裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年抗字第708號刑事裁定
裁判日期：民國105年12月23日
裁判案由：定應執行刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定105年度抗字第708號抗告人臺灣南投地方法院檢察署檢察官受刑人施○○上列抗告人因對受刑人聲請定應執行刑案件，不服臺灣南投地方法院105年度聲字第845號，中華民國105年11月15日裁定（聲請案號：臺灣南投地方法院檢察署105年度執聲字第544號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：⑴本件受刑人甲○○先後犯有原審裁定附表1至4所示之毒品危害防制條例（共4罪），合計總宣告刑為4年4月（即52月）。本件原審裁定依檢察官聲請定應執行刑，將受刑人所犯如附表所示之罪所處之刑，裁處應執行有期徒刑3年1月（即37月），雖符合法定自由裁量之外部界限，亦低於原定執行刑裁判所宣示之應執行刑總和（即有期徒刑4年4月），從形式上觀察，固未逾越自由裁量之內部界限。
惟查：原審裁定竟顯然已將附表編號1所示之刑責有期徒刑1年2月予以排除（編號2至4：1年2月＋1年＋1年＝38月＝3年2月），未予考量並與裁量，無異逕行免除受刑人所犯編號1有期徒刑1年2月之罪，原審裁定所定之執行刑，實等同受刑人所犯之該罪無庸接受國家刑罰制裁，形同對上開編號1之罪免刑，且該判決所宣告之罪、刑之警偵、審理等訴訟程序即均毫無意義及價值可言，亦無視編號1刑事判決之存在（臺灣南投地方法院104年度審訴字第312號及本院104年度上訴字第12號刑事判決），而原審裁定復未說明其裁量之具體理由。如此，是否輕重得宜並符合罪罰相當、比例及公平原則暨契合社會之法律感情，自不無研求之餘地。⑵再者，受刑人於前案審理中，於104年12月7日、105年1月11日及105年1月12日猶繼續施用毒品，其不知悔改，其歷經為警查獲、偵查、審理等程序，未知警惕，屢屢再犯，難見其有因前案受警、偵審之教訓而知所悔悟，具見其沉淪於施用毒品犯罪而不可自拔，並於短短3個月又28日內（自104年9月14日起至105年1月12日止），頻繁犯下如附表所示之4罪，顯見其並非偶發性之犯罪，有長期反覆施用毒品之惡習，整體犯罪的非難性評價不低，亦反映出受刑人法治觀念薄弱，自我約束能力不足之人格特性與犯罪傾向，足見其惡性非輕，自應受較高之刑罰評價。⑶從而，原審裁定疏未注意上情、實現刑罰之公平及臺灣南投地方法院於前揭定應執行刑之判決時，已斟酌受刑人各犯罪情狀而定之，實予受刑人相當之寬待暨適度之刑罰折扣，對於受刑人之處遇已甚為寬厚，實不宜再予調降過多刑期，防止輕重失衡。惟原審裁定所酌定之上揭應執行刑僅為有期徒刑3年1月，讓受刑人獲有【0.7115折】之折扣優惠（計算方式：37÷52＝0.7115），合計受刑人獲有減少有期徒刑15月之利益（計算方式：52月－37月＝15月），減少之幅度幾已接近3成之多，造成執行刑或科刑裁判愈多，所定應執行刑愈輕之不合理現象。是以，原審裁定所酌定之上揭應執行刑，不僅違反比例原則、公平正義原則及法律秩序之理念，亦未審酌考量法律之目的、法律秩序之理念，更係違反上述內部界限，要屬權利濫用，殊屬失當，自有可議之處。⑷綜上所述，本件裁定，其裁量權之行使既有上開違誤，爰依法提起抗告，請將原裁定撤銷，更為適當合法之裁定云云。
二、按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程序，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則，否則有悖於公平正義，即有裁量權行使不當之違失（最高法院104年度台抗字第
836號、105年度台抗字第715號刑事裁定意旨參照）。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，自可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度更高，應酌定更低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度甚低，當可酌定較高之應執行刑。至個別犯罪之犯罪情節或對於社會之影響、行為人之品性、智識、生活狀況或前科情形等，除前述用以判斷各個犯罪之犯罪類型、法益侵害種類、犯罪行為態樣、手段、動機是否相同、相似，以避免責任非難過度重複者外，乃個別犯罪量處刑罰時已斟酌過之因素，要非定應執行刑時應再行審酌者。又刑事訴訟法第
370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。而法院於裁量另定應執行之刑時，祇須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限（最高法院104年度台抗字第668號裁定意旨參照）。。
三、經查：㈠本件受刑人甲○○所犯如原裁定附表所示各罪，先後經臺灣
南投地方法院判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，復據檢察官聲請定其應執行之刑，原審法院審核後認聲請為正當，定其應執行之刑為有期徒刑3年1月等情，有各該刑事裁判及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽。
㈡經核原裁定所定之應執行刑，係在編號1至4所示各罪宣告刑
最長之有期徒刑1年2月以上，各刑合併之刑有期徒刑4年4月以下，且亦在執行現況總和3年10月以下（1年2月＋1年2月＋1年6月＝3年10月。編號1、2各罪宣告刑有期徒刑1年2月、1年2月，編號3、4之判決時已定應執行有期徒刑1年6月。
）。從形式上觀察，符合外部性界限及內部性界限。
㈢又觀諸受刑人所犯如原審裁定附表編號1至4所示各次施用第
一級毒品罪，行為時間相近（104年9月14日至105年1月12日間）、施用模式相似，是本院審酌受刑人於短期間內為施用第一、二級毒品犯行之整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之受刑人人格特性與犯罪傾向、社會對此部分犯罪行為處罰之期待，並參酌實現刑罰公平性，裁量時應遵守之比例原則、公平正義原則等內部性界限等立法意旨，倘以數罪併合處罰，對於受刑人重複非難之程度相對較高，原審認受刑人所犯如原裁定附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑3年1月，尚稱妥適，難謂有輕重失當之處。
四、綜上所述，原審所裁定之應執行刑並未逾法定刑之範圍，裁量權之行使尚無濫用權利之情事，符合比例原則、公平正義原則、法律秩序理念及法律規範目的，而不違反上開最高法院所揭示之內部界限及外部界限。是檢察官執上開情詞提起抗告，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國105年12月23日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官石馨文法官葉明松以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官高麗玲中華民國105年12月26日