裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第187號刑事判決
裁判日期：民國111年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第187號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告李文豪選任辯護人陳宏銘律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110度偵字第33812號），本院判決如下：
主文李文豪販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定後參年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。扣案如附表編號1至4所示之物均沒收。
事實
一、李文豪明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣、持有。竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，先於民國110年8月26日12時49分許，在不詳地點，利用附表編號1所之手機連結網路並開啟WIFI功能，再以附表編號2所示之手機連結上網後，登入通訊軟體微信「WeChat」，以暱稱「★★★（圖示）」（微信號：ggwp7777）名義，在私人訊息刊登內容為「 艾蓮請 來電2H3800」之廣告照片，暗示以每2公克愷他命為新臺幣（下同）3,800元販售與不特定人。適新北市政府警察局新莊分局警員 陳俊毅 執行網路巡邏勤務發現上開訊息後，佯裝暱稱為「鵬」之買家在微信上與李文豪交談後，2人達成以3,800元價格購買愷他命2公克之合意，並約定在新北市○○區○○街000號前交易。嗣李文豪於同（26）日16時17分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車抵達上址後，偕同佯裝買家之警員陳俊毅步行至新北市○○區○○街00○0號前，警員陳俊毅先交付3,800元與李文豪，再由李文豪交付如附表編號1之愷他命1包與警員陳俊毅，陳俊毅旋即表明警察身分，當場逮捕而未遂，並扣得如附表編號1至4所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力之意見：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，當事人及辯護人於本院審判程序均同意有證據能力（見本院卷第77頁），且於審理時迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此審判外陳述之證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，以之作為證據應屬適當，依前開說明，應均具有證據能力。
㈡查下列非屬供述證據之書證及物證，並無證據證明有出於
違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告李文豪於警詢、偵查、本院準備
程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第19至25、69至83頁、本院卷第51、79頁），並有新莊分局光華派出所110年8月26日職務報告（見偵卷第27至28頁）、自願受搜索同意書（見偵卷第33頁）、新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第35至39頁）、微信對話譯文一覽表（見偵卷第49頁）、微信對話紀錄截圖5張（見偵卷第54至56頁）、現場查獲暨扣案物品照片7張（見偵卷第51至54頁）等件附卷可稽。且經警查扣如附表編號1、2所示之物，經鑑定結果均為第三級毒品愷他命(Ketamine)（詳見附表編號1、2備註欄所示內容）等情，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告2紙（見偵卷第113至115頁）在卷可考。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販
售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。查被告之辯護人辯稱：被告因當時家中經濟困難下，為了賺取微薄生活費才鋌而走險等語（見本院卷第51頁），衡以被告本件倘非有利潤可圖，應無必要冒著為警方查獲之風險，於登刊販毒訊息後並親自前往交易地點交付毒品，足認被告販賣第三級毒品愷他命之行為，主觀上確有營利意圖無疑。
㈢綜上所述，被告之任意性自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之法律適用：㈠按愷他命(Ketamine)係毒品危害防制條例第2條第2項第3款
所列管之第三級毒品。又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪(最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照)。查被告李文豪與喬裝買家之警員陳俊毅議定以3,800元交易愷他命2公克，已著手於販賣第三級毒品犯行，並前往上開地點見面，惟因交易對象為喬裝買家之警員，該警員實無購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，故應論以販賣未遂罪。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，進而著手販賣行為，其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重及減輕事由：
⒈被告雖已著手販賣第三級毒品行為，惟如前所述，因喬裝
買家之警員無購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是被告犯罪尚屬未遂，衡其情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審
判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、本院準備程序及審理中均自白前開販賣第三級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑。
㈢不適用刑法第59條：
刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑。」該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至於犯罪情節輕微及犯後坦承犯行等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。本件被告著手販賣第三級毒品之行為，具有戕害他人身心健康之危險性，危害社會秩序，其犯罪並無特殊之原因與環境，不足以引起一般同情，而無顯可憫恕之處，況其本件犯行依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，亦無縱予宣告最低度刑猶嫌過重之情形。是本案尚無刑法第59條之適用餘地。從而，辯護人以被告於偵審均坦承犯行，販毒數量甚微，且僅止於未遂，其已經悔悟，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，依上開說明，顯無理由，難以憑採。
㈣爰審酌被告明知政府嚴令查緝毒品，竟意圖販賣第三級毒
品牟取利益，對於國民身心健康造成潛在傷害，惟被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承犯行，頗知悔悟，態度尚稱良好，兼衡被告僅販賣愷他命1包，數量甚少，犯罪情狀尚屬輕微，暨被告自陳高中肄業，現在從事洗車業，經濟狀況勉持（見本院卷第80頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足按，其因一時失慮致罹刑章，惡性尚非重大，經此次偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑4年，以勵自新。然為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告確實惕勵改過，並使被告能以義務勞動方式彌補其犯罪所生損害等考量，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告應於判決確定後3年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，以期符合本件緩刑目的（若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告），復依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，俾由檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。
四、沒收部分：㈠違禁物：
扣案如附表編號1、2所示之愷他命，為查獲之第三級毒品，均係被告持以販賣之物，屬本案查獲之違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；盛裝上開第三級毒品之包裝袋，均難以與袋內之毒品完全析離，應一併宣告沒收之。至檢驗取樣部分，因已用罄滅失，自無庸再諭知沒收。
㈡犯罪工具：
按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」查扣案如附表編號3、4所示之手機，均係被告所有，供本件販賣第三級毒品所用之物，業據被告供明在卷（見本院卷第78頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈢刑法第38條之1第1項前段規定：「犯罪所得，屬於犯罪行
為人者，沒收之」。查扣案如附表編號5所示之現金，業據被告於本院陳稱：扣案現金與本案沒有關係等語（見本院卷第78頁），且本案被告為未遂犯，並無犯罪所得，亦無積極證據足認扣案現金與本案具有關連性，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案由檢察官黃筱文提起公訴、經檢察官方心瑜到庭執行職務。
中華民國111年6月30日
刑事第六庭審判長法官樊季康
法官葉逸如
法官楊展庚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王宏宇中華民國111年6月30日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物名稱及數量備註1愷他命1包（含包裝袋1只，淨重1.765公克，取樣檢驗量0.050公克，驗餘淨重1.715公克）⒈臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告所載鑑定結果（見偵卷第113頁）：①證物外觀：白色透明結晶1包。②定性檢驗結果：第三級毒品愷他命(Ketamine)。③上開證物共1包，經抽樣分析鑑定結果：愷他命之純質淨重1.461公克。⒉左列毒品屬本案違禁物，應依刑法第38條第1項宣告沒收。2愷他命6包（含包裝袋6只，總毛重12公克，取樣檢驗量0.053公克，驗餘重量11.947公克）⒈臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告所載鑑定結果（見偵卷第115頁）：①證物外觀：白色透明結晶6包。②定性檢驗結果：第三級毒品愷他命(Ketamine)。③上開證物共6包，經抽樣1包，分析鑑定結果：愷他命之純質淨重1.432公克。⒉左列毒品屬本案違禁物，應依刑法第38條第1項宣告沒收。3綠色手機1支（廠牌：IPHONE11，含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000）左列手機係被告所有，供本件販賣第三級毒品所用之聯絡工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。4白色手機1支（廠牌：IPHONE6S，IMEI：000000000000000）左列手機係被告所有，供本件販賣第三級毒品所用之聯絡工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。5現金新臺幣3萬6,600元與本案無關連性