臺灣高等法院臺中分院107年度上訴字第1175號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第1175號刑事判決

裁判日期：民國108年01月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第1175號上訴人即被告 汪恒善 選任辯護人 廖偉成 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第248號中華民國107年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第31618號，移送併辦案號：同署107年度偵字第7226號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號5、6所示販賣第二級毒品罪及其沒收暨定應執行刑部分，均撤銷。
汪恒善所犯如附表一編號5、6所示之罪，各處如附表一編號5
、6「主文欄」所示之刑，沒收部分各如附表一編號5、6「主文欄」所示。
其餘上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年拾月。
犯罪事實
一、汪恒善（綽號「和尚」）明知 甲基 安非他命屬毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，非經許可，不得販賣，竟先、後6次各別起意，各次均基於意圖營利之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表二編號1至6所示之日期，以其其內置放門號0000000000號門號卡之行動電話1支（上開行動電話及門號卡均為其所有，均未扣案，以下合稱門號0000000000號行動電話），與如附表二編號1至6所示已成年之 張志淵 （指附表二編號1、2部分）、 吳鳳嬌 （指附表二號3、4部分）、 任偉民 、 郭國 永（指附表二編號5部分）及 張嘉恩 （指附表二編號6部分）等人聯絡後，前至如附表二編號1至6所示之地點，以如附表二編號1至6所示之價額，販賣交付如附表二編號1至6所示重量之第二級毒品甲基安非他命，並收取前開如附表二編號1至6所示之價金（均未扣案）。嗣經警執行通訊監察後，於民國106年11月21日下午3時許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票及臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票，前至汪恒善位在臺中市○○區○○路○○號11樓之6之居處地下3樓執行搜索、拘提，並在其身上查獲供本案犯罪所用之電子磅秤2個及隨機取用剩餘之夾鏈袋1包、包裝袋1疊等物扣案而循線查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊報告該署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經檢察官、被告汪恒善（下稱被告）及其辯護人於本院明示同意作為證據調查（見本院卷第66頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第160至171頁、第191頁至第203頁反面、第239至247頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告對於上揭事實均坦承不諱，復查：
（一）前開犯罪事實，除據被告於本院坦認在卷外，亦據被告於偵查、原審法院訊問、準備程序及審理時亦自白不諱（見106年度偵字第31618號卷第56頁、原審卷第12頁反面、第31頁反面、第54頁），被告於本院復就其如附表二編號1至6所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命之重量供明，及 陳明伊 係以每販賣1公克第二級毒品約賺200多元之比例而為營利等情（見本院卷第226頁），且有證人張志淵、吳鳳嬌、任偉民、張嘉恩分別於警詢、偵訊時之證述（見警卷第89頁、第94頁、第131頁、第140頁、第235頁、第267頁、106年度偵字第31618號卷第12至21頁、第24至25頁）、被告所有門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見警卷第108至118頁、第154至165頁、第248至250頁、第277至278頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷第21至27頁）在卷可憑，並有被告自承為其所有、隨機供本案各次販賣第二級毒品甲基安非他命使用之扣案電子磅秤2個、夾鏈袋1包、包裝袋1疊等物（見本院卷第67頁）扣案可佐，足認被告前開任意性之自白與事實相符而為可信。
（二）又如附表二編號5部分，已據證人任偉民於警詢及偵查中一致證述係由其已成年之友人 郭國永 先以門號0000000000號行動電話，與被告之門號0000000000號行動電話聯絡購買毒品甲基安非他命事宜，並相約於106年10月16日凌晨零時30分許，在任偉民位於臺中市○○區○○街○○巷○○號住處前，於任偉民與郭國永2人均在場時，由任偉民與郭國永2人合資共計7500元，向被告購得第二級毒品甲基安非他命等情（見警卷第235至236頁、106年度偵字第31618號卷第24至25頁），且經被告於本院審理時表明認罪（見本院卷第246頁反面），檢察官起訴書及移送併辦意旨書就如附表二編號5之購毒者僅記載任偉民，而未載及郭國永，尚有未合，應予更正。
