臺灣高等法院臺南分院96年度上訴字第492號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第492號刑事判決

裁判日期：民國96年07月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第492號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人吳剛魁律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院96年度訴字第97號中華民國96年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第4201號、95年度毒偵字第1256號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○施用第一級毒品及其定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月，扣案之第一級毒品海洛因拾捌包，合計淨重壹佰肆拾叁點伍玖公克、塑膠填充器壹支，均沒收銷燬之，供包裝海洛因之外包裝袋拾捌個、空夾鍊袋陸拾伍個，均沒收。
被訴意圖販賣而持有第一級毒品部分，上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國91年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第867號為不起訴處分在案。詎甲○○仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年8月17日上午某時，駕駛其所有不詳車牌號碼之自小客車，自雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號其住處出發，前往住於同鄉崙前村面前厝18之1號友人 李日勇 （由檢察另案偵辦）住處之途中途經雲林縣麥寮鄉台塑六輕聯絡道路附近不詳地址之飲食店，以將第一級毒品海洛因摻入香煙再點燃吸用之方式，施用第一級毒品海洛因一次。其於施用第一級毒品海洛因後嗣於95年8月17日15時許，為警在李日勇上開住處查獲，並扣得甲○○所有之海洛因18包（合計淨重143.59公克）、專供甲○○施用第一級毒品之器具塑膠填充器一支及空夾鏈袋65個，現金新臺幣（下同）46萬2500元，安非他命2包（毛重3.2公克）專供甲○○施用第二級毒品之器具玻璃球吸食器一支。經採集甲○○尿液送驗後，檢出嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查獲上情（關於甲○○施用第二級毒品部分，經原審判處有期徒刑七月，檢察官及被告均未上訴，該部分不在本件上訴範圍）。
二、案經雲林縣警察局西螺分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、撤銷改判部分：
一、訊據被告甲○○於原審及本院坦承上揭事實不諱，並有檢驗呈「嗎啡陽性」之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一紙在卷可稽。而扣案之第一級毒品海洛因（18包，合計淨重143.59公克，純度49.49%，合計純質淨重71.06公克），經送法務部調查局鑑定結果，確認含「第一級第六項毒品海洛因成分」，屬第一級毒品，有該局鑑定通知書一紙附卷可稽，另有空夾鏈袋65個、塑膠填充器1支扣案可證，足認被告自白與事實相符，應可採信。又其前因施用毒品案件，經觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，由檢察官為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。本件事證明確，被告之犯行，洵可認定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告先前持有第一級毒品進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為吸收，不另論罪。次按，毒品危害防制條例第11條第4項規定持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。而行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」其第二條第一款、第二款分別規定轉讓、持有第一級毒品淨重5公克以上、第二級毒品淨重10公克以上者，應加重其刑至二分之一。查本件扣案被告持有之第一級毒品海洛因18包，合計淨重143.59公克，純度49.49%，合計純質淨重71.06公克，有法務部調查局鑑定通知書在卷可憑，顯已逾持有第一級毒品淨重5公克以上，依法應加重其刑至二分之一。
三、原審審理結果，認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無據。惟查被告持有之第一級毒品海洛因18包，合計淨重143.59公克，純度49.49%，合計純質淨重71.06公克，顯逾持有第一級毒品淨重5公克以上，依法應加重其刑二分之一，原判決未予加重，為有未當。又被告係於95年8月17日上午某時，在雲林縣麥寮鄉台塑六輕聯絡道路附近不詳地址之飲食店，施用第一級毒品海洛因一次（參見本院卷第34頁），原判決就被告施用第一級毒品海洛因之時地，係認為於95年8月17日14時許，在自其住處前往雲林縣崙背鄉崙前村面前厝18之1號之途中，於其自小客車上施用海洛因一次，亦有未洽。又供包裝第一級毒品海洛因之外包裝袋18個，係被告所有為其自承在卷，且供犯罪所用之物，原判決未依刑法第38條第1項第2款併宣告沒收，亦有可議。原判決既有上開不當之處，自屬無可維持，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院就原判決關於被告甲○○施用第一級毒品及定應執行刑部分，予以撤銷改判，以期適法。爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒完畢，仍未戒絕，繼續施用毒品海洛因，顯見其一再沈溺於毒品，及犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑一年六月。扣案之第一級毒品海洛因18包，合計淨重143.59公克屬查獲之毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬之。另扣案之塑膠填充器1支，為被告所有，專供被告施用第一級毒品所用之物，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。另扣案供包裝第一級毒品之外包裝袋18個，及空夾鏈袋65個，均為被告所有，為其陳明在卷，係供犯罪所用之物，併依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。至於扣案之現金46萬2500元，雖屬被告所有，惟非供施用毒品所用，不得宣告沒收，併此說明。
