裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第578號刑事判決
裁判日期：民國96年07月10日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第578號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴緝字第103號中華民國96年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度毒偵字第1684號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、起訴意旨略以：被告甲○○與乙○○均受雇於 龐福春 ，擔任大貨車之助手。被告甲○○於民國九十二年十二月一日晚間飲酒後，原於龐福春停放在臺南縣○○鄉○○路公園旁之車牌號碼000000號大貨車上休息，嗣於同日二十一時五十分許，休憩完畢正行離去上址之際，適乙○○亦欲至前開大貨車上休息，二人在臺南縣○○鄉○○路○○○號前菜園處相遇，詎被告甲○○遭乙○○擦撞，心生恚怒，竟基於殺人之故意，持自備之水果刀一把，朝乙○○頸部、胸腹部猛刺，致乙○○受有上頸部二公分割傷、右乳下方四公分割傷及右側肺部血胸、左腹三公分及四公分割傷、右食指三公分裂傷等傷害。事畢乙○○乘隙逸離現場，返回龐福春之辦公室後，即因體力不支休克，經 龐春福 送醫急救，始得倖免於難。嗣臺南縣警察局歸仁分局員警據報到場處理，當場在前開大貨車上逮捕被告甲○○，並扣得被告甲○○所有，用以行凶之水果刀乙把。案經乙○○告訴後，因認被告甲○○涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認；因此告訴人之指訴，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符，始足採為認定犯罪事實之憑證（最高法院五十二年台上字第一三○○號刑事判例意旨參照）。
三、起訴意旨認為被告甲○○涉有殺人未遂犯行，係以告訴人乙○○之證詞、告訴人驗傷診斷書、現場照片十二張、扣案水果刀及其勘驗筆錄等證據資料，作為主要論據。訊據被告甲○○固對傷害部分坦白認罪，惟堅決否認有何殺人未遂犯行，辯稱：「我拿刀是要去菜園採菜，因與乙○○發生爭執，乙○○打我，我被按在地上，我掙扎，因為手上有刀，所以傷到他。」等語。
四、經查：依據證人乙○○之驗傷診斷書及臺南市立醫院病歷資料（見警卷第八頁，原審訴字卷第三五至六四頁）、扣案水果刀一把及其勘驗筆錄（見發查卷第十一頁，偵查卷第十七頁）、刑案現場蒐證照片十六幀（見警卷第十五至二二頁）及原審函請司法警察所製作之現場圖一張及現場照片十幀（見原審訴字卷第二一至二八頁），已可認定證人乙○○確實受有傷害，此亦為被告甲○○所坦白承認。是本件所應審究者，即為被告甲○○下手時，由本案客觀情狀上，究竟係以傷害故意或殺人故意為之。
㈠按殺人未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無意欲致人於
死之殺意為斷。至於被害人受傷之多寡及是否為致命部位，輕重如何，有時雖可藉為認定有無殺意之參考，究不能據為絕對標準。因此，行為人是否具備殺人之故意，當就行為人行為時主觀之認知及意欲，客觀上所使用之器具、傷害之部位及殺傷之次數、傷勢程度、下手之程度等一切情狀，予以綜合判斷（最高法院十八年上字第一三○九號、十九年上字第七一八號刑事判例及八十五年台上字第五六一一號刑事判決要旨可資參照）。
㈡證人即告訴人乙○○於原審審理時，初次係證稱「甲○○由
於老闆不繼續雇用，改雇用我，便在案發現場等候我，那時我看見甲○○在大貨車旁摸車輪，我並沒有看到車輪被割破，這是我老闆事後告訴我的。甲○○見到我說我口氣很差，我想過去時，甲○○還不讓我過去而推我，我不理甲○○，當時因為很暗，有一盞路燈沒亮，甲○○雙手背負在後，我沒有見到甲○○拿刀，我們沒有打架或吵架，甲○○便拿刀刺我後面一下，我覺得我流血了，我被刺中八刀，背部有受傷，我喊救命，這時有人走過來叫甲○○離開，我就爬起去找老闆叫救護車。」（見原審訴緝卷第八四至八九頁）。惟查：
⒈證人乙○○其後再經詰問時，又為與前開證述前後不一之
