裁判字號：臺灣高等法院100年上更(一)字第69號刑事判決
裁判日期：民國100年07月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上更(一)字第69號上訴人即被告 徐培馨
王翊馨 共同選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第4446號，中華民國97年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第25872號、第25873號，併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第187號），提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回（100年度台上字第546號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
徐培馨、王翊馨均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告徐培馨與王翊馨夫妻2人均明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，不得非法販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以 渠等 申用之0000000000號、0000000000號及0000000000號門號之行動電話為聯絡工具，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予不特定人施用。其交易方式為，買家撥打徐培馨、王翊馨上開門號電話約定交易之數量、金額及地點後，再由渠2人將海洛因、安非他命送交買家。渠2人以此方式，於自民國（下同）96年9月初某日起至同年10月間某日止，在臺北縣三峽鎮（按現已改制為新北市三峽區，下同）復興路某處，各以0.45公克海洛因新臺幣（下同）3000元、1公克甲基安非他命3000元之代價，販賣1公克甲基安非他命2次、0.45公克海洛因1次予 許偉 鋕（所涉施用毒品部分，另案偵辦）。
嗣為警 於96年10月24日上午10時55分許，持臺灣板橋地方法院核發之搜索票，在臺北縣○○鎮○○○路○○號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因5包（共毛重1.95公克）、第二級毒品甲基安非他命4包（共毛重5.35公克）、電子磅秤1臺、分裝杓5支（起訴書誤載為5包）、分裝袋1包及販毒用行動電話3支（含0000000000號、0000000000號及0000000000號SIM卡各1張）。因認被告2人均涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度臺上字第163號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨參照），而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局之舉證責任未盡，故於公訴程序中用以證明犯罪事實證據之蒐集、提出、及說服等責任在於檢察官，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示斯旨，至於修正前刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，最高法院91年臺上字第4091號判決謂：「當事人固得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，僅於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項，始應依職權調查之，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，而卷內復有其他足認為有助於發現真實又足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者，固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務；蒐集證據乃職司追訴犯罪之檢察官之職責，事實審法院調查證據之範圍仍以案內存在之證據為限。」暨92年臺上字第128號判例謂：「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」洵屬的論。
三、公訴人認被告2人涉犯上開罪嫌，無非係以被告徐培馨、王翊馨2人持有海洛因5包、安非他命4包、電子磅秤1臺、分裝杓5包、分裝袋1包及行動電話3支為警扣案，且扣案之白色結晶體4包，經鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局96年12月4日刑鑑字第0960170653號鑑定書1份在卷；另扣案白色粉末5包，經鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，亦有法務部調查局96年11月24日調科壹字第09623079260號鑑定書1份在卷可稽。另被告2人自96年9月初某日起至同年10月間某日止，販賣0.45公克海洛因1次、1公克甲基安非他命2次予 許偉鋕 之事實，業據證人許偉鋕於警詢及偵查中證述在卷為其論據。
