裁判字號：臺灣 高雄 地方法院99年易字第1923號刑事判決
裁判日期：民國99年12月24日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度易字第1923號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告徐新振選任辯護人葉銘進律師被告黃雪慧
林寶慧 施明宗 上三人共同選任辯護人 吳玉豐 律師被告 陳義雄 上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第30643號、第33459號），本院判決如下：
主文徐新振共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物均沒收之。
黃雪慧、林寶慧、施明宗共同犯賭博罪，各處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物均沒收之。
陳義雄犯賭博罪，處罰金新臺幣叁仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物均沒收。
事實
一、徐新振係址設高雄市○○區○○路○○○號1樓「皇冠電子遊藝場」之負責人，於民國85年8月16日取得電子遊戲場營業級別執照時起，竟基於賭博之集合犯意，在上址公眾得出入之「皇冠電子遊藝場」，擺設電子遊戲機供不特定之人賭博財物，並於97年3月、98年9月、98年6月間某日，分別僱用有賭博犯意聯絡之黃雪慧、林寶慧、施明宗分別擔任店員、幹部，由施明宗負責兌換現金，黃雪慧、林寶慧則負責上開機臺之開分、洗分工作及依施明宗指示兌換現金，共同以附表一編號1至14所示電子遊戲機臺從事賭博行為；其賭博方法為賭客持現金以1：1、1：10及1：20等一定比率開分把玩，再由機具內之IC板程式決定偶然之輸贏，機具上顯示之分數據遊戲規則而倍數增減，賭客可請店員就機具上所顯示之分數加以計算後（洗分）按上開比率換取寄分卡分數，再持寄分卡分數向店員或幹部兌換等值現金。適有賭客陳義雄基於賭博之犯意，自98年10月9日晚上6時許起，以3,
000元在上開遊藝場內經店員開分，賭玩附表二編號2所示「水果盤LC88BAR」機臺，及至同日晚上8時30分許，陳義雄示意黃雪慧至機臺將累積分數洗分，並換得寄分卡1,750分後，隨持上開寄分卡至櫃臺向黃雪慧要求兌換現金，黃雪慧計算寄分卡分數後，即至上開「皇冠電子遊藝場」店外，將現金新臺幣（下同）1,750元交給陳義雄。然此舉為當時在店內喬裝顧客之警員 邱宗明 發覺，遂通知在外等候之 曾玉鵬 等數名員警，而曾玉鵬恐驚擾「皇冠電子遊藝場」人員，乃待陳義雄騎乘機車離開「皇冠電子遊藝場」一段距離後，在高雄市○○區○○路與鼎新路口予以攔查，並扣得陳義雄所有如附表二編號1所示1,750元現金。之後於同日晚上8時35分許，警方人員再持本院核發之搜索票至「皇冠電子遊藝場」內搜索查獲，復扣得附表一所示之物，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人即同案被告陳義雄、證人邱宗明於檢察官偵查中具結後所為之證述，並無何顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查同案被告陳義雄於警詢時之證述，及本判決後述所引用文書形式之供述證據，其性質雖均屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證人於警詢陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認上開證人前揭陳述係出於真意之信用性獲得確切保障，而有可信之特別情況，另文書形式之供述證據部分，無證據證明此等證據有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均具有證據能力。
三、卷附照片，係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達情形與現場實況在內容上之一致性，並不存在人對現實情形之知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且亦別無證據證明上開照片有經偽造、變造或不法之情形，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告徐新振、黃雪慧、林寶慧、施明宗、陳義雄等5人被訴有罪部分：
㈠上開犯罪事實，業據被告徐新振、黃雪慧、林寶慧、施明宗