（三）再衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本案被告如附表二編號1至6所示交付甲基安非他命予張志淵、吳鳳嬌、任偉民、郭國永及張嘉恩等人均屬有償交易，且被告已於本院坦認伊係以每販賣1公克第二級毒品約賺200多元之比例而為營利等情（見本院卷第226頁），足認被告如附表二編號1至6所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，主觀上確均具有營利之意圖甚明。
（四）基上所述，本件事證明確，被告前開如附表二編號1至6所示販賣第二級毒品甲基安非他命6次之犯行均洵足認定。
三、法律適用方面：
（一）按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為已行著手，而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成。是核被告如附表二編號1至6所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告前開各次持有第二級毒品甲基安非他命之目的既在於販賣，其各次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有該級毒品之低度行為，均應為持有後進而販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）臺灣臺中地方檢察署檢察官以107年度偵字第7226號一案移送併辦部分，與起訴書所載被告販賣第二級毒品甲基安非他命6次之犯行，因屬同一事實而為起訴效力所及，本院自應併予審理。
（三）被告如附表二編號1至6所示販賣第二級毒品甲基安非他命6次之犯行，犯意各別，行為時間互異，應予分論併罰。
（四）再毒品危害防制條例第4條第2項對於販賣第二級毒品設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止第二級毒品之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故販賣第二級毒品所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益，被告於如附表二編號5所示同一時地，以一行為，將第二級毒品甲基安非他命販賣予任偉民、郭國永，其行為所侵害者並非任偉民、郭國永之個人法益，應僅成立實質上之一罪，而無刑法第55條想像競合規定之適用（最高法院100年度台上字第138號刑事判決意旨參照）。
（五）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑（最高法院106年度台上字第402號刑事判決意旨參照）。查被告對於如附表二編號1至6所示販賣第二級毒品甲基安非他命，已於偵查、原審及本院均自白犯行（詳如前述），爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各予減輕其刑。
（六）被告如附表二編號1至4所示販賣第二級毒品犯行，尚無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之說明：
按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，固為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。惟上開所稱供出毒品來源，因而破獲，或供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言，然並非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人或共犯，即得依上開規定予以減刑，且其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其本案毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號、103年度台上字第1382號刑事判決意旨參照）；復按毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，所稱「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始足當之（最高法院106年度台上字第1506號刑事判決意旨參照）。查：
1、被告雖於警詢中泛稱其所販賣之第二級毒品來源係向 張子忠 、張 明珍 、 蕭雲峰 及 蕭世翔 等人所購買，且經臺中市政府警察局刑事警察大隊以107年4月1日中市警刑五字第1070012975號函文暨偵查報告回覆原審法院略以：經對毒品上游持用電信門號（搭配手機序號）向該管法院聲請對監察代號「A男」張子忠、監察代號「B男」蕭雲峰、監察代號「張○珍」 張明珍 執行通訊監察（蕭世翔部分，經駁回聲請），監察期間發現張子忠、張明珍及蕭雲峰販賣毒品嫌疑重大，惟案件仍續偵查中，尚未執行拘提、搜索上開嫌疑人到案，本案預定於107年4月中旬執行，再行函復執行結果等語；嗣經臺中市政府警察局和平分局偵查隊另以107年5月15日偵查報告向原審法院陳報：因涉嫌人張明珍、蕭雲峰、張子忠及蕭世翔等4嫌疑人之戶籍、電信門號申裝地址及毒品交易地點均為高雄市鳳山區、大寮區一帶，屬臺灣高雄地方檢察署管轄，經報請該署檢察官指揮偵辦，經對上開嫌疑人（蕭世翔除外）持用電信門號（搭配手機序號）向該管法院聲請通訊監察書執行，並於107年4月18日至同月20日執行毒品下游及販毒者張明珍及張子忠到案，經移送檢察官複訊後聲押獲准，另蕭雲峰及蕭世翔販毒部分則賡續偵辦中等語（見原審卷第38至39頁、第42至43頁、第60至61頁之偵查報告），惟參之上開偵查報告後附之警方對於張明珍、張子忠2人之解送人犯報告書所示罪嫌嫌疑事實內容（見原審卷第62至67頁），核均與被告本案販毒犯行無關。
