裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第1075號刑事判決
裁判日期：民國100年07月27日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第1075號上訴人即被告 葉素梅 選任辯護人 潘東翰 律師上列上訴人因賭博案件，不服臺灣板橋地方法院99年度易字第2570號，中華民國100年2月11日第一審判決（聲請簡易處刑案號：
99年度偵字第1764號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、葉素梅與 劉飛德 （其共犯本件意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪部分，經原審法院判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日確定，以下新臺幣略）係男女朋友，共同意圖營利，基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國98年12月29日23時許起，由劉飛德提供其所承租之臺北縣板橋市（現改制為新北市○○區○○○街○○○號2樓房屋作為賭博場所（下稱本件賭博場所）聚集不特定賭客賭博財物，而葉素梅則在本件賭博場所負責看管場地、招呼賭客並管理賭客所支付之抽頭金，藉以牟利。賭客聚賭方法係由劉飛德提供其所有之撲克牌為賭具，由賭客輪流做莊，每次隨機輪發6張牌，並分為前後2注，每注3張牌，下注金額不限，每人再與莊家比前後2注之點數大小，若前後2注均比莊家大，莊家則依賭客下注金額給付賭客，若比莊家點數小，下注金額則歸莊家所有，並由贏錢之賭客隨意放置金額不等至賭桌旁之葉素梅所放置面紙盒內作為抽頭金。 嗣經警 據報於98年（聲請簡易判決處刑書誤載為99年）12月30日凌晨1時許，在本件賭博場所當場查獲 黃碧水 、 劉玉香 （聲請簡易判決處刑書誤載為 林玉香 ）、 裴宋玉明 、 阮氏 紅、 阮氏鸞 、 黃秋貴 、 阮秋波 、 陳素芳 、 馮天賜 、 陸官養 、陳柏霖、阮氏美芝等賭客（均另依社會秩序維護法裁處），並扣得劉飛德所有供經營本件賭博場所聚眾賭博使用之已開封撲克牌4副、紀錄收支情形之帳冊2本、電視螢幕監視器2台、監視鏡頭2個、預備供賭客使用之未開封撲克牌15副，及提供賭博場所聚賭所得之抽頭金7,710元，暨賭博無涉之紅包袋2包、租賃契約書1本，乃查出上情。
二、案經臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局）板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查終結聲請以簡易判決處刑，嗣經原審認本件不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；惟被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，同法第159條之3第3款定有明文。查證人即於本件賭博場所賭博之賭客黃碧水經原審先後傳喚其於99年12月21日、100年1月4日到庭作證，因其均未並到庭，原審繼而簽發拘票予以拘提強制其於100年1月18日到庭，然黃碧水已因避債搬遷而無從傳拘到案作證（見原審99年度易字第2570號卷第120頁）；本院亦再度傳喚黃碧水於100年7月13日審判期日到庭作證，其亦未到庭（嗣上訴人即被告葉素梅及其辯護人捨棄傳喚黃碧水予以調查之聲請）。據此，黃碧水應有現住居所及所在地不明而無法傳喚之情形。而證人即查獲本案之值勤警員 許清事 於偵查及原審結證稱黃碧水於司法警察調查中所為之陳述，均係出於黃碧水之自由意志（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第1764號偵查卷第175、176頁，原審99年度易字第2570號卷第70頁）。觀黃碧水於警詢時對於本件聚賭方式及支付抽頭金經過，業為連續完整詳細之陳述，核其陳述應具有特別可信之情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依前引規定及說明，自有證據能力。
