裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上易字第489號刑事判決
裁判日期：民國109年03月18日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上易字第489號上訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告李政達上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣嘉義地方法院108年度易字第84號，中華民國108年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第3927號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○違反未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟仍基於非法經營電子遊戲場業之犯意，將名為「鑽石娃娃機」之選物販賣機1臺，設定保證取物金額為新臺幣（下同）1,990元，其內擺放具有流通性高、變現容易之「3分真鑽999鍍金項鍊」鑽石珠寶商品，即俗稱「娃娃機」之電子遊戲機後，自民國107年4月30日起至同年5月3日22時55分為警查獲止，在嘉義市○區○○路○○○號，擺放上揭電子遊戲機並插電營業，供不特定之消費者投幣把玩。玩法係由不知情之消費者每投入10元硬幣至機臺內，即得憑消費者操作機具之技術與熟練度，操作機臺內之取物爪1次，每次均可利用機臺上搖桿上下左右移動，操控機臺內之取物爪行進方向，使取物爪移到消費者所選定散置在機臺內特定物品上方，再按下抓取鈕，使取物爪落下抓取物品1次，取物爪再自動昇起移至取物孔上方並鬆開爪子使物品掉落，不論有無成功抓中物品或使物品掉落至取物孔，消費者所投入之10元均歸機臺即被告所有，如抓取成功，則消費者即可取得該物品，以此方式經營上開電子遊戲機。嗣於同年5月3日22時55分許為警在上址當場查獲，並扣得如附表所示之物。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後述所引用之傳聞證據部分，檢察官、被告甲○○於本院審理時均同意作為證據（本院卷第148頁），本院審酌上開證據並無違法不當之情形及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，以之作為本案之證據均屬適當，揆諸前開規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告甲○○坦承未向主管機關申請電子遊戲場業營業級
別證，即於前揭時、地擺放名為「鑽石娃娃機」之選物販賣機1臺，供不特定消費者把玩。惟矢口否認有何違反未申請核發電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業犯行，辯稱：扣案之「鑽石娃娃機」機臺上方顯示為「選物販賣機Ⅱ代」，先前已經主管機關電子遊戲機評鑑委員會第82次會議評鑑結果認其為「非屬電子遊戲機」，即非屬電子遊戲機臺。且該機臺內所提供之商品即「3分真鑽999鍍金項鍊」價值僅580元，該鑽石項鍊並非一般通念所認的高單價、高流通性之鑽石，應屬飾品一種，而非鑽石珠寶，不具有保值性、流通性及價值性。又上開商品項鍊盒內雖有放刮刮集點、樂透券等物品，惟新評鑑標準雖定有提供商品內容必須明確，不得有不確定性，然該函文說明二㈡中亦表示參考標準不溯及過去已經評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機者，檢察官未綜合全文函文內容所為認定，應屬有誤，我並未涉犯違反電子遊戲場業管理條例之罪等語。
㈡查被告未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請核
發電子遊戲場業營業級別證，自107年4月30日起至同年5月3日22時55分止，在嘉義市○區○○路○○○號，擺放名為「鑽石娃娃機」之選物販賣機1臺，設定保證取物金額為1,
990元，其內擺放具有流通性高、變現容易之「3分真鑽99