2、又經本院另向臺灣臺中地方檢察署及移送警方即臺中市政府警察局刑事警察大隊函詢之結果，雖臺灣臺中地方檢察署以107年8月27日中檢 宏祥 106偵31618字第1079072892號函文及臺中市政府警察局刑事警察大隊107年8月16日中市警刑五字第1070033113號函附之偵查報告載稱已查獲張明珍、張子忠涉嫌販賣第二級毒品並移送臺灣高雄地方檢察署偵辦，有前開函文所附偵查報告及刑事案件移送書（見本院卷第104、109頁、第110至111頁、第112至113頁；第
78、81頁、第82頁正、反面頁、第84至85頁）在卷可參，然上開張明珍、張子忠經警方移送臺灣高雄地方檢察署之販賣第二級毒品罪嫌，經該署檢察官偵查後，並未對張明珍、張子忠涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之罪嫌提起公訴，有前開刑事案件移送書、臺灣高雄地方檢察署檢察官107年度偵字第7894、14831號起訴書、同署檢察官107年度偵字第7895、7896、13990、13991號起訴書、同署檢察官107年度偵字第15400號起訴書及張明珍、張子忠之臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第82頁正、反面、第84至85頁、第150至151頁、第152頁至第154頁反面、第155頁至第157頁反面、第40頁至第42頁反面、第27頁至第39頁反面、第132至134頁、第135頁至145頁反面）在卷可稽，且有證人即承辦偵查佐 黃家男 於本院審理之證述（見本院卷第164頁反面、第170頁）在卷可憑，是前揭由臺灣高雄地方檢察署檢察官起訴而查獲之張明珍、張子忠涉嫌販賣第二級毒品部分，既均與本案被告無關，依前揭說明，難認有因被告供述而查獲其所指本案毒品來源其事，自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地，併此敘明。
（七）被告如附表二編號5、6所示販賣第二級毒品犯行，有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之說明：
按毒品危害防制條例第17條第1項之規定，雖行為人供出之上手已由警方執行通訊監察中，該通訊監察非由行為人之供述而啟動，然警方自通訊監察中如尚未能獲悉該上手有販賣毒品予行為人之訊息或未臻明確，而係因行為人之供述，從而查悉該上手之毒品來源之事證，並因此具有充分說明力而達於起訴之門檻，即難認行為人未因供出毒品來源而經破獲（最高法院103年度台上字第1110號號刑事判決意旨參照）。查被告於本院堅稱：伊如附表二編號5、6所示販賣之第二級毒品甲基安非他命來源，係取自其於106年10月3日下午6時餘許起，與張明珍、蕭雲峰通話聯繫後，以3萬5000元向其等所購得之重量約21.8公克左右之甲基安非他命，前開甲基安非他命除取用於販賣交付予如附表二編號5、6所示之買者外，其餘已施用完畢等語（見本院卷第168頁反面、第226頁反面），又證人張明珍於本院審理到庭證述：卷附106年10月3日18時14分10秒許之通訊監察譯文，確係其與被告之通話，通話內容是其提供蕭雲峰之電話給被告，介紹被告向有取得毒品管道之蕭雲峰購買第二級毒品甲基安非他命等語（見本院卷第200頁反面至第201頁、第202頁反面），並有上開通訊監察譯文（見警卷第12至14頁、本院卷第108至109頁）在卷可憑，參以依上揭通訊監察譯文所示，被告與張明珍於106年10月3日18時14分10秒許通話後，隨即密接自同日18時15分11秒許起至同日21時0分39秒許，以門號0000000000號行動電話與使用門號0000000000號行動電話之蕭雲峰聯繫（參見本院卷第108至109頁，警方於上開通訊監察譯之持用門號0000000000號行動電話之人，記載「證實為蕭雲峰等人持用」），依同日18時15分11秒許之通訊監察譯文「A〈註：即被告〉：哈囉，我是明珍的朋友...你手頭上有沒有2個？...B〈註：參酌證人張明珍於本院審理所述及上開警方附註內容，堪認通話者係蕭雲峰之人〉：兩個喔!我再給你」，且於同日21時0分39秒許之通訊監察譯文顯示「A：到了？B：到」（見本院卷第109頁），足認被告於本院審理所稱伊與張明珍、蕭雲峰聯繫後，確已購得第二級毒品甲基安非他命等情，並非虛妄而足為採信。又上開被告與張明珍、蕭雲峰之通訊監察譯文，雖於被告供出其毒品來源之前即已由警方執行通訊監察，然警方自前揭通訊監察並尚未能明確獲悉被告之上手為「張明珍」及「蕭雲峰」，係因被告於警詢之供述，始得以確知與被告通話者為「張明珍」及「蕭雲峰」等情，業據證人黃家男偵查佐於本院審理時證述在卷（見本院卷第166、168頁），而本院認依上開證人張明珍於本院審理之證詞，佐以前開通訊監察譯文，已足以作為查悉被告如附表二編號5、6所販賣之甲基安非他命來源之上手為張明珍、蕭雲峰之人之事證，雖張明珍、蕭雲峰尚未經檢察官起訴，惟已具有充分說明力而達於起訴之門檻，實難認被告未因供出此部分毒品來源而經破獲（本院就此業為被告有利之認定，被告及其辯護人聲請再行調查證人蕭雲峰，經核已無必要），是被告如附表二編號5、6所示販賣第二級毒品甲基安非他命2次之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定各遞減輕其刑【本院酌以被告如附表二編號5、6所示供出來源破獲之上開所述情節程度，認以依該條項對被告上開2犯行各予以遞減輕其刑為已足，尚無免除其刑之必要；且按刑法第71條第2項規定「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，另同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」。本案被告如附表二編號5、6所示部分，各有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之減輕原因，則依據刑法第71條第2項規定，當先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑，依法自不得以較不利於被告之順序，先依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，再依同條例第17條第2項遞減之（最高法院99年度臺上字第203號刑事判決意旨參照），均附此敘明】。