四、訊據被告徐培馨、王翊馨均堅決否認有何販賣毒品犯行。被告徐培馨辯稱：伊雖曾於96年9月間曾經向綽號 小白 之人分別以每公克3000元及10000元不等之價格，購買安非他命與海洛因若干數量，惟所購得之毒品均供己施用，未售予許偉鋕及他人，扣案之第一級毒品海洛因5包及第二級毒品甲基安非他命4包亦僅供己施用，其在本院更審時另辯稱與許偉鋕係合資購買等語；被告王翊馨辯稱：伊曾聽聞伊先生徐培馨提及曾向小白購買毒品，伊不曾向小白購買毒品，雖認識許偉鋕但不熟，伊只有施用毒品，不曾販賣毒品等語。
五、經查：㈠臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於97年1月3日以97年度偵字
第187號移送原審法院併審之犯罪事實略為：徐培馨與王翊馨夫妻2人均明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第一級、第二級毒品，不得非法販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以渠等申用之0000000000號、0000000000號及0000000000號門號之行動電話為聯絡工具，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予不特定人施用。其交易方式為，買家撥打徐培馨、王翊馨上開門號電話約定交易之數量、金額及地點後，再由渠2人將海洛因、安非他命送交買家。渠2人以此方式，自96年9月初某日起至同年10月間某日止，在臺北縣○○鎮○○路某處，各以0.45公克海洛因3000元、1公克甲基安非他命3000元之代價，販賣1公克甲基安非他命2次、0.45公克海洛因1次予許偉鋕。嗣為警於96年10月24日上午10時55分許，持臺灣板橋地方法院核發之搜索票，在臺北縣○○鎮○○○路○○號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因5包（共毛重1.95公克）、第二級毒品甲基安非他命4包（共毛重5.35公克）、電子磅秤1臺、分裝杓5支（檢察官移送併辦意旨書亦誤載為5包）、分裝袋1包及販毒用行動電話3支，因認被告2人均涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。與首開公訴意旨所列之犯罪事實完全相同，當為起訴效力所及，合先敘明。
㈡證人許偉鋕於警詢及偵查中雖指證向被告2人購買毒品，然
其在警詢中供稱伊係應友人之要求，向綽號「 小黑 」之徐培馨及綽號「阿寶」之王翊馨2人購買毒品，購得毒品後，再轉交友人，伊未從中獲利，但他們通常會拿少許毒品給伊。伊都在三峽復興路路邊與「小黑」及「阿寶」進行毒品交易，時間都不一定，自96年9月初開始向渠2人購買海洛因及安非他命，前後共交易5次，第1次是在96年9月初○○○鎮○○路路邊向綽號「小黑」者購買1克之安非他命3000元，第2次是於9月初○○○鎮○○路路邊向綽號「阿寶」者購買1克安非他命3000元，第3、4次記不清楚，但都是向渠2人（夫妻）購買。第5次是於9月底○○○鎮○○路路邊向綽號「小黑」者購買0.45公克海洛因3000元（97年度偵字第187號卷第28頁至第29頁參照）。其在偵查中就向被告購買毒品之時間、數量、價格，雖為與警詢相同之證述（96年度偵字第25
872號卷第65頁參照）。惟許偉鋕就96年10月24日16時30分許，在臺北縣○○鎮○○路○○○號3樓其住處為警搜索起獲之海洛因1小包，供證係另向阿昆（音同）者所購買（96年度偵字第25872號卷第65頁至第66頁參照）。許偉鋕既供稱96年10月24日為警查獲之海洛因1小包，係向阿昆（音同）者所購買，且距其在警、偵訊所供向被告2人購買毒品之時間已近1個月。因此，無法以證人許偉鋕上開為警查獲之海洛因擔保其所述不利被告2人之證言的真實性。
㈢證人許偉鋕於原審審理時，結證稱：96年9月及10月間係向
桃園綽號「 阿山 」之人及目前忘記姓名之其他人購買毒品，不曾向被告2人購買過毒品，亦未與渠等合資購買毒品。伊於警詢中係聽從警察之意指證向被告2人購買毒品，於偵查中則為求交保，應檢察官之要求依警詢筆錄之內容陳述等語（原審卷第79頁至第80頁參照）。其在本院審理時復結證稱伊確實未向被告2人買過毒品，伊曾向中壢地區綽號「阿猴」者購買毒品等語（本院上訴字第4127號第177頁、第178頁參照）。顯見證人許偉鋕於原審及本院審理中皆具結證稱毒品之來源另有其人，且否認曾向被告2人購買過毒品。證人許偉鋕之證言，前後齟齬不一，至為灼然。矧證人 徐偉 鋕於偵查中具結後，接受檢察官訊問伊始，猶曾供證未向被告等購買毒品等語（96年度偵字第25872號卷第65頁參照），益徵證人 徐偉鋕 於警、偵訊中不利於被告等之供證，殊非無瑕疵可指，苟無其他不利於被告2人之補強證據足可擔保證人許偉鋕關於被告等販賣毒品證言之真實性，實未可僅以證人許偉鋕之單一證言，為不利於被告2人事實之認定。
㈣被告徐培馨與王翊馨夫妻2人於96年10月24日上午10時55分
許，在臺北縣○○鎮○○○路○○號前雖為警扣得第一級毒品海洛因5包及第二級毒品甲基安非他命4包、電子磅秤1臺、分裝杓5支、分裝袋1包及行動電話3支（含0000000000號、0000000000號及0000000000號SIM卡各1張），其中海洛因及甲基安非他命經鑑驗確分屬第一級毒品海洛因（驗後總計淨重0.96公克）、第二級毒品甲基安非他命（驗前毛重5.35公克，經取樣0.1公克鑑定，驗餘毛重5.25公克）無誤，有內政部警政署刑事警察局96年12月4日刑鑑字第0960170653號鑑定書及法務部調查局96年11月24日調科壹字第09623079260號鑑定書等在卷可憑（96年度偵字第25872號卷第93頁至第94頁、第97頁、原審卷第28頁參照）。惟扣案毒品係供被告