9鍍金項鍊」鑽石珠寶商品，即俗稱「娃娃機」之電子遊戲機，並插電營業，供不特定之消費者投幣把玩。玩法係由不知情之消費者每投入10元硬幣至機臺內，即得憑消費者操作機具之技術與熟練度，操作機臺內之取物爪1次，每次均可利用機臺上搖桿上下左右移動，操控機臺內之取物爪行進方向，使取物爪移到消費者所選定散置在機臺內特定物品上方，再按下抓取鈕，使取物爪落下抓取物品1次，取物爪再自動昇起移至取物孔上方並鬆開爪子使物品掉落，不論有無成功抓中物品或使物品掉落至取物孔，消費者所投入之10元均歸機臺即被告所有，如抓取成功，則消費者即可取得該物品，以此方式經營上開電子遊戲機等情，有嘉義市政府警察局第一分局107年5月3日扣押筆錄、扣押物品目錄、蒐證照片4張附卷可稽，並有如附表所示之物扣案可佐，且為被告所不爭執，自堪信上開部分事實為真正。
㈢被告雖以前揭情詞置辯，惟查：
⒈原審於108年3月25日勘驗扣案之「鑽石娃娃機」選物販賣
機1臺及項鍊盒5盒，製有勘驗筆錄暨勘驗照片24張在卷可憑（原審卷第63至65頁、第67至78頁）。依上開勘驗結果所示：該扣案機臺內有張貼於機臺背板「鑽石娃娃機」字樣之廣告紙、爪子上面貼有使用操作過程說明（含保證取物之說明）。窗口左下方貼有「保證夾取金額1,990元」。該扣案機臺外有標示機臺台號碼「NO.B004966」。扣案之項鍊盒總共有5個，打開其中1個項鍊盒，底座下有2顆彈珠，底座上有1條項鍊固定在保麗龍板，保麗龍板下面有2張紙卡，1張是「珠寶首飾保證卡」，另1張是「刮刮集點+樂透券」。當場以磅秤秤珠寶盒重量，每個均為250公克。再依勘驗照片編號3、8、15所示：扣案機臺外觀有「選物販賣機Ⅱ代」、「GCV（即中華民國自動販賣商業同業公會全國聯合會之英文名稱縮寫）及圖」等字（圖）樣，且扣案機臺IC板上貼有選物販賣機公會認證標籤，該標籤未經撕毀、破壞。勘驗照片編號6、10、13所示：扣案機臺上有張貼「使用操作過程說明：①依商品標價投足金額，保證取物。②操作搖桿選擇自己喜歡的商品。③按下按鈕取物（投足金額，如未夾到，不必再投幣，繼續操作到夾中物品為止）。」、「保證夾取金額1,990元」等公告。勘驗照片編號17、20所示：機臺內之「鑽石項鍊禮盒」，盒內有1條合金項鍊，項鍊上嵌有1小顆「3分鑽石」。勘驗照片編號21、22所示：
機臺內之「鑽石項鍊禮盒」，盒內有刮刮集點+樂透券、珠寶首飾保證卡【鑑定結果：999足金合金鍍金飾品、鑲嵌材質：三分鑽石（真鑽）】等情，此部分事實亦可認定。
⒉依上開原審勘驗筆錄所示，扣案「鑽石娃娃機」選物販賣機
臺外觀有「選物販賣機Ⅱ代」、「GCV（即中華民國自動販賣商業同業公會全國聯合會之英文名稱縮寫）及圖」等字（圖）樣，且扣案機臺IC板上貼有選物販賣機公會認證標籤，該標籤未經撕毀、破壞等情。被告雖辯稱：當初飛絡力電子有限公司（下稱飛絡力公司）所生產製造的「選物販賣機Ⅱ代」有經過經濟部評鑑為「非屬電子遊戲機」，本案「鑽石娃娃機」選物販賣機臺亦屬於「選物販賣機Ⅱ代」機臺，自屬已經過經濟部評鑑為「非屬電子遊戲機」云云，提出經濟部91年10月15日經商字第09102235020號函，飛絡力公司與中華民國自動販賣商業同業公會全國聯合會之授權書、中華民國自動販賣商業同業公會全國聯合會與伯農企業社之授權書、鑽石選物販賣機Ⅱ代之廣告頁面各1紙為憑（交查卷第71頁、第73至77頁）。惟查，上開經濟部91年10月15日經商字第09102235020號函文，係由經濟部發函予飛絡力公司，主旨記載：「貴公司申請選物販賣機Ⅱ代（TOYSTORY）電子遊戲機評鑑一案，業經91年10月9日提經本部電子遊戲機評鑑委員會第82次會議結果為非屬電子遊戲機」等語，有上開經濟部函在卷可查（交查卷第71頁）。則依上開經濟部函文所示僅能認定於91年間飛絡力公司所生產製造之「選物販賣機Ⅱ代（TOYSTORY）電子遊戲機」曾經由經濟部評鑑為「非屬電子遊戲機」，顯非扣案之「鑽石娃娃機」選物販賣機甚明。參以被告於本院自承：（問：經濟部91年10月15日函所稱飛絡力公司所聲請評鑑的「選物販賣機Ⅱ代（TOYSTORY）」與本案扣案的選物販賣機是否相同？）外觀不同，內容幾乎一樣。就是早期外觀紅色木殼，現在會有貼紙，有改變顏色，材質也是以木頭為主，旁邊再以合金包起來，我認為91年送審的那台，跟現在扣案的機台，除了外觀的顏色、材質不一樣以外，其他都一樣，連操作方式也一樣，我這個扣案的機台不是飛絡力公司生產製造的，是伯農公司（伯農企業社）生產製造，到底伯農公司跟飛絡力公司有什麼關係，這機台跟當初91年送審的機台什麼關係，我都不清楚等語（本院卷第54至55頁）。