（八）另按刑法第59條所定減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院61年度台上字第1781號判例意旨參見），且刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告於「刑事上訴理由狀」雖以其母親罹患癌症，被告身兼照顧者及家庭經濟來源，因壓力過大沾染毒品惡習而與施用毒品者互通毒品，加以被告之母親患病花費甚鉅，一時失慮，始販賣小量甲基安非他命，並藉以減少自己用毒品之成本，惟自事後被捕後，被告坦承犯行、深感悔意等情，請求依刑法第59條之規定酌減其刑等語（見本院卷第28頁）。惟被告上開所陳，固可為刑法第57條所定量刑之參考事由，然依本件被告如附表二編號1至6所示販賣第二級毒品甲基安非他命6次之犯罪情節，並酌以販賣毒品甲基安非他命戕害施用者之健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，竟不顧販賣毒品對社會、國人之不良影響而仍為本案之犯行，是被告在客觀上尚無何足以引起一般同情而認科以最低刑度仍嫌過重之情事，自無適用刑法第59條規定之餘地，附為敘明。
四、本院將原判決上訴駁回部分（指原判決附表一編號1至4〈其犯罪事實如附表二編號1至4所示〉部分）：
原審法院認被告如附表二編號1至4所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之事證俱屬明確，乃審酌被告之素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，惟其明知甲基安非他命為列管之第二級毒品，對於國人身心健康及社會治安影響甚大，為法律所嚴格管制，竟販賣甲基安非他命，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，助長毒品之流通，所為實值非難，兼衡被告如附表二編號1至4所示販賣犯行所獲利益多寡、販賣之數量非鉅，暨其犯罪之動機、目的、手段、自述高職肄業之智識程度，現在從事殯葬業，每月收入3萬多元，母親現罹患卵巢癌需撫養母親之生活狀況（參見原審卷第54頁反面之被告原審審理所述）及被告坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項等規定（有關原判決於其據上論斷欄中，就前開除刑事訴訟法第299條第1項前段以外之其他法條部分，漏為予以引用之部分，因不影響於判決之本旨，尚不構成應予撤銷事由，由本院逕予補充，附此敘明），就被告如附表二編號1至4所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，分別判處被告如附表一編號1至4「主文欄」所示之刑，並說明：（一）被告如附表二編號1至4所示因販賣甲基安非他命所得之金額，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定各予諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（二）扣案之電子磅秤2個、夾鏈袋1包、包裝袋1疊，均為被告所有並供本案犯行所用之物，據被告供承在卷（見原審卷第53頁。被告於本院亦同供明前開扣案物品均為其所有、隨機供前開各次販賣第二級毒品甲基安非他命所用，見本院卷第67頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。又未扣案之行動電話1支含門號0000000000號SIM卡1枚，則係供附表二編號1至4所示犯行所用之物，亦據被告於偵查時供述明確（見106年度偵字第31618號卷第56頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收之；再參照刑法第38條之立法理由，依刑法第38條第4項之規定，並於不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並依刑法第40條之2第1項規定，諭知上開宣告之多數沒收併執行之。（三）另扣案之甲基安非他命12包（含袋共重59.62公克，被告於警詢時供稱係供自己吸食用）、包裝貼紙1疊及行動電話（分別含門號0000000000號、0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）3支及3500元，雖均為被告所有，然被告供稱與本案之犯行無關（見警卷第6頁、原審卷第53頁），爰均不併為沒收之諭知等情，核原判決此部分之認事、用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴執詞以伊如附表二編號1至4所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，及請求依刑法第59條之規定酌減其刑，依本判決上開理由欄三、（六）、（八）所示之說明，均為無理由，應予駁回。
五、本院將原判決撤銷改判部分：（指原判決附表一編號5、6〈其犯罪事實如附表二編號5、6所示〉部分）：
