷人只要進場承銷即可折抵，而大部份承銷人皆可折抵，而不必繳納場地管理費」。易言之，93年8月以前，原告就零批場業務實無任何收入，而依系爭委託管理契約書，原告自契約期間即93年9月以後，就零批場之場地管理費，反而有每格位每月4,000元之固定收益分配，據此而言，原告收益既有增加，應無損害可言。又原告雖提出位置圖（附零批場業者名單）、減少收益之明細表及折抵明細表（97年5月8日書狀證物2）等書證為證，然查上開書證係原告單方製作，並非向零批場業者之收款證明，故被告否認上開書證為真正。又鈞院雖囑由台灣省會計師公會選派鑑定人 楊省吾 會計師，就原告所主張侵權行為，鑑定損害賠償額及損益相抵額，然其鑑定結果並不正確，鑑定過程亦有瑕疵，細述如下：
㈠鑑定結論雖謂：由於未能取得台中市花卉運銷有限公司實
際財務收支資料及數據，且花卉公司營業項目非僅與合作社（指原告，以下同）合作經營，故所附管銷費用之憑證，尚難認定是否為合作經營支出之費用，自難據以為計算損害扣除之依據等語；經查，台中市花卉產銷公司乃訴外人，有其隱私，在無法定義務之情形下，自難期待該公司願將財務狀況曝光，接受查核。又系爭契約訂立後，原告並未依約行事，嗣並於96年11月7日與花卉公司另行簽立付款協議書，約定改由原告負責向攤商收款，即依約原應由花卉公司負擔之費用，亦予墊付，致原告之營業費用並未因系爭契約之簽定而減少，事屬當然，焉能將原告事後讓步，放棄依系爭契約所能減省費用之利益，不予估算？㈡鑑定結論雖謂：攤商進場總交易達一定金額，自93年9月
起至95年8月止，折抵使用設備費，共2,725,505元，該折抵係獎勵攤商之措施，為承銷手續費折讓之性質，與使用設備費係屬兩事，不宜列為損害相抵之項目等語；然查依「台中市花卉批發市場零批場管理要點」之規定，攤商進場總交易達一定金額，得折抵者為「使用設備費」，並非「承銷手續費」；且該折抵規定，乃僅適用於攤商（即零批場業者），而非適用於全體承銷人（即全體花商）。再者，承銷手續費係向全體承銷人徵收，向無折抵之例，此亦為原告所不爭執。由是可見鑑定人就此顯有誤解。
㈢鑑定結論雖謂：協議書所列費用，諸如水電費、清潔費、
保全費、稅捐及建物安全相關費用等，均由合作社收取及支付，且上開費用為代收代付之性質，尚難謂與損害金額之計算有關等語；惟查依系爭管理契約書（鑑定報告書附件三）第四條及第五條之約定，零批場之場地管理費、水費、電費，應均包括在收費標準即每格每月15,000元之內，零批場之維護、保全清潔、水電費、房屋稅、消防安全設備、公共意外責任、建物公共安全檢查簽證及申報所需費用等，均應由花卉公司負擔，由是可見，上開費用顯非代收代付之性質。
㈣鑑定結論雖謂：零批商是否具有承銷人資格，難認與損害
賠償額之計算相關．．等語，惟查，依原告所立「台中市花卉批發市場零批場管理要點」第１條，零批場容納對象，以花卉零批商資格申請承銷人，經原告理事會審查認可，並經台中市政府核發許可證者為限，是若不具承銷商資格，根本不應准其進入花卉市場交易，此亦為原告所自承；原告違反上開規定，擅准不具承銷人資格者進入花卉市場並使用零批位，顯為違反法令規定之行為，自不能將其因此所能收取之場地管理費，列為系爭損害賠償額之範圍又經比對原告先後向鈞院及鑑定人所提出之零批商業者名單，其中部分格位之攤商姓名記載有異，鑑定人未行查核，已有失偏，嗣鑑定人於補充鑑定報告書中雖已更正，並稱：其鑑定報告書中附件四之名單係有誤植云云，然由此適足證明，鑑定人並未至零批場現場查核。又有關B14格位，攤商 蕭伯信 是否自93年9月起至95年3月間涉訟，而未繳交使用設備費？嗣後該格位是否確已改由花卉公司出租予攤商 王秀美 ？鑑定人初鑑定時，亦未命原告提出相關佐證，僅聽憑原告之陳述逕為認定，而未實施必要之查核，嗣經鈞院函請鑑定人說明時，鑑定人始命原告提出佐證，由是益見，其鑑定確有草率之嫌。