則依被告上開所述扣案「鑽石娃娃機」選物販賣機臺並非飛絡力公司生產製造，係由伯農企業社生產製造，且外觀、材質、顏色與飛絡公司所生產製造之「選物販賣機Ⅱ代（TOYSTORY）」均不同，實難認為扣案之「鑽石娃娃機」選物販賣機臺即為91年間由飛絡力公司生產製造「選物販賣機Ⅱ代（TOYSTORY）」。至於被告所提出飛絡力公司與中華民國自動販賣商業同業公會全國聯合會之授權書、中華民國自動販賣商業同業公會全國聯合會與伯農企業社之授權書、鑽石選物販賣機Ⅱ代之廣告頁面各1紙（交查卷第71頁、第73至77頁），其中上開2份授權書，內容分別為因中華民國自動販賣商業同業公會全國聯合會（乙方）擬將選物販賣機修改成「選物販賣機Ⅱ代」版本，飛絡力公司（甲方）將選物販賣機修改成「選物販賣機Ⅱ代」之權益授權予中華民國自動販賣商業同業公會全國聯合會（乙方）；及中華民國自動販賣商業同業公會全國聯合會（甲方）將經經濟部評鑑為非屬電子遊戲機之「選物販賣機Ⅱ代」認證之權利無償授權予伯農企業社（乙方）。至於鑽石選物販賣機Ⅱ代之廣告頁面內容則為長弘精品鑽石公司（下稱長弘公司）所生產製造之3分/5分鑽石商品可提供「選物販賣機Ⅱ代」商品使用之廣告【長弘公司在廣告內宣稱「依電子遊戲場業管理條例第14條第2項通貨的定義是指通用貨幣、鈔券與鑽石無關」等語，核與經濟部函文不符，自不足採信，詳下述】。則依上開授權書及廣告頁面內容，亦無法證明扣案之「鑽石娃娃機」選物販賣機臺即為91年間由飛絡力公司生產製造「選物販賣機Ⅱ代（TOYSTORY）」。則被告提出上開經濟部91年10月15日函文，辯稱扣案之「鑽石娃娃機」選物販賣機臺即為91年間經經濟部評鑑為「非屬電子遊戲機」之「選物販賣機Ⅱ代」機臺云云，自不足採信。
⒊經本院將扣案之「鑽石娃娃機」選物販賣機臺（機臺由伯農
企業社生產製造、機臺內項鍊盒由長弘公司生產製造）之原審勘驗筆錄暨勘驗照片，連同上開授權書2紙及長弘公司廣告頁面1紙，向經濟部函查是否屬於「經濟部已評鑑通過之電子遊戲機」，經濟部函復略以：……。查本部評鑑通過電子遊戲機名錄，並無來函及附件內所述「鑽石娃娃機之選物販賣機Ⅱ代」或「鑽石娃娃機」評鑑通過資料；又來函案附照片3所見機具上方顯示之「選物販賣機Ⅱ代」前經本部電子遊戲機評鑑委員會91年10月9日第82次會議評鑑為「非屬電子遊戲機」在案，則其擺放場所不受電子遊戲場業管理條例（下稱本條例）第5條之場所限制，先予敘明。次按本條例第14條第2項規定：「電子遊戲場業之兌換，不得有下列各款之行為：㈠提供現金、有價證券或其他通貨為獎品。㈡買回提供給客人之獎品。」考量金飾（黃金製品）在社會上流通性極高，變現容易，若以金飾作為兌換獎品，尚難符合本條例第1條維護善良風俗及第14條之立法意旨。準此，電子遊戲場業者不得提供金飾（黃金製品）作為兌換獎品（本部99年6月30日經商字第09902413100號函參照）。又鑽石屬貴重珠寶，與上開金飾類似亦具有流通性極高、變現容易之性質，爰電子遊戲場業者亦不得以此作為兌換獎品。復依本部107年6月13日經商字第10702412670號函，針對經評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機，其提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。是以，若經評鑑為非屬電子遊戲機之選物販賣機，有提供貴重珠寶作為商品，即與原送評鑑之遊戲說明不符。爰扣案機具如為「選物販賣機Ⅱ代」，倘其提供鑽石首飾為商品，即可認與原評鑑通過之非屬電子遊戲機有別，依本條例第7條第2項規定視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，若未重新申請評鑑，應屬未經評鑑電子遊戲機。至來函附件二、附件三之授權書，係屬公會與廠商間之商業行為，尚與本部評鑑無關等語，有經濟部108年11月14日經商字第10800096520號函暨經濟部99年6月30日經商字第00000000000函、107年6月13日經商字第10702412670號函附卷可稽（本院卷第89至95頁）。則依上開經濟部回函所示，經濟部評鑑通過之電子遊戲機名錄並無扣案之「鑽石娃娃機」選物販賣機臺。