二、此外，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。除黃碧水於警詢時之陳述外，檢察官、被告及其辯護人就本件判決所引之其他被告以外之人於審判外陳述之證據能力，均未爭執，且迄於言詞辯論終結前未為異議聲明（見本院100年7月13日審判筆錄第2頁），本院審酌該等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，亦得為證據。
貳、認定犯罪事實及論罪科刑之理由
一、訊據被告矢口否認有何意圖營利提供賭博場所聚眾賭博犯行，辯稱：本件為警查獲當天係友人「 小真 」生日，故被告前往本件賭博場所為「小真」慶生，被告並未提供賭博場所聚眾賭博，本件賭博場所之經營者係劉飛德，與被告無關云云。經查：
（一）本件警方據報於98年12月30日凌晨1時許，至本件賭博場所查獲黃碧水、劉玉香、裴宋玉明、 阮氏紅 、阮氏鸞、黃秋貴、阮秋波、陳素芳、馮天賜、陸官養、陳柏霖、阮氏美芝等賭客，及屬原審共同被告劉飛德所有之已開封之賭具撲克牌4副、未開封撲克牌15副、紀錄收支情形之帳冊2本、電視螢幕監視器2台、監視鏡頭2個及現金7,710元，有臺北縣政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現測繪圖、黃碧水口述由警員繪製之賭客位置圖各1紙及查獲現場拍攝之照片25幀在卷可稽（見同上偵查卷第71至73、75、82、93、102至114頁）。
（二）關於本件賭博場所聚賭及抽頭情形，證人即賭客黃碧水於98年12月30日警詢時陳稱：「警方現場查到的人我都有看到他們參與賭博」、「我們是用撲克牌賭博財物，我們玩的是俗稱（六公）的賭博方法，參與賭博的賭客先由1人做莊家，其他賭客可自由下注，且下注金額也沒有上限，每人發6張牌，並分為前後2注，前注3張，後注也是3張牌，然後再與莊家比前後兩注之點數大小，若前後兩注點數均比莊家大，莊家就要依賭客下注金額賠給賭客，若前後兩注點數均比莊家小，則賭客所押注之金額歸莊家所有…我們下注後如有贏錢就隨意將抽頭金投入葉素梅準備的面紙盒內，沒有規定金額」、「賭博場所是被告提供、而所收取之抽頭金亦是由被告所收取」等語（見同上偵查卷第19至20頁）。阮氏鸞於同日警詢陳稱：「（問：該賭博場所由誰提供？你於現場如何賭博財物？玩法為何？）由被告提供……是用撲克牌賭博財物」等語（見同上偵查卷第35頁）。另證人許清事於99年6月7日接受檢察官偵訊時結證稱：「照片編號4是客廳，所以撲克牌等物本來都在另外一間房間內散落在地上……賭金本來是在賭桌上，我們到了之後已經收好，有給被告人等確認金額，但他們都不承認，我們有問黃碧水後，黃碧水說這是抽頭的」（見同上偵查卷第175、176頁）；其於原審結證稱：「（檢察官問：98年12月30日你到案發現場時，撲克牌是在何處查獲？）現場有3個房間，在其中一間查獲。撲克牌有的有打開，有的封住，劉飛德在我們詢問時他有承認撲克牌是他的，他有簽名。」、「（檢察官問：查獲的抽頭金是放在面紙盒裡面嗎，當時是放在哪裡？）抽頭金是放在地上墊子的旁邊。」、「（檢察官問：你如何知道那個錢是抽頭金？）劉飛德不承認是抽頭金，後來我們將他們隔離詢問，其中黃碧水指稱那些抽頭金是屬於劉飛德與被告的。」、「（檢察官問：有壹張賭客的座位圖是誰畫的？）黃碧水所說的內容，我們畫的，黃碧水有簽名。」、「（檢察官問：你可以講一下現場監視器情形？）他的監視器有2個，一個在樓下公館街口的入口，在電線桿上面，另一個在門口的右上方。」、「（檢察官問：詢問在場那些賭客時，有沒有使用非法的方式取的他們的陳述內容？）沒有，那是他們的自由陳述，最後只有2位賭客有承認他們聚賭。」（見同上原審第2570號卷第69頁背面至第70頁）。