㈤經比對原告向鈞院所提出之「各年度零批場費用明細表」
與「零批場費用明細表」，以及其向鑑定人所提出之「費用收支明細表」與「零批場費用明細表」，其中，除水電費外，其餘多項費用之數據多不相符。雖鑑定人謂：原告乃使用統一發票之營業人，其取得貨物或勞務之營業稅，應列為進項稅額，依規定扣抵銷項稅額，故不逕列費用云云。惟查，依系爭契約，上開費用（含營業稅）既應由花卉公司負擔，即屬原告因此減省之費用，原告與花卉公司履行系爭契約時，原告應得促請花卉公司就其因系爭契約所獲報酬（毛利），另行開出發票，再以該發票所列稅額，供扣抵銷項稅額，焉能以上開費用之營業稅額可供直接扣抵銷項稅額（此有幫助花卉公司逃漏稅之嫌）等由，即將之排除不計？又按「附帶民事訴訟經移送民事庭後，即屬獨立民事訴訟，其移送後之訴訟程序，應適用民事訴訟法，刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，並非當然有拘束民事訴訟之效力。」，最高法院著有43年台上字第95號判例。
本件刑事法院雖認定被告有罪，然刑事法院顯然疏未斟酌前開，有利於被告之事證，而與另案民事判決之認定迥異，自不適宜再予引用等詞置辯。並求為判決駁回對造之訴。
參、法官協議兩造爭點整理：（見本審卷第一宗第42頁反頁至第43頁、第77頁反頁至第78頁反頁）
一、兩造不爭執事項：㈠被告甲○○經臺中地方法院檢察署以95年偵字第18953號
背信罪起訴後，分別由臺中地方法院以95年易字第2572號（下簡稱刑一審案件）及本院以96年上易字第1542號判處有期徒刑六月減為有期徒刑三月確定（下簡稱刑二審案件）。並經本院調閱上開刑事偵、審卷宗，核閱無誤。
㈡93年2月3日臺灣區花卉運銷合作社代表人甲○○與台中市
花卉運銷有限公司代表人 張益誠 訂立委託管理契約書、93年臺灣區花卉運銷合作社法定代理人甲○○與台中市花卉運銷有限公司代表人張益誠訂立協議書。
㈢台中市政府與保證責任臺灣區花卉運銷合作社就台中市政
府所有之「市八一」市場用地，分別於83、88、93年間接續與保證責任臺灣區花卉運銷合作社訂立土地租賃契約。
㈣保證責任臺灣區花卉運銷合作社92年11月22日第4次社務
會議之會議記錄：（95年重上字第52號卷第76-82頁；當庭提示與兩造）案六之說明欄第三點：「經洪理事主席帛梧與台中市花卉運銷有限公司洽商，如該公司於93年1月31日前協助本社完成市八一中線以南房地續租事宜，則另簽訂零批場委託經營契約書」。
案六之說明欄第四點：「本社法律顧問蔡嘉容律師針對此協議書及委託經營契約書之書面意見詳后附件第十頁（並有蔡嘉容律師撰寫之法律意見書；95年重上字第52號卷第80頁反面）」。
案六之決議欄：
第一點：「本案所提協議書及委託經營書不簽訂」。
第二點：「另與零批場業者簽訂協議書、協議重點為：本社如取得「市八一」中線以南土地續租合約，將確保零批場場地管理費不變（切、盆花每格七、五○○元）並調降水電費至適當收費標準，保全及清潔等則可依現行方式或由零批場業者自行委外辦理。
㈤臺灣區花卉運銷合作社92年12月29日召開之第四屆第9次理事會；會議記錄第6項專案報告：
案由：有關本社「市八一」中線以南土地租約案。