原審法院認被告如附表二編號5、6所示販賣第二級毒品甲基安非他命2次犯行之事證均屬明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告如附表二編號5、6所示販賣第二級毒品甲基安非他命2次之行為，均應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，已如前述；原判決就如附表二編號5、6部分未及斟酌適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，尚有未合。被告上訴請求適用刑法第59條之規定，對其如附表二編號
5、6所示之販賣第二級毒品甲基安非他命2次之犯行予以酌減其刑，依本判決理由欄三、（八）所示之說明，固為無理由；惟被告上訴意旨指陳原判決就如附表二編號5、6部分，未及適用毒品危害防制條例第17條第1項規定部分，則非無理由，自應由本院將原判決關於如附表二編號5、6所示販賣第二級毒品甲基安非他命之2罪予以撤銷，而沒收部分雖已非屬從刑，然原判決如附表二編號5、6之沒收所依據之罪刑，既業經撤銷，前開沒收部分自應併予撤銷，至原判決之應執行刑，因已失所附麗，應併予撤銷。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的均係出於營利之意圖、犯罪時未受刺激、如附表二編號5、6所示販賣第二級毒品甲基安非他命之手段、情節、所得財物、販賣甲基安非他命係增進流通毒品之管道，對社會治安所生之危害，及被告犯罪後坦承犯行，且供出此部分之毒品來源而堪認已達於起訴門檻而破獲之態度等一切情狀，就被告如附表二編號5、6所示販賣第二級毒品甲基安非他命2次之犯行，分別量處如附表一編號5、6「主文欄」所示之刑，並就此部分經撤銷改判部分與前開上訴駁回部分所處之刑，定其應執行刑如主文第四項所示，以示懲儆。末查，扣案之電子磅秤2個、夾鏈袋1包、包裝袋1疊，均為被告所有、隨機供如附表二編號5、6所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行所用之物，據被告供承在卷（見本院卷第67頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告如附表二編號5、6所示犯行之主文項下諭知沒收之；又未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含門號卡1枚），係不知情之真實姓名、年籍不詳、綽號「 阿勇 」之男子交贈被告之物，已據被告於警詢時陳明（見警卷第6頁），且屬被告供如附表二編號5、6所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行聯繫所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項之規定，分別於被告所為如附表二編號5、6所示犯行之主文項下宣告沒收之，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額；再被告如附表二編號5、6所示販賣第二級毒品所得財物各7500元、6000元，固均未扣案，惟既均屬被告之犯罪所得，且本院衡酌予以宣告沒收，並無刑法第38條之2第2項之過苛情事，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，分別於被告如附表二編號5、6所示販賣第二級毒品之主文項下各予諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、至張明珍、蕭雲峰所涉如本判決理由欄三、（七）所示販賣第二級毒品予被告之罪嫌部分，應由檢察官另行偵查後為適法之處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官張富鈞提起公訴及移送併辦，檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國108年1月29日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官劉敏芳法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官紀美鈺中華民國108年1月29日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────┬──────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文欄│├──┼─────┼──────────────────────┤│1│如附表二編│本院：上訴駁回。│││號1所示│原判決主文：││││汪恒善犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾月││││。││││扣案之電子磅秤貳個、夾鏈袋壹包、包裝袋壹疊，││││均沒收。未扣案之行動電話壹支（含門號0000-000││││729號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹萬肆仟元，││││均沒收之，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，││││追徵其價額。│├──┼─────┼──────────────────────┤│2│如附表二編│本院：上訴駁回。│││號2所示│原判決主文：││││汪恒善犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月││││。││││扣案之電子磅秤貳個、夾鏈袋壹包、包裝袋壹疊，││││均沒收。