而扣案之「鑽石娃娃機」選物販賣機臺，雖張貼有「『選物販賣機Ⅱ代』前經經濟部電子遊戲機評鑑委員會91年10月9日第82次會議評鑑為『非屬電子遊戲機』」，縱認扣案之「鑽石娃娃機」選物販賣機臺屬於上開經評鑑之「選物販賣機Ⅱ代」機臺，惟因扣案之「鑽石娃娃機」選物販賣機臺以提供「鑽石首飾」為商品，即可認為「與原評鑑通過之非屬電子遊戲機有別，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，若未重新申請評鑑，應屬未經評鑑電子遊戲機。」則扣案之「鑽石娃娃機」選物販賣機臺應屬「未經評鑑電子遊戲機」，應可認定。
⒋被告雖辯稱：機臺內所提供之商品即「3分真鑽999鍍金項
鍊」價值僅580元，該鑽石項鍊並非一般通念所認的高單價、高流通性之鑽石，應屬飾品一種，而非鑽石珠寶，不具有保值性、流通性及價值性云云，並舉上開長弘公司鑽石選物販賣機Ⅱ代之廣告頁面1紙為憑。惟查，被告自承：「3分真鑽999鍍金項鍊」580元是長弘公司給我們的價格，是我拿到手上的淨價而已，項鍊盒的市價賣2,380元，我從網路上Google查詢的等語，或稱長弘公司是賣2,000多元，因為選物販賣機保證取物最高金額1,990元，不能超過2,000元，所以我們保證取物設定1,990元等語（本院卷第55頁、第
153頁），堪認長弘公司之「3分真鑽999鍍金項鍊」商品市價賣2,380元（或2000多元），難信屬不具保值性、流通性及價值性之商品。況且該商品既屬3分真鑽之鑽石項鍊，參諸上開經濟部回函及所附107年6月13日經商字第10702412670號函亦明示非屬電子遊戲機之夾娃娃機，其提供之商品不得為鑽石，扣案之「鑽石娃娃機」選物販賣機臺，既提供「3分真鑽999鍍金項鍊」為商品，即視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，若未重新申請評鑑，應屬未經評鑑電子遊戲機。則上開長弘公司鑽石選物販賣機Ⅱ代之廣告頁面1紙，宣稱「依電子遊戲場業管理條例第14條第2項通貨的定義是指通用貨幣、鈔券與鑽石無關」等語，核與經濟部上開函文不符，應不足取。
⒌至於警卷第8頁所附「經濟部107年5月2日經商字第1070
0030180號函」，係由經濟部答覆「嘉義市政府警察局第二分局」之函文，該份公文內所指的選物販賣機不是扣案的「鑽石娃娃機」選物販賣機臺這台。係因嘉義市政府警察局第
一、第二分局都有承辦這種案件，當時是第二分局遇到這種問題，有函詢經濟部，經濟部才函覆給第二分局，分局員警間這種資訊會互相流通，所以有影印該份函文資料附卷，並非本案承辦的第一分局向經濟部函詢的。扣案的選物販賣機沒有送經濟部評鑑，也沒有函詢，是否屬於經濟部評鑑通過的電子遊戲機，員警並不清楚等情，有本院電詢嘉義市政府警察局第一分局竹園派出所承辦員警之公務電話在卷可考（本院卷第79至80頁），堪信卷附「經濟部107年5月2日經商字第10700030180號函」，與本案扣案之「鑽石娃娃機」選物販賣機臺無關，自不得憑該份函文為有利於被告之認定。
⒍交查卷第67至69頁所附經濟部105年6月20日經商字第1050
2061730號函，乃係針對機臺擺置「絨布娃娃」及臺灣彩券所販賣之「刮刮樂彩券」，並標示產品售價1,900元，該機臺性質是否屬於電子遊戲機而為說明。其內容為：有關選物販賣機或夾娃娃機之認定及相關標準，說明如下：㈠選物販賣機：依電子遊戲場業管理條例第4條第1項規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。」準此，所詢選物販賣機涉及上開電子遊戲機定義，惟得經本部電子遊戲機評鑑委員會評鑑為「非屬」電子遊戲機。又「選物販賣機」之一般概念係為對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性。㈡夾娃娃機：按本部89年4月18日經商七字第89206907號函釋，「如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊樂機具，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，故仍屬前開條文所稱之電子遊戲機。」