說明：本案於11月24日經本社賴 理事志宗 與零批場業者代
表進一步溝通後，零批場業者代表希望本社儘速完成與台中市政府土地租約簽訂。
決議：依本社92年度第4次社務會議決議辦理。
㈥臺灣區花卉運銷合作社92年5月9日92年度第2次社務會；
會議記錄第5項提案討論：（95年重上字第52號民事判決事實及理由欄第六項第㈠點第⒈小點）案一：本社「市八一」中線以南土地續租授權理、監事主席乙案，如說明，請討論。
說明：本社與市府簽訂「市八一」中線以南房地租賃契約
將於九十三年八月三十一日到期，為爭取時效，擬由社務會授權予理、監事主席共同代表本社對外洽談續租事宜。
決議：一、授權理事主席代表本社對外洽談續租事宜，另
非經理事主席同意，其餘理事不得自行對外洽談續租事宜。
二、請本社前任理事主席 魏和強 、 景文德 等人擔任本案顧問。
㈦系爭「市八一」零批場格位配置圖，共有三十七格攤位。
詳如本院卷第25頁所示。
㈧依系爭委託管理契約書約定，上開37格攤位，每格每月委
託管理費用及報酬按月每格為15,000元，其中4,000元交予保證責任臺灣區花卉運銷合作社，其餘11,000元交予台中市花卉運銷有限公司。
二、兩造爭執事項：93年間被告甲○○代表保證責任臺灣區花卉運銷合作社分別與台中市花卉運銷有限公司訂立之協議書、委託管理契約書，是否業經取得保證責任臺灣區花卉運銷合作社93年1-2月間理事會及社務會議之同意及授權？（見偵查卷第65、67頁）
肆、得心證之理由：
一、本件原告主張被告於上開時地，代表原告與訴外人台中市花卉產銷公司簽立系爭委託管理契約書及協議書，侵害原告權益，及逾越處理事務權限，應負侵權行為之損害賠償責任，及受任人之損害賠償責任等詞。然被告雖不諱言於前開時地，代表原告與訴外人台中市花卉產銷公司簽立系爭委託管理契約書及協議書，然否認構成侵權行為之損害賠償責任，及受任人之損害賠償責任，並辯稱伊經原告授權與台中市花卉產銷公司簽訂系爭委託管理契約書及協議書云云，是本件首應審究者，厥為被告代表原告與訴外人台中市花卉產銷公司簽立系爭委託管理契約書及協議書，是否構成侵權行為之損害賠償責任？及受任人之損害賠償責任？茲分述如下：
㈠查臺灣區花卉運銷合作社於92年5月9日92年度第2次社務會
會議記錄決議：「授權理事主席代表本社對外洽談續租事宜，另非經理事主席同意，其餘理事不得自行對外洽談續租事宜」；復於92年11月22日第4次社務會議記錄：案六之說明欄第三點：「經洪理事主席帛梧與台中市花卉運銷有限公司洽商，如該公司於93年1月31日前協助本社完成市八一中線以南房地續租事宜，則另簽訂零批場委託經營契約書」；再於92年12月29日召開之第四屆第9次理事會決議：「依本社92年度第4次社務會議決議辦理」，業如前述，並有該會議記錄在卷可稽。即原告臺灣區花卉合作社固曾決議授權被告代表該社對外「洽談」系爭房地租賃契約續租事宜，然上開會議僅係「授權」被告對外以臺灣區花卉合作社名義「洽談」續租，並非表示被告即可直接進行「訂約或發函請求移轉承租權」，而不受該社理事會之監督。被告僅係經由社務會議授權以該社唯一代表人身分「洽商」續租事宜，在未經理事會作成決議通過前，被告仍不得逕以臺灣區花卉合作社名義簽訂系爭委託管理契約書及協議書。又證人賴志宗（前任主席）於96年4月23日刑一審審理時證稱：「（你可否說明為何授權給理事主席代表去洽談此地續租事宜？）本來是被告提及由他跟監事主席 呂榮昌 一起去洽談，結果監事主席表示這樣是雙頭馬車，所以決定由被告一人去洽談。