2人自己施用，電子秤係供購入毒品秤重之用，夾鏈袋係分裝毒品以便控制施用數量之用，行動電話係供平常通訊聯絡使用等情，業據被告徐培馨、王翊馨等於警詢中一致供明（96年度偵字第25872號卷第9頁、第16頁至第17頁參照），核與證人 周家賢 於本院審理時結證被告等購買毒品係供己施用等語相符（本院上訴字第4127號卷第176頁反面參照）。另證人徐偉鋕在警、偵訊指稱被告2人販賣毒品之時間，係96年9月初起至9月底間，而上開毒品被查獲之時間係於96年10月24日，二者相隔月餘，亦難以被告2人於1個月後遭查獲持有毒品之事實，證明被告等確曾於1個月前販賣毒品予他人之行為，並作為證人徐偉鋕上開不利被告供證真實性之擔保。又被告等與證人徐偉鋕間既均供承彼此認識，則彼此間以行動電話聯繫，事屬尋常，自不能以彼此知悉對方之行動電話號碼及持有行動電話等事實，認定渠等間必有毒品之買賣行為。此外，被告2人均不諱言施用毒品，且於96年10月24日為警查獲後，皆因施用毒品行為接受觀察勒戒及強制戒治，有本院被告前案紀錄表暨臺灣板橋地方法院96年度毒聲字第2760號、第2761號、97年度毒聲字第1350號、第1605號等裁定附卷可按。則渠等供述扣案電子秤係供購入毒品秤重之用，夾鏈袋係分裝毒品以便控制施用數量之用，與施用毒品行為間並無扞格，或有何違背常情之處，而電子秤及夾鍊袋等物又屬市面上可購得並有其適切用途之器具，非屬違禁物，故亦不能以被告等持有上開物品，作為被告等確曾販賣毒品之論據。
㈤依卷附本院向臺北市政府警察局函調，經該局以100年3月17
日北市警刑四字第10031277500號檢送之證人許偉鋕與被告2人之行動電話通聯譯文（本院上更㈠字第69號卷第37頁至第78頁）顯示，通話內容僅有自96年8月18日至同年10月7日止，其餘96年8月18日之前或同年10月7日以後部分，並無行動電話通聯譯文紀錄（本院上更㈠字第69號卷第62頁至第78頁參照）。再參酌許偉鋕在警偵訊供述向被告2人購買毒品之時間為96年9月初（2次），另2次（在第2次之後，第5次之前）記不得，及96年9月底，以此（即96年9月份）過濾上開行動電話通聯譯文結果，證人許偉鋕與被告2人之96年9月份通聯譯文紀錄僅剩以下7通：①96年9月29日12時06分55秒②96年9月29日22時28分41秒③96年9月29日22時30分11秒④96年9月30日10時50分56秒⑤96年9月30日10時56分49秒⑥96年9月30日10時58分52秒⑦96年9月30日11時41分46秒（本院上更㈠字第69號卷第62頁至第78頁參照）。對照證人許偉鋕證稱曾於96年9月初向被告2人購買2次毒品，惟依行動電話通聯譯文顯示，其與被告2人之通話紀錄，自96年8月18日以後直至96年9月29日12時6分55秒止，其間並無通話紀錄（本院上更㈠字第69號卷第62頁至第78頁參照）。且起訴書認被告
2人係以行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，若證人許偉鋕確曾於96年9月初向被告2人購買2次毒品，何以均無通話紀錄？再者，依證人許偉鋕於警、偵訊之供（證）述，其係於96年「9月底」向小黑以3000元購買0.45公克之海洛因。而上開第①通（9月29日，已是9月底）之內容係詢問王翊馨有無安非他命（因被告2人及許偉鋕於警偵訊均 供稱渠 等稱海洛因為女生、軟的；稱安非他命為男生、硬的【96年度偵字第25873號卷第11頁、第18頁、第45頁參照】）（本院上更㈠字第69號卷第72頁參照），與證人許偉鋕證稱係96年9月底該次係購買海洛因不符，因此上開第①通之內容與本案無關。至於上開第②通至第⑦通，其內容僅有提到數量（「要調半錢」、「等一下跟你拿81」）、地點（火車站）及金額（許偉鋕稱「現在剩1仟八」，「等一下補妳啦，不要嗎」）（本院上更㈠字第69號卷第73頁、第74頁參照）。依上開
6通電話之通聯譯文根本無法確認證人許偉鋕欲購買的毒品係海洛因或甲基安非他命，且交易地點（火車站），亦與證人許偉鋕在偵訊時所證係在三峽復興路路邊（96年度偵字第25873號卷第46頁參照）不符（因火車有經過鶯歌，但未經過三峽），另外交易金額亦無法確認係多少，因此自無法遽認上開6通通話紀錄即為證人許偉鋕所稱的第5次即最後1次向被告2人購買毒品的通聯紀錄。從上敘述可知，本件卷附的行動電話通聯譯文與證人許偉鋕於警偵訊所證向被告2人購買5次毒品之證詞並不相符。
㈥被告徐培馨、王翊馨等於警詢、原審及本院審理過程中雖屢
次供述曾為吸食毒品，與徐偉鋕一同集資向他人購買毒品等語（96年度偵字第25872號卷第11頁、第18頁至第19頁、原審卷第13頁、第83頁、第95頁及本院上訴字第4127號卷第37頁背面、上更㈠字參69號卷第128頁反面參照）。惟證人許偉鋕於原審法院已具結證稱未與被告2人合資購買毒品（原審卷第81頁參照）。且依卷附被告2人與證人許偉鋕的行動電話通聯譯文，亦無係合資購買毒品之任何相關證據。因此被告2人所辯係與證人許偉鋕合資購買毒品之辯解並不足採信。惟被告否認犯罪所持之辯解，縱使不能成立，仍非有積極證據不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例、95年度台上字第6080號判決參照）。因此即令被告2人所辯合資購買之說不可採，亦無法以此即認被告2人販賣第