未扣案之行動電話壹支（含門號0000-000││││729號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣柒仟元，均││││沒收之，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追││││徵其價額。│├──┼─────┼──────────────────────┤│3│如附表二編│本院：上訴駁回。│││號3所示│原判決主文：││││汪恒善犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月││││。││││扣案之電子磅秤貳個、夾鏈袋壹包、包裝袋壹疊，││││均沒收。未扣案之行動電話壹支（含門號0000-000││││729號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣肆仟元，均││││沒收之，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追││││徵其價額。│├──┼─────┼──────────────────────┤│4│如附表二編│本院：上訴駁回。│││號4所示│原判決主文：││││汪恒善犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月││││。││││扣案之電子磅秤貳個、夾鏈袋壹包、包裝袋壹疊，││││均沒收。未扣案之行動電話壹支（含門號0000-000││││729號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元││││，均沒收之，於全部或一部不能或不宜執行沒收時││││，追徵其價額。│├──┼─────┼──────────────────────┤│5│如附表二編│本院撤銷改判之主文：│││號5所示│汪恒善犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月││││。││││扣案之電子磅秤貳個、夾鏈袋壹包、包裝袋壹疊均││││沒收之；未扣案之行動電話壹支（含門號0000-000││││729號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣柒仟伍佰元均││││沒收之，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追││││徵其價額。│├──┼─────┼──────────────────────┤│6│如附表二編│本院撤銷改判之主文：│││號6所示│汪恒善犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月││││。││││扣案之電子磅秤貳個、夾鏈袋壹包、包裝袋壹疊均││││沒收之；未扣案之行動電話壹支（含門號0000-000││││729號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣陸仟元均沒收││││之，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其││││價額。│└──┴─────┴──────────────────────┘附表二：
┌──┬──────┬──────┬─────┬─────┬────────┐│編號│購毒者及持用│被告聯絡所用│交易時間│交易地點│被告販賣毒品數量│││門號│行動電話門號│││、金額（新臺幣）│├──┼──────┼──────┼─────┼─────┼────────┤│1│張志淵│汪恒善│106年09月│臺中市南屯│甲基安非他命1包│││0000-000000│0000-000000│29日19時○○○區○○路文│數量2錢│││││分通話完後│心森林公園│14000元││││││前││├──┼──────┼──────┼─────┼─────┼────────┤│2│張志淵│汪恒善│106年11月│臺中市南屯│甲基安非他命1包│││0000-000000│0000-000000│20日22時○○○區○○路與│數量1錢│││││分LINE通話│嶺東路口│7000元│││││完後│││├──┼──────┼──────┼─────┼─────┼────────┤│3│吳鳳嬌│汪恒善│106年09月│臺中市南屯│甲基安非他命1包│││0000-000000│0000-000000│26日18○○○區○○路1│約半錢││││││號（嶺東科│4000元││││││技大學附近│││││││）││├──┼──────┼──────┼─────┼─────┼────────┤│4│吳鳳嬌│汪恒善│106年10月│臺中市南屯│甲基安非他命1包│││0000-000000│0000-000000│3日16○○○區○○路1│數量約1.3公克││││││號（嶺東科│2500元││││││技大學附近│││││││）││├──┼──────┼──────┼─────┼─────┼────────┤│5│任偉民、郭國│汪恒善│106年10月│臺中市西屯│甲基安非他命1包│││永（合資）│0000-000000│16日0時○○○區○○街30│數量約4公克│││0000-000000││分許│巷20號前│7500元│├──┼──────┼──────┼─────┼─────┼────────┤│6│張嘉恩│汪恒善│106年10月│新竹市振興│甲基安非他命1包│││0000-000000│0000-000000│9日0時許│一街與振興│數量約3.2公克││││││路口│6000元│└──┴──────┴──────┴─────┴─────┴────────┘