（若依照你們談的內容，被告談好就好，是否還要經過你們的追認？）洽談事宜不是授權被告去簽約，只有授權他去洽談而已。事後的簽約還是要經過我們（指理事會）的同意。」；又證人羅福騰（該社前理事）則於96年6月11日刑一審審理時證稱：「（如果光是跟市政府續租，還要開會討論？跟市政府續租，理事主席直接去談就好，是他的職責，為何還要授權？）因為有地方的理事透過議員去找市政府談續租的事情，但是這樣不對，還是要理事主席去談。所以開會的目的是希望不要別人介入，多頭馬車反而不好，統一由理事主席去洽談就好」，益證被告僅係經由社務會議授權以該社唯一代表人身分「洽商」續租事宜，在未經理事會作成決議通過前，被告仍不得逕以臺灣區花卉合作社名義簽訂系爭委託管理契約書及協議書。
㈡再者，依臺灣區花卉合作社92年11月22日92年度第4次社務
會議中，針對被告所提出之協議書及委託經營契約書草稿，係決議不予簽訂，已如前述，且亦未作成被告如依蔡嘉容律師所提書面意見完成修改後即可逕自訂約之附帶決議。其後於該社第四屆第9次理事會就系爭房地租賃契約事項所作成之決議，亦表明須依該社92年度第4次社務會議決議辦理，此有該2次會議紀錄各1份在卷足憑。則被告以臺灣區花卉合作社名義與臺中市花卉運銷有限公司所簽訂之系爭協議書及委託管理契約書，不僅從未經由理事會決議通過，且迭經該社社務會議及理事會作成不予簽訂之決議。被告當時身為臺灣區花卉合作社理事主席，又於上開會議中到場擔任主席，對於前揭會議決議內容自無諉稱不知或不予遵守之理。
㈢又證人蔡嘉容律師於96年5月21日刑一審審理時證稱：「（
你有無在協議書及委託管理契約書上當見證人簽名？）印象中有一個晚上張嘉惠打電話到我事務所，我不在，後來我太太聯絡我叫我回來，好像是說有一份書面叫我作見證。後來張嘉惠帶著一個人來我事務所，那個人我記得之前開會有見過，好像是花卉有限公司的代表來開會。他們說合作社希望我簽名作見證，等我見證好以後，他們會再經過理監事會同意後使用大印，我說這樣可能不好，我希望他們蓋好大印再給我看．．．（就你所知，你有在這書面上作見證，你當時見證時，有無再把之前的法律意見提出來？）我作見證時因為雙方都已經同意，我不會再去考慮之前我所提的法律意見，也不會去管他們是否有依照我之前所提出之建議。就算他們違反我的法律意見，只要雙方同意，我就直接作見證。」等語。顯見蔡嘉容律師在系爭協議書及委託管理契約書上簽名見證時，主觀上係認為臺灣區花卉合作社已決定與臺中市花卉運銷有限公司簽約，僅要求其擔任「見證人」而已，該社並非囑其詳細斟酌契約利弊得失及有無依照先前所提書面法律意見進行修改。則上開社務會議決議倘真係以蔡嘉容律師審閱同意作為簽約條件，自應於簽約前即先送請蔡嘉容律師審核批註，使其得以對照契約修改前、後之差異，認定該社有無依循先前書面法律意見進行修正，而非僅在簽約時要求蔡嘉容律師擔任見證人。
㈣又觀諸刑案向臺中市政府調取臺灣區花卉合作社於92、93年
間洽辦系爭房地租賃契約之相關公文原始底稿及簽呈資料，發現臺中市政府於92年10月9日內部簽呈說明三中提及：「基於花卉產業發展需要，不論該經營主體是否加入大臺中地區花商，均循本市市113市場用地之例，以特案處理方式，於原租約到期時，續租該經營主體，並訂租期至98年2月17日止，其後不再續租，以使該基地與基地北側同租期，並利於該基地完整發展與招租。」、「擬辦：擬奉核可後，依說明三函覆該社。」等語，經市長於同年月13日批示「如擬」二字。