㈢實務上，選物販賣機之設定須符合以下原則：⒈設定保證取物價格：倘消費者投足金額，機具即須連續輸出強爪模式，直至消費者夾取到商品為止。如未標示設定保證取物價格，則依上開本部89年4月18日函釋即屬電子遊戲機。⒉物品價值與售價相當：所定保證取物價格不可與機檯內擺放之商品價格顯不相當，例如：保證取物價格1,990元，但擺放之商品為普通絨布小玩具、手機架、LED資料傳輸線、雷射筆……等，即與「選物販賣機」之對價取物性質不符。⒊不可影響取物可能性，否則與「選物販賣機」之對價取物性質不符。例如：抓取夾上方之移動滑軌（俗稱天車）靠近掉落口處，加裝障礙物，致抓取夾無法到達掉落口上方；掉落出口過小阻礙物品落出機台外；物品內放鐵塊等重物，致抓取夾不可能抓起物品。⒋選物販賣機單純外觀（框體）略作變動，且不更動操作流程或影響操作結果者，似無不可，惟其機具名稱不可變更，以免無法比對認定係屬何種評鑑通過機具。依來函所附刑事案件報告書、職務報告、審判筆錄內所述，扣案機具內擺置絨布娃娃及台灣彩券所販賣之刮刮樂彩券，並標示產品售價1900元，則與「選物販賣機」之對價取物性質不符，繫案機具仍為「電子遊戲機」等語。則依上開經濟部函文所示係區分「選物販賣機」、「夾娃娃機」之認定標準，如符合「選物販賣機」之認定，尚涉及電子遊戲場業管理條例第4條第1項之電子遊戲機之定義，但得經經濟部電子遊戲機評鑑委員會評鑑為「非屬」電子遊戲機。而「夾娃娃機」如果提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布娃娃），因其是否提供物品係取決於消費者之技術及熟練程度，仍屬於電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機。則本件函文僅在說明符合「選物販賣機」之認定者，即屬電子遊戲場業管理條例第4條第1項規定之「電子遊戲機」，但得經經濟部電子遊戲機評鑑委員會評鑑為「非屬」電子遊戲機，自無從依上開經濟部函文內容即據以認定扣案「鑽石娃娃機」選物販賣機臺「非屬電子遊戲機」。因之，扣案「鑽石娃娃機」選物販賣機臺縱符合上開函文所定「選物販賣機」之認定，亦屬電子遊戲場業管理條例第4條第1項規定之「電子遊戲機」，堪可認定。
⒎扣案「鑽石娃娃機」選物販賣機臺既屬「未經評鑑電子遊戲
機」，依電子遊戲場業管理條例第7條規定，電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機。電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類。被告既未領有電子遊戲場業營業級別證，亦自不得擺放陳列「未經評鑑電子遊戲機」，以經營電子遊戲場業。被告既明知其未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，竟於前揭時、地，擺放上開扣案機臺插電營業，供不特定消費者把玩，而經營電子遊戲場業，自屬違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條規定論處。
㈣綜上，被告所辯均不足採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠論罪：
核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之未依同條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，即擅自經營電子遊戲場業，應依同條例第22條規定處罰。
㈡不另為無罪之諭知：
⒈公訴意旨認：被告另基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯
意，將名為「鑽石娃娃機」之選物販賣機１臺，設定保證取物金額為1,990元，其內擺放與上述保證取物金額顯不相當、價值僅為580元之「3分真鑽999鍍金項鍊」商品，使該機臺實質上成為具有射倖性，並以依賴消費者操作機具之技術、熟練度始能取得物品之俗稱「娃娃機」電子遊戲機後，自107年4月30日起至同年5月3日22時55分許為警查獲時止，在嘉義市○區○○路○○○號之公眾得出入之場所，擺放上揭具射倖性之電子遊戲機並插電營業，供不特定之人投幣把玩以賭博財物，因認被告另涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪等語。
⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定。再按刑法第266條所規定之賭博行為，係指以偶然事實之成就與否，決定財物得喪變更之射倖行為者而言。得供作賭博所用之電子遊戲機臺，其程式於設計時雖將中獎與否取決於「射倖性」，然同時設定該遊戲機需給予店家較高之獲勝機率之「莊家優勢」，自有其必要，即該「射倖性」與「莊家優勢」係同時存在，「射倖性」為賭博之基本運作原理，所指為對「個別」賭客輸贏與否之不確定性，並以此作為招攬賭博之誘因，而「莊家優勢」則係莊家對「整體」賭客終將贏賭之優勢，旨在確保賭博經營業者有利可圖。
⒊公訴意旨認被告尚涉犯上開賭博罪嫌，無非係以被告之供述
，嘉義市政府警察局第一分局107年5月3日扣押筆錄、扣押物品目錄、蒐證照片4張及扣案如附表所示之物為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何賭博犯行，辯稱：扣案機臺有設定保證取物功能，投幣錢累計到1,990元就一定能獲得機臺內商品，也有張貼保證取物資訊，不是賭博行為等語。
⒋經查，依前揭經濟部105年6月20日經商字第10502061730
號函示內容，選物販賣機之設定應符合以下原則：⒈設定保證取物價格。⒉物品價值與售價相當。⒊不可影響取物可能性。又「選物販賣機」之一般概念係為對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性。查扣案之「鑽石娃娃機」選物販賣機臺，依原審108年3月25日勘驗筆錄所示，該扣案機台內有張貼於機臺背板「鑽石娃娃機」字樣之廣告紙、爪子上面貼有使用操作過程說明（含保證取物之說明）、窗口左下方貼有「保證夾取金額1,990元」。再依勘驗照片編號6、10、13所示，扣案機臺上有張貼「使用操作過程說明：⒉依商品標價投足金額，保證取物。⒉操作搖桿選擇自己喜歡的商品。⒊按下按鈕取物（投足金額，如未夾到，不必再投幣，繼續操作到夾中物品為止）。」、「保證夾取金額1,990元」等公告，有原審勘驗筆錄及勘驗照片編號6、10、13在卷可查（原審卷第63頁、第69頁、第71頁、第73頁）。足認扣案「鑽石娃娃機」選物販賣機臺已設定保證取物價格，倘消費者投足金額，機具即須連續輸出強爪模式，直至消費者夾取到商品為止。再上開機臺所提供擺放之商品為「3分真鑽999鍍金項鍊」，依上開被告陳稱：「3分真鑽999鍍金項鍊」580元是長弘公司給我們的價格，是我拿到手上的淨價而已，項鍊盒的市價賣2380元，我從網路上Google查詢的等語，或稱長弘公司是賣2,000多元，因為選物販賣機保證取物最高金額1,990元，不能超過2,000元，所以我們保證取物設定1,990元等語（本院卷第55頁、第153頁），堪認長弘公司之「3分真鑽
999鍍金項鍊」商品市價賣2,380元或2,000多元。另參酌經濟部108年11月14日經商字第10800096520號函文內容亦認鑽石屬貴重珠寶，與金飾類似亦具有流通性極高、變現容易之性質等語。堪認扣案「鑽石娃娃機」選物販賣機臺所定保證取物價值1,990元，與機臺內擺放商品即「3分真鑽
999鍍金項鍊」之價格（2,380元）尚屬相當（物品價值與售價相當），而卷內亦無有關扣案機臺有何影響取物可能性之行為，堪認扣案之機臺應屬「選物販賣機」。準此而論，消費者若均能投足金額，即可取得上開項鍊商品，物品價值亦與售價相當，應屬對價取物方式，在個別消費者間應無射倖性可言（即不存在對「個別」賭客輸贏與否之不確定性），參諸上開說明，應非賭博行為。則被告在臺南市○區○○路○○○號，擺放扣案機臺供不特定消費者投幣把玩，尚非屬賭博行為，自不能遽以刑法第266條第1項前段之賭博罪相繩。至於扣案「3分真鑽999鍍金項鍊」之項鍊盒中，另放有「刮刮集點、樂透券」（原審卷第77頁，勘驗照片編號21），該券載明，刮取後集滿30點即可另行向長弘公司兌換1克拉鑽石。縱未刮得點數1點，仍可憑券另行參加長弘公司之樂透彩活動抽取1克拉鑽石等情，上開刮刮集點、樂透券均屬上開鑽石項鍊之製造商即長弘公司，對於上開商品之消費者所舉辦之活動，並非被告提供予選物販賣機臺之消費者活動，自不能將上開長弘公司之活動逕解為係被告提供1克拉鑽石予選物販賣機之消費者，而認已超越販賣機意涵而具有賭博行為之射倖性。因之自不得以上開項鍊盒內有長弘公司所舉辦之集點兌換或抽取1克拉鑽石活動，即謂被告擺放扣案機臺供消費者投幣把玩行為屬於賭博行為。