黃碧水、阮氏鸞及許清事等人與被告素無仇怨，衡情並無設詞構陷被告之必要，黃碧水、阮氏鸞一致指陳本件賭博場所之提供者及抽頭金收取人為被告，警方於本件賭博場所亦查獲黃碧水、劉玉香、裴宋玉明、阮氏紅、阮氏鸞、黃秋貴、阮秋波、陳素芳、馮天賜、陸官養、陳柏霖、阮氏美芝等賭客，及屬共犯劉飛德所有之已開封賭具撲克牌4副、未開封撲克牌15副、紀錄收支情形之帳冊2本（見同上偵查卷第83至87頁所示）、電視螢幕監視器2台、監視鏡頭2個及現金7,710元等物。前述黃碧水、阮氏鸞及許清事之證詞內容，應可信為事實，被告確有一同與劉飛德提供本件賭博場所聚集不特定賭客聚賭抽頭牟利無誤。
（三）劉飛德雖於原審陳稱：本件賭博場所之房屋已租予友人 杜復中 云云。惟劉飛德對於本件賭博場所之出租時間及租金等重要事項，與證人杜復中於檢察官偵訊時之證述內容並不一致（見同上偵查卷第163頁、第164頁），亦與劉飛德所提供之房屋租賃契約書（見同上偵查卷第89頁）之記載不符，劉飛德與被告於本案有共犯關係，核其陳述顯為畏罪之詞，不足為被告有利之認定。又被告雖否認黃碧水、阮氏鸞之指證，辯稱：當天係杜復中之女友「小真」生日，我才前往本件賭博場所云云。然觀諸被告、劉飛德、黃碧水、劉玉香、裴宋玉明、阮氏紅、阮氏鸞、黃秋貴、阮秋波、陳素芳、馮天賜、陸官養、陳柏霖、阮氏美芝等人於警詢之供述（見同上偵查卷第9至70頁），員警至本件賭博場所查察時，非但杜復中未在場，亦未見所謂「小真」之人，被告前述辯解是否屬實，已值懷疑。杜復中固於99年5月6日接受檢察官偵訊時證稱：「那天是我女友在我那邊辦生日，我知道她叫『小真』」云云，惟又稱：「因為剛好那天我去上班，所以發生什麼事情我也不知道」、「我只知道她叫『小真』，我不知『小真』真實姓名、住址及生日係何日，我只知『小真』住樹林中正路，生日也不清楚」云云（見同上偵查卷第163、164頁）。被告所稱「小真」既為杜復中之女友，被告因「小真」生日，才前往本件賭博場所，則何以未見被告所謂生日聚會之重要主角「小真」在場？而杜復中與「小真」若真為男女朋友關係，杜復中又豈有完全不知「小真」真實姓名、確實住居所之理？被告上述辯解，違反常理，殊難置信。再者，劉飛德於98年12月30日警詢時供稱：「（問：警方查獲之處所為何人承租？）是我先承租的，然後我再轉租給我朋友。」、「（問：你如何時轉租給何人？）我於98年12月20日租給杜復中。」、「（問：警方所查獲之人你是否認識？）我只認識被告和陳柏霖而已，其他人我不認識。」、劉玉香於同日警詢陳稱：「（問：今天參與賭博共有多少人？你認識其中幾人？）有9個人。我只認識馮天賜」（見同上偵查卷第10至11、25頁）；阮氏紅於原審99年12月21日審理時結證稱：「（檢察官問：你跟『小真』認識多久了？）10年了。」、「（檢察官問：現場還有認識誰？）沒有。」等語、阮氏鸞於原審同日審理時結證稱：「（檢察官問：你除了『小真』外，還有認識現場其他人嗎？）沒有。」等語（見同上原審第2570號卷第71頁背面、第73頁背面），則劉飛德、劉玉香、阮氏紅、阮氏鸞等人既互不認識，且劉飛德所稱轉承租本件賭博場所之杜復中，及被告所稱之生日主角「小真」，均不在現場，劉飛德、劉玉香、阮氏紅、阮氏鸞等人如何在本件賭博場所為所謂共同友人「小真」慶生？另本院逐一檢視本件賭博場之現場照片共25幀（見同上偵查卷第102至114頁），警方在本件賭博場所現場僅發現並查扣已開封賭具撲克牌4副、未開封撲克牌15副、紀錄收支情形之帳冊2本、電視螢幕監視器2台、監視鏡頭2個及現金7,710元等物，現場完全未見有一般慶生聚會所備之蛋糕、食物、飲料等餐點，被告空言辯稱其係為「小真」慶生而至本件賭博場所云云，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