其後再於93年1月13日簽呈說明三至五中提及：因92年8月間輿論報導臺中市花卉批發市場有違建情事，迄未完成改善，本案擬俟該社完成相關違建改善後，始循本市市113市場用地之例，以特案處理方式予以續租等語。迨93年1月27日臺中市政府經濟局內部會辦意見則表示：本案仍經工務局認定違建情事現況未改善，為使該社能確實改善違建情事，本案擬先發文函覆原則同意續租，併請於93年7月31日前完成違建改善工作，否則將不辦理續租等語，此有臺中市政府95年10月26日府經市字第0950223400號函檢附之公文資料在卷足稽。另證人即臺中市政府承辦人 林敏棋 於96年4月23日刑一審審理時證稱：「（臺中市政府有關『市八一』土地，有無表示不想續租給合作社？）根據我的了解，在七期重劃區是屬於零售市場用地，在83年間不知何故，市政府同意先讓他們設批發市場，後來市政府有檢討，應該要讓它回歸到零售市場使用，所以不再續租，這就是為什麼分成『中線以北』或『中線以南』，因為我們要考慮到批發市場遷移用地的時間。（為何規定不符，還要續租？）因為還要讓他們找時間遷移，．．．我印象中市政府沒有承諾要有合作經營這種模式，才會續租」等語；證人即臺灣區花卉合作社前市場主任張嘉惠於96年6月11日刑一審審理時證稱：「（妳跟市政府經濟局洽談續租事宜時，市政府表示不續租的理由，是否就是那塊地不能作批發市場使用？）是。因為他們提到系爭土地是作零售市場使用。」等語；證人即臺灣區花卉合作社前理事羅福騰於96年6月11日刑一審審理時亦證稱：「（你當理事期間，曾經去市政府爭取續租事宜否？）跟理事主席及其他人去過一次，與副局長 黃晴曉 見面那次。那次有理事主席即被告、主任張嘉惠、 關勳熹 秘書、花商乙○○及我。（市政府的長官如何表示？）他們拿租賃契約書載明不予續租，且是零售市場不是批發市場，叫我們儘量想辦法遷移。」等語。綜上所陳，臺中市政府決定系爭房地租賃契約能否續租之關鍵，或因臺中市花卉批發市場坐落所在係零售市場用地，或因該批發市場違建問題遲遲未獲解決改善，尚與臺中區花卉合作社是否與臺中市花卉運銷有限公司合作經營或委託管理並無直接關係。
㈤被告雖辯稱：若不採合作經營方式，臺中市政府即不同意續
租，伊為求順利續租，始代表臺灣區花卉合作社與臺中市花卉運銷有限公司簽約，直到協議書簽訂後，市政府就同意續租了云云。惟證人即臺灣區花卉合作社前市場主任張嘉惠於96年6月11日刑一審審理時證稱：「（當時市政府是否有提到用這種方式續租？）在市府洽談時有人提到可以跟在地的花商結合，是可以做共同經營，但我不確定是誰提到的。」等語；證人即臺灣區花卉合作社前理事羅福騰於刑一審則證述：「（當場有無人提到用合作經營的方式）沒印象，沒聽到。」等語；證人即偕同被告前往臺中市政府洽談之臺中市議會祕書關勳熹於刑一審亦證稱：「（你在商談時，有無聽到如果共同經營，市政府就同意續租？）沒聽到。」等語。而卷附臺灣區花卉合作社於92年12月23日以92區花市字第193號發函臺中市政府建請續租之函文中，更僅於說明欄中表示「本社必將積極進行遷場規劃，配合未來大臺中地區花卉消費需求」等語，並無隻字片語提及日後將採合作經營模式為之。則被告與臺中市政府洽商續租事宜時，果真以合作經營與否作為決定性之關鍵因素，在場之證人張嘉惠、羅福騰及關勳熹當無對此表示從未聽聞或沒有印象之理，被告亦應於上開函文中積極表達願與花商合組之公司共同經營花卉市場之目標，藉以提高臺中市政府同意續租之意願。是被告之辯解，不足採信。
㈥綜上，被告身為臺灣區花卉合作社理事長，在未經原告授權