證述，諸如「甲○○摸輪胎的現場有路燈」、「甲○○繞過我後面刺我二刀，又拿刀從背後割我喉嚨，我就伸手將刀子推掉」等語（見原審卷第九十至九二頁）。
⒉證人乙○○於原審所為上開證述，又與其在偵查中所陳述
不合，譬如「案發當天老闆叫甲○○跟車，甲○○不願意，老闆轉而叫我跟車，甲○○便不高興」、「我有看見甲○○持刀刺車輪輪胎」、「我繼續往前走，甲○○從我左後邊肋骨下方及【臀部】各刺一刀」、「我轉身時甲○○又向我喉部劃一刀」（見偵查卷第十二至十四頁）、「我見到甲○○刺破車輪，打破後照鏡玻璃」等語（見發查卷第三八頁）。
⒊分析證人即告訴人乙○○上開證詞，有關其與被告甲○○
發生爭執之動機原因，案發現場有無路燈照明，其有無親眼目睹被告甲○○刺破輪胎，其有無繞過閃避被告甲○○，被告甲○○有無自其後方下手，證人自後方被刺次數及傷勢部位，被告甲○○究竟從後方或前方刺其喉嚨等攸關本案待證事實重大事項，明顯有多次瑕疵。其次，依據診斷證明書及病歷記載，證人係受有「上頸部二公分割傷、右乳下方四公分割傷、右側肺部血胸、左腹三公分及四公分割傷、右食指三公分裂傷」等傷害，未見「臀部」刀傷，證人證詞亦與物證資料不合。綜上，證人乙○○在原審及偵查中所為證述，有多處明顯重大瑕疵，不足採信，不能作為不利於被告甲○○之認定。
㈢依據被告甲○○於原審所為抗辯，核與其在案發當日初次警
詢時所為陳述相符（見警卷第二至四頁），上開陳述更與證人乙○○案發翌日初次於警局所為陳述，即「案發當時我遇見甲○○，甲○○說我口氣不好，推我一下，我就還手，雙方打起來，甲○○打輸我，就拿起刀子刺我五刀，當時甲○○有喝酒，酒氣很重，後來甲○○就走掉了」（見警卷第五頁），互核一致。佐以被告甲○○當時確有喝酒，此有被告於九十二年十二月一日二十二時五十九分所為之酒精濃度檢測單一紙可查（見警卷第九頁，呼氣所含酒精濃度為每公升零點九四毫克），此距離本案發生時間已將近一個小時，且查獲被告甲○○時，其正在大貨車上睡覺，新陳代謝程度自較清醒或勞動時為高，可認被告甲○○與證人乙○○發生本件糾紛之時，被告呼氣所含酒精濃度，當較查獲時為更高。綜上，被告甲○○當時係與乙○○發生碰撞，雙方一言不合大打出手，甲○○乃被乙○○打倒，而被告甲○○因酒精因素，已有身體協調功能降低及精神混惑不清晰情形，其為反抗乃隨手以手中所持刀械往乙○○身上刺去，依據前開判例意旨，尚不能認定被告甲○○有何殺人之直接或間接故意，本於罪疑惟輕原則，至多僅能認定被告甲○○知悉所持刀械乃向人體刺去，而有傷害之故意。至於證人乙○○於原審審理時雖表示於警局所製作筆錄，係意識未清醒之模糊狀態所為（見原審訴緝卷第八七頁），然依據原審函調之臺南市立醫院證人乙○○病歷，主治醫師於製作警詢筆錄六小時前之九十二年十二月二日上午八時四十分前來查房，並告知證人乙○○術後情形時，護理記錄單係記載「醫師已向病人解釋，可接受瞭解」，有護理記錄單影本一份可查（見原審訴字卷第五四頁），已可認定證人當時所為警詢筆錄，尚無其所謂係在意識模糊下所為，併此敘明。綜上所述，僅能認定被告甲○○對於證人乙○○所為犯行，應負刑法第二百七十七條第一項之傷害罪責。
五、末按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴乃論之罪經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款分別定有明文。本件被告甲○○至多僅能認定涉犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，已如前述。茲告訴人乙○○於九十六年三月六日在原審審理時，已當庭表示撤回傷害告訴，有審判筆錄一份附卷可查（見原審訴緝卷第八九頁），從而原審為不受理判決，核無不合，檢察官上訴意旨仍認被告應有不確定殺人犯意，惟被告係因打架，志在爭勝而刺傷被害人，已如前述，上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國96年7月10日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官顏基典法官楊子莊以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王全龍中華民國96年7月10日