貳、上訴駁回部分：
一、公訴意旨另以：被告於95年8月17日前某日，在高雄縣國道中山高速公路岡山交流道，向姓名年籍不詳綽號「阿標」之成年男子，以10萬餘元價格，購得海洛因18包（合計淨重
143.59公克），竟萌生販賣海洛因之意圖，製作塑膠填充器1個，並購得夾鍊袋65個，以為分裝海洛因之器具，而於8月17日13時至14時許，駕駛自小客車自雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號住處出發，攜帶上開海洛因及分裝器具，至雲林縣崙背鄉崙前村面前厝18之1號李日勇住處。於同日14時20分許抵達，即以上開塑膠填充器及夾鍊袋，將購得之海洛因分裝為18包後，伺機賣出。於同日15時20分許，與 吳源其 （另案由檢察官偵辦中）離開時，為警在李日勇住處前查獲，並扣得甲○○所有之海洛因18包、安非他命2包、空夾鏈袋65個、塑膠填充器、玻璃球吸食器各1支及現金46萬2500元。因認被告涉嫌違反毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第161條第1項亦有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照）。
三、查本件公訴人認被告涉有前揭犯行，無非以㈠證人李日勇之檢察官訊問筆錄；㈡詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、法務部調查局鑑定通知書、臺灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、不起訴處分書；㈢扣案第一級毒品海洛因18包、第二級毒品安非他命2包、空夾鏈袋65個、塑膠填充器、玻璃球吸食器各1支及現金46萬2500元及㈣被告之警詢及檢察官訊問筆錄等為其證明方法。訊據被告就於上揭時、地在李日勇住處，被查扣上揭物品等情供承不諱，惟堅決否認有何意圖販賣而持有第一級毒品犯行，辯稱：毒品海洛因係供自己施用等語。經查：
（一）雲林縣警察局西螺分局員警於95年8月17日15時20分許，持搜索票，至李日勇位於雲林縣崙背鄉崙前村面前厝18之1號住處搜索，並扣得被告所有第一級毒品海洛因18包、第二級毒品安非他命2包、空夾鏈袋65個、塑膠填充器、玻璃球吸食器各1支及現金46萬2500元等情，固據被告於原審及本院供承不諱，核與證人李日勇於檢察官訊問時證述情節相符，並有上開物品扣案可證，堪信屬實。而扣案之第一級毒品海洛因18包，經送法務部調查局鑑定結果，確認含「第一級第六項毒品海洛因成分」，屬第一級毒品，有該局鑑定通知書一紙附卷可稽。是被告於上揭時、地，遭警查獲其所有毒品、現金及供施用毒品器具等情，固屬明確。惟被告是否涉嫌意圖販賣而持有第一級毒品海洛因，則應另有積極證據證明，不能僅以被告於上揭時、地，遭警查扣上揭物品，即以推測方法認為被告有公訴人指訴意圖販賣而持有第一級毒品之犯行。
（二）又被告前於91年間，因施用第一級毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由檢察官為不起訴處分。復於95年8月17日因施用第一級毒品海洛因案件，遭警查獲，有臺灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。足認被告本身有施用第一級毒品海洛因習慣無誤。而被告此次施用第一級毒品案件為警查獲，經採尿送驗，結果認「可待因，陽性，11988ng/ml（閾值濃度300ng/ml）」、「嗎啡，陽性，>12000ng/ml（閾值濃度300ng/ml）」等情，亦有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽。是被告尿液中所含第一級毒品海洛因之代謝物，其濃度超出認定為陽性之標準甚高。足見，其已高度依賴第一級毒品海洛因。而施用毒品者如何取得毒品、取得數量、施用習性及資力高低與否，實難一概而論。在具有相當資力或高度濫用毒品成癮之情形中，難以排除施用毒品者一次購買多量毒品，供日後自己施用，以避免外出購毒而遭查獲之風險。再者，公訴人並未提出上開持有毒品數量，在一定期間內，已經超出被告個人可能吸食之證據。
（三）再者，吸毒者為控制本身施用毒品之劑量，於買入毒品後，自行利用分裝勺匙及分裝袋等分裝一定數量之毒品，以便施用，為實務上所常見，故亦不能僅因被告持有65個空夾鏈袋及塑膠填充器，即斷言被告必有意圖販賣第一級毒品海洛因犯行。況且，販毒者，因涉及到販賣成本及獲利問題，必然對於所分裝之毒品數量、純度等錙銖必較，自無可能未以電子磅秤精確分裝毒品，即率予出售之理。而本件公訴人並未查獲電子磅秤等工具，且查扣之第一級毒品海洛因，遭警查獲之初，由被告分裝成毛重39.2公克2包、39公克1包、10.8公克1包、4.1公克2包、4.0公克2包、4.8公克1包、3.9公克1包及0.6公克1包，共計11包（鑑定時，由鑑識人員拆開毒品外包裝，發現細分為18包），每包數量不同。是以，就被告所持有分裝後之毒品海洛因，依其包裝及重量所示，亦難遽以認定其持有第一級毒品，必然具有販賣之意圖無誤。
（四）另扣案之第二級毒品甲基安非他命2包及玻璃球吸食器1支，均與本案意圖販賣第一級毒品海洛因無涉。至於公訴人既認被告係涉犯意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪嫌，顯然認為被告尚未著手於販賣，自無販賣所得之問題，扣案之現金46萬2500元，被告供稱係為買中古車而帶在身上，亦難為不利於被告之認定。
（五）綜上，公訴人未提出被告有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之確切證據，僅以上開被告施用第一級毒品之相關證據而以推測方法認為被告有該犯行，即不足以證明被告確有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪嫌，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有公訴人所指前揭犯行。被告此部分犯行，應屬不能證明，自應為無罪判決。
四、原審審理結果，以不能證明被告確有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，而為無罪判決之諭知，本院經核，原判決此部分為屬允洽，上訴意旨指摘原判決不當，並不可取，為無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國96年7月10日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官夏金郎法官王明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃全忠中華民國96年7月10日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。