下，私擅與訴外人台中市花卉產銷公司簽立系爭委託管理契約書及協議書致臺灣區花卉合作社喪失收取場地管理費每格每月11,000元，造成臺灣區花卉合作社損失，自構成侵權行為之損害賠償責任，及受任人之損害賠償責任。
二、又按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同，民法第197條第1項定有明文。查原告曾於93年7月18日以九三區花市字第085號函花卉公司，略以「洪理事帛梧與貴公司協商內容屬個人行為，其簽訂之協議書及委託管理契約書等本社視同無效。」（見刑一審卷第113頁）。則原告至遲於93年7月18日，即已知悉被告代表原告簽訂系爭契約等事，以及該契約之內容，故本件損害賠償債權之請求，應自其時起起算，然原告遲至97年1月14日始提起本件附帶民事訴訟，有附帶民事訴訟狀附本院97年度附民字第15號民事卷可按，足見原告侵權行為損害賠償請求權，已罹於二年消滅時效。又按我國判例究採法條競合說或請求權競合說，尚未儘一致。如債務人之違約不履行契約上之義務，同時構成侵權行為時，除有特別約定足認有排除侵權責任之意思外，債權人非不可擇一請求（最高法院77年度第19次民事庭會議決議《二》參照）。查本件原告除依侵權行為損害賠償請求權請求外，同時主張依民法第544條委任人損害賠償請求權請求，而該委任人損害賠償請求權請求，其時效期間為十五年，是原告之委任人損害賠償請求權請求，自被告93年簽立系爭委託管理契約書及協議書起，尚未罹於時效消滅。是被告抗辯，按「請求權相互影響說」，原告民法第544條之委任人損害賠償請求權請求，亦罹於時效消滅云云，顯有誤會。
三、查原告主張被告身為臺灣區花卉合作社理事長，在未經原告授權下，私擅與訴外人台中市花卉產銷公司簽立系爭委託管理契約書及協議書致臺灣區花卉合作社喪失收取場地管理費每格每月11,000元，造成臺灣區花卉合作社損失，應負民法第544條受任人之損害賠償責任，既經認定，茲所應審酌者，為原告所得請求被告賠償之金額，爰分述如下：
㈠按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償
金額，應扣除所受之利益，民法第216條之1定有明文。此即損益相抵原則。查系爭委託管理契約書第五條第二款明文：「零批場之維護、保全清潔、水、電、房屋稅、消防安全設備、公共意外責任險、建物公共安全檢查簽證、及申報所需費用（下簡稱零批場維護費等），由乙方（即台中市花卉產銷公司）負擔」，有該系爭委託管理契約書在卷可稽（見本審卷一第32頁），查台中市花卉產銷公司依系爭委託管理契約書約定，既負擔零批場上開有關維護費等，則原告自得減少開支，是被告抗辯，伊縱應負損害賠償責任，依民法第216條之1規定，亦有損益相抵原則之適用等詞，足堪採信。是本院命原告及台中市花卉產銷公司提出零批場維護費等相關資料，並囑託社團法人台灣省會計師公會指派會計師楊省吾鑑定損益相抵金額，有本院函文及筆錄在卷可按（見本審卷一第119、124、149頁反面、180頁；卷二第1、2、39、72頁）。雖被告否認原告所提零批場維護費等資料，然原告所提資料，既為其本人製作，且相對人即台中市花卉產銷公司並未否認之，即應推定為真正（民事訴訟法第358條參照）。