⒌綜上，檢察官所舉證據尚不足以證明被告此部分所為尚另構
成刑法第266條第1項前段之賭博罪犯行，揆諸前揭說明，被告此部分犯行，本應為無罪之諭知，惟檢察官認為此部分與前揭有罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
㈢累犯（並加重其刑）：
被告前於105年間因違反電子遊戲場業管理條例案件，經原審以105年度嘉簡字第854號判決判處有期徒刑3月確定，
105年9月1日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告本案犯行之犯罪時間為107年
4月30日至同年5月3日，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，被告於前案執行完畢後約1年8月左右即再犯後案之罪，被告受刑後復犯罪，顯示其返回社會後無法自我控管，再就前案、後案之罪質關聯性而言，前案屬違反電子遊戲場業管理條例案件，後案亦同屬違反電子遊戲場業管理條例案件，自具有高度罪質關聯性，被告受刑後5年以內再犯與前案相同罪質之罪，自有延長矯正期間必要，以兼顧社會防衛效果。堪認被告主觀具有特別惡性，對刑罰反應力顯然薄弱，有加重其刑必要，應依刑法第47條第1項規定，加重最高本刑。而就最低本刑加重部分，依被告未領有電子遊戲場業營業級別證，即經營電子遊戲場業，對於社會安寧及安全秩序、國民身心健康具有一定不良影響，並無量處最低法定刑仍屬罪刑不相當而有過苛情事，故應依累犯規定，加重其最低本刑。
參、撤銷改判：
一、撤銷原因：㈠原判決未詳予推求，以前揭經濟部105年6月20日經商字第
10502061730號函文解釋意旨，及經濟部91年10月15日經商字第09102235020號函文，即認扣案「鑽石娃娃機」選物販賣機臺，非屬電子遊戲機之選物販賣機，且該機型前已經經濟部電子遊戲機評鑑委員會第82次會議評鑑結果認非屬電子遊戲機，不在電子遊戲場業管理條例第15條禁止規定所規範，無同條例第22條處罰規定適用，核與上開函文內容之證據不符。且原判決所認「30分以下之鑽石大抵只用作裝飾、點綴，無甚回收價值，需大於30分以上之鑽石始有回收之價值、市場」，並未說明其上開認定所憑之證據，則原判決據此推論被告擺放之「3分真鑽999鍍金項鍊」其中僅鑲嵌1顆
3分鑽石，在鑽石市場上顯不具有流通性、變現性，難認屬「通貨」等語，亦未盡符證據法則及論理法則，自有未洽。
㈡上訴說明：
⒈檢察官上訴主張：①扣案項鍊盒中，有「刮刮集點、樂透券
」，該券上載明，刮取後集滿30點即可另行向長弘公司兌換
1克拉鑽石；縱未刮得點數1點，仍可憑券另行參加長弘公司之樂透彩活動抽取1克拉鑽石等情。扣案機台，除提供不特定消費者1次投入10元後，即可依其操作機具之技術和熟練度，夾取通常一般人主觀上認知具有高額價值之貴重珠寶外，更可進而兌換或抽取1克拉以上之鑽石，實與賭博性電玩以現金操作取得現金或其他通貨為獎品之玩法並無二致，核屬賭博行為，應該當刑法第266條第1項前段之賭博罪。
②扣案機臺中擺放屬貴重珠寶之真鑽，而鑽石具有保值性、流通性及價值性，為公知之事實，被告於機臺上特意標示「全國唯一獨家首創鑽石娃娃機」，且原審勘驗結果，該項鍊盒有珠寶首飾保證卡，復有檢驗人、覆核人署押，亦徵機臺內鑲鑽項鍊具有相當之市場價值，且附有保證卡，更可增進其市場流通性及保值性，原判決在無任何證據資料參酌下，逕以「30分以下之鑽石大抵只用作裝飾點綴，無甚回收價值」此種個人經驗認定上開鑽石項鍊難與黃金等同視之，而為有利被告之認定，與證據法則有違。③選物販賣機（夾娃娃機）仍屬電子遊戲場業管理條例第4條定義之「電子遊戲機」，有經濟部107年7月25日經商字第10702415960號函可稽，況本件之扣案機臺送由經濟部評鑑後，評鑑結果認若經評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機，有提供貴重珠寶作為商品，即與原送評鑑之遊戲說明不符。原判決無視於該等證據資料，徒憑一己無任何證據支持之經驗法則，認定本案扣案機台仍屬經評鑑通過之非屬電子遊戲機，其認事用法，顯有重大瑕疵。被告所為確實係違反電子遊戲場業管理條例第15條之未經辦理營利事業登記而擅自經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之規定論處。