1、2級毒品罪成立。㈦此外，被告等於96年10月24日上午10時55分許，在臺北縣○
○鎮○○○路○○號前為警查獲後，尚帶同警察至上址5樓另查獲周家賢、 陳峰琪 等人持有毒品， 惟渠 等均供證另有購用毒品之來源，未向被告2人購買毒品（97年度偵字第187號卷第34頁至第39頁、第40頁至第44頁、96年度偵字第25872號卷第68頁至第69頁參照）。且依本案之全部卷證，復未見有何其他與公訴意旨及移送併辦意旨（97年度偵字第187號）所述被告2人基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以渠等申用之0000000000號、0000000000號及0000000000號門號之行動電話為聯絡工具，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予不特定人施用之相關事證，自不能徒憑臆測或推斷方式，率爾認定被告2人有何販賣毒品予不特定人之事實。
㈧施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判
決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實陳述之可能，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，係指毒品購買者之供述【縱使並無瑕疵】，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性；若其供述有瑕疵，自無從以補強證據以擔保其供述之真實性。又該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。另數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院87年度台上字第3182號、93年度台上字第6750號、99年度台上字第8247號、100年度台上字第2754號等判決意旨參照）。本件上訴人即被告徐培馨、王翊馨2人皆始終堅決否認有何販賣毒品予徐偉鋕或他人之犯行，證人徐偉鋕歷次供證，如上述，前後不一，非無瑕疵可指，且與卷附行動電話通聯譯文所載不符，其真實性已甚堪慮，卷內其他事證又不足以排除證人徐偉鋕證言之瑕疵，得據以擔保徐偉鋕所謂向被告2人購買海洛因及甲基安非他命之供證堪信與事實相符。換言之本件欠缺足使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其陳述為真實之補強證據，自不能僅佐以臆測或推斷，即認定被告2人有何販賣毒品之犯行。至於被告2人雖持有扣案毒品而遭查獲，惟渠等既因施用毒品而持有扣案毒品，而渠等施用毒品行為，亦經依法裁定送觀察勒戒及強制戒治在案，已如前述，是以渠等持有扣案毒品之行為，應附隨於施用毒品之行為而處理，併此指明。
六、綜上，公訴人所舉事證，尚不足以排除合理性之懷疑，形成被告徐培馨及王翊馨確有如公訴意旨所指販賣第一級及第二級毒品罪嫌之確切心證，復查無其他積極證據，足資證明被告2人有何販賣毒品犯行。依上說明，自應為被告2人無罪之諭知。原審未詳予審酌，遽予論處被告2人共同販賣第一級毒品及共同販賣第二級毒品等罪刑，非無違誤。被告2人上訴執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並諭知被告2人無罪之判決，以昭審慎。
七、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官另移送併辦意旨（案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵續字第420號）略以：徐培馨明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第
一、二級毒品，不得非法販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，自96年8月起，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予不特定人施用。復於96年9月間，在臺北縣○○鎮○○路及民生街旁之泡沫紅茶店，以3至5公克甲基安非他命1萬5千元之代價，販賣甲基安非他命2次予 曾國荃 ，因認被告尚另涉毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品海洛因及同條第2項販賣第二級毒品甲基安非他命之罪嫌云云。惟本件被告徐培馨被訴涉嫌販賣第一級毒品及販賣第二級毒品犯行，既應諭知無罪，此一移送併辦部分與已起訴之事實間即無何實質上或裁判上一罪關係，而非起訴效力所及，本院自無從併予審理，應退還檢察官另行偵查處理。
八、被告王翊馨經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國100年7月27日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官陳德民法官劉興浪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王詩涵中華民國100年7月26日