況被告既主張本件有損益相抵之適用，則該資料有利被告（查否則被告將無資料可供鑑定），是被告片面否認，顯無足取。又查鑑定人會計師楊省吾函請台中市花卉產銷公司提供相關傳票、帳冊、簽核文件及實際付款記錄等併供查核，然花卉公司董事即證人乙○○表示除所附外，無法提供其他資料，並請就所附資料予以查核。由於未能取得實際財務收支資料及數據（俗稱內帳），且花卉公司營業項目非僅與合作社合作經營一端（見97年12月18日鑑定報告書附件十四），所附管銷費用明細表之憑證，尚難認定是否為合作經營支出之費用，自難據以為計算損害扣除之依據等，有97年12月18日鑑定報告書（伍結論）在卷可稽（外放）。又查證人即台中市花卉產銷公司董事長乙○○於本庭證稱：「（法官問：是否要支付委託管理契約書第5條第2款所規定之費用？）本來台中市花卉運銷有限公司要支出，但這些費用須由保證責任臺灣區花卉運銷合作社先代墊後，再由台中市花卉運銷有限公司支付，但因保證責任臺灣區花卉運銷合作社尚未將代墊的費用報給我們台中市花卉運銷有限公司，所以我們台中市花卉運銷有限公司尚未支出」（見本審卷一第149頁），查零批場維護費等費用既均由原告臺灣區花卉合作社收取及支付，該費用即為代收代付性質，尚難謂與損害金額之計算有關，而鑑定報告書亦採同一見解，有97年12月18日鑑定報告書（伍結論）在卷可稽（外放）。又查上開系爭零批場共計37個攤位，有該攤位簡圖及現場照片可按（見本審卷一第24-28頁），然查其中五個攤位並未簽約，亦經證人即台中市花卉產銷公司董事長乙○○於本庭結證明確（見本審卷一第181頁）。查既未簽約，尚難逕認有合法出租情事，是零批場應以32個攤位為計算基準。又查該32個攤位中，並無被告爭執之Ｂ14號攤位，亦有98年4月22日補充鑑定報告書在卷可考（見本審卷第102頁）。準此，零批場32個攤位計算其損失為18,832,000元，扣減其利益426,810元，則原告實際損失為18,405,190元，亦經鑑定人鑑定無誤，有98年4月16日補充鑑定報告書可證（外放），是原告請求被告賠償18,405,190元部分為有理由，逾此部分為無理由。
㈡又被告雖多次以前詞置質疑鑑定報告不正確云云，然經鑑定
人補充鑑定逐一加以說明後，審認無誤，有該94年4月16日、98年4月22日、98年5月8日、98年7月8日、98年7月9日補充鑑定報告書可參（外放及見本審卷第102、139、140、141、173、174、194頁）。又按事業團體之營運本有固定之費用支出，尚難以經營項目改變而遽謂必然增減，此亦有98年7月8日鑑定報告書可按（見本審卷二第173頁）。是保證責任臺灣區花卉運銷合作社所提出92~97年度營業費用比較表，旨在供被告於準備書㈣狀中所述「本件尚能命原告提出歷年之財務報表及單據藉以估算原告因系爭契約，毋庸負擔管理及促銷活動等費用，所能簡省之成本」之參考。該表顯示其費用在一定規模下尚無重大變動，又事業團體之費用尚難以經營項目改變而遽謂必然增減，併此敍明。
伍、綜上所述，原告基於民法第544條受任人之損害賠償請求權，請求被告賠償原告18,405,190元，及自98年2月19日起，至清償日止，依法定利率計算之遲延利息部分，洵屬正當，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
柒、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條，判決如主文。
中華民國98年9月29日
民事第七庭審判長法官童有德
法官曾謀貴法官陳繼先以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳三軫中華民國98年9月29日
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