⒉經查：
⑴扣案「鑽石娃娃機」選物販賣機臺所定保證取物價值1,990
元，與機臺內擺放商品即「3分真鑽999鍍金項鍊」之價格（2,380元或2,000多元）尚屬相當（物品價值與售價相當），而卷內亦無有關扣案機臺有何影響取物可能性之行為，堪認扣案之機臺應屬「選物販賣機」。消費者若均能投足金額，即可取得上開項鍊商品，應屬對價取物方式，在個別消費者間應無射倖性可言，應非賭博行為。至於扣案「3分真鑽999鍍金項鍊」之項鍊盒中，另放有「刮刮集點、樂透券」，均屬上開鑽石項鍊之製造商即長弘公司，對於上開商品之消費者所舉辦之活動，並非被告提供予選物販賣機臺之消費者活動，自不能將上開長弘公司之活動逕解為係被告提供
1克拉鑽石予選物販賣機之消費者，而認已超越選物販賣機意涵而具有賭博行為之射倖性。檢察官上訴主張被告擺放扣案「鑽石娃娃機」選物販賣機臺供消費者投幣把玩行為屬於賭博行為，應該當刑法第266條第1項前段之賭博罪等語，難認有據。
⑵至於檢察官關於前揭上訴理由②③部分，指摘原判決認定扣
案機臺非屬電子遊戲機，且該機型前已經經濟部電子遊戲機評鑑委員會第82次會議評鑑結果認非屬電子遊戲機，不在電子遊戲場業管理條例第15條禁止規定所規範，無同條例第22條處罰規定適用，難認符合證據法則，就上開撤銷原因所示，即有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判，並就公訴意旨主張被告另構成刑法第266條第1項前段之賭博罪犯行部分，不另為無罪之諭知。
㈢量刑：
爰審酌被告明知未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，仍擺放前揭「未經評鑑電子遊戲機」之選物販賣機1臺，並插電營業，以經營電子遊戲場業，對於社會安寧及安全秩序、國民身心健康有一定不良影響，應予非難，犯後仍否認犯行，不能認為有悔意，惟考量其非法經營電子遊戲場業之時間僅4日左右，犯罪情節及所生危害非重，並兼衡其智識程度為高中畢業，經營娃娃機臺店，已婚，育有2名未成年子女，經濟狀況勉持，目前與配偶、子女同住之家庭、經濟、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣沒收：
⒈扣案如附表編號1至3所示之物，係供被告犯本案之罪所使
用之物，且為被告所有，業據其供明在卷（警卷第2至3頁），爰依刑法第38條第2項前段規定沒收。
⒉扣案如附表編號4所示現金60元，係被告犯罪所得，亦據被
告供陳在案（警卷第2至3頁），爰依刑法第38條之1第1項前段規定沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐鈺婷提起公訴，檢察官吳明駿提起上訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國109年3月18日
刑事第一庭審判長法官黃建榮
法官陳金虎法官鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官羅珮寧中華民國109年3月18日附錄本判決論罪科刑法條全文電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
┌─────────────────────────────┐│附表（扣押物）│├──┬───────┬───┬─────┬────────┤│編號│物品名稱│數量│所有人│備註│├──┼───────┼───┼─────┼────────┤│1│二代選物販賣機│1台│甲○○││││臺││││├──┼───────┼───┼─────┼────────┤│2│二代選物販賣機│1片│甲○○││││IC板││││├──┼───────┼───┼─────┼────────┤│3│鑽石項鍊禮品│5件│甲○○││├──┼───────┼───┼─────┼────────┤│4│新臺幣60元││甲○○││└──┴───────┴───┴─────┴────────┘