（四）被告上訴意旨雖又辯稱：本件帳冊非被告所紀錄，依黃碧水於警詢供述「我們下注後如有贏錢，就隨意將抽頭金投入被告準備的面紙盒內，沒有規定金額，賭博場所是被告提供，而所收取之抽頭金亦是由被告所收取」等詞觀之，抽頭金如未規定金額，則提供場所之人如何公平收取抽頭金？有贏錢之人又如何隨意交付抽頭金？此顯與事理未符。況本件扣案之抽頭金7,710元，亦可能為杜復中所有云云。惟本件所應審究之重點在於被告有無共同提供本件賭博場所聚眾賭博收取抽頭金牟利，相關帳冊並非須由被告本人親自製作，而抽頭金之支付方式本得由賭場提供者或負責人與賭客自由約定，非必須按定額或依賭客贏得賭金之固定比例計算而支付。本件扣案帳冊內確載有相關收支情形（見同上偵查卷第83至87頁），劉飛德所稱本件賭博場所已租予杜復中乙節，並非事實，已說明如前。杜復中復於檢察官偵訊時陳稱其於本件案發當時，係在上班，根本不知發生何事等語。從而，本件賭博場所查扣之現金7,710元顯非杜復中所有，亦與杜復中無關，被告前開辯詞，殊無可採。
（五）另黃秋貴、裴宋玉明、阮氏紅、阮秋波、陳素芳、馮天賜、陸官養、陳柏霖、阮氏美芝等人於警詢時雖否認其等曾於本件賭博場所參與聚賭及支付抽頭金，另阮氏紅、阮氏鸞、馮天賜、劉玉香等人於原審亦證稱其等未於本件賭博場所賭博云云。然被告確有與劉飛德共同提供本件賭博場所聚集不特定賭客聚賭抽頭牟利之行為，已如前所述，黃秋貴等人所言核與事實不符，純為迴護被告之詞，無從為被告有利之認定。
三、綜上所述，被告所辯各節，均無可採，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑及上訴駁回之理由
一、核被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告在98年12月29日23時起至同年月30日凌晨1時許為警查獲時止之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，均係基於單一犯意，在密接之一定時、地之接續行為，應論以一罪。另被告以一接續行為犯意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。被告就上開犯行與劉飛德有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
二、原審據上事實認定及法律適用，審酌被告因圖一己私利經營賭場，破壞社會善良風俗，行為實值非議，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生危害，及被告犯罪後否認犯行，未見悔意等一切情狀，量處被告有期徒刑3月，如易科罰金以1千元折算1日；就扣案之共犯劉飛德所有之已開封使用撲克牌、未開封使用撲克牌15副、紀錄收支情形之帳冊2本、電視螢幕監視器2台、監視鏡頭2個及被告共同犯罪所得抽頭金7,710元，分別依刑法第38條第1項第2款、第3款之規定，予以宣告沒收。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦已詳斟刑法第57條各款事由，堪稱妥適。被告猶執詞否認犯罪，提起上訴請求撤銷改判無罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國100年7月27日
刑事第二十四庭審判長法官李錦樑
法官朱瑞娟法官陳恆寬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃家麟中華民國100年8月1日附錄本件論罪科刑法條：
第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。