、陳義雄於本院審理時均坦承不諱，核與證人即同案被告陳義雄於警詢、偵查、本院審理時之證述、證人邱宗明於偵查中之證述、證人 劉明發 、曾玉鵬、 謝志芳 於本院審理時之證述均相符，並有高雄市政府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、保管條、高雄市政府營利事業登記證、電子遊戲場營業級別證、蒐證勘驗筆錄、蒐證光碟及現場照片46張附卷可稽，並有附表一、二所示之物扣案足憑，足徵被告徐新振、黃雪慧、林寶慧、施明宗、陳義雄等5人之上開自白均與事實相符，是本件事證明確，被告徐新振、黃雪慧、林寶慧、施明宗、陳義雄前揭賭博犯行，均堪認定。㈡本件被告徐新振在其經營公眾得出入之「皇冠電子遊藝場」
，擺設如附表一編號1至14所示之電子遊戲機，被告黃雪慧、林寶慧、施明宗則受雇於被告徐新振，與陳義雄及不特定之賭客對賭財物，故核被告徐新振、黃雪慧、林寶慧、施明宗、陳義雄上開所為，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。被告徐新振、黃雪慧、林寶慧、施明宗等4人就上開賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告徐新振自85年8月16日開始擺放陳列電子遊戲機具供賭博用，並分別自97年3月、98年9月、98年6月間某日起，分別僱用黃雪慧、林寶慧、施明宗擔任店員、幹部，已如前述，被告徐新振、黃雪慧、林寶慧、施明宗等4人所涉上開賭博犯行，係以在店內擺設電子遊戲機具之方式，與不特定人賭博財物，顯見被告徐新振、黃雪慧、林寶慧、施明宗於擺設機臺之初即有與客人反覆實施賭博行為之犯意，係基於1個集合之犯意，侵害同一社會法益，且其行為具有場所、時間密接性，足認被告徐新振、黃雪慧、林寶慧、施明宗之行為，應屬具有預定同種類行為將反覆實行之集合犯，應包括性地各論以一賭博罪。爰審酌被告徐新振經營上開賭博性電玩遊藝場，藉此牟得不法利益，被告黃雪慧、林寶慧、施明宗則受雇擔任開分、洗分、兌換現金之工作，其等行為破壞社會善良風氣，助長僥倖歪風，另被告陳義雄貪圖利益，而與他人賭博財物，所為亦同屬破壞社會善良風氣，均屬不該；惟念及被告徐新振、黃雪慧、林寶慧、施明宗、陳義雄於本院言詞辯論終結前終知坦承犯行，態度尚可，且被告徐新振係負責人，在本案中居於主導之地位，被告黃雪慧、林寶慧、施明宗僅係受僱於被告徐新振，在本案中居於從屬之地位，惡性自較被告徐新振為低，另被告陳義雄係賭客，賭博金額不多等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並考量其5人之犯罪情狀，均諭知以1,000元折算1日之易服勞役折算標準，以示警惕。
㈢扣案如附表一編號1至14所示電子遊戲機臺共62臺，係當場
賭博之器具，爰依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，分別於被告徐新振、黃雪慧、林寶慧、施明宗等人所犯上開各罪項下宣告沒收；扣案如附表一編號15至20所示之物，均為被告徐新振所有，且係供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定及共犯責任共同原則，分別於被告徐新振、黃雪慧、林寶慧、施明宗等人所犯上開各罪項下宣告沒收；至附表二編號1所示自被告陳義雄身上扣得之賭金1,750元，因該筆賭金經被告黃雪慧交付予賭客即被告陳義雄後，即為被告陳義雄所有，乃被告陳義雄之犯罪所得，且被告陳義雄與被告徐新振、黃雪慧、林寶慧、施明宗等對賭財物之人，其間關係為對向犯而無共同正犯關係，從而，該筆賭金自應在被告陳義雄前揭主刑下，依刑法第38條第
1項第3款規定予以沒收。另扣案如附表二編號2所示水果盤（LC88BAR）1臺（含IC板1塊），為被告陳義雄當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，爰在被告陳義雄主刑下，依刑法第266條第2項規定，宣告沒收之。另扣案如附表三所示之物，與被告徐新振、黃雪慧、林寶慧、施明宗本件賭博犯行尚無直接相關性，是均不為沒收之宣告，附此敘明。
二、被告徐新振、黃雪慧、林寶慧、施明宗等4人不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告徐新振在上址經營「皇冠電子遊藝場」
，竟與被告黃雪慧、林寶慧、施明宗共同意圖營利提供賭博場所之犯意聯絡，由被告徐新振在上開公眾得出入之遊藝場內，擺設如附表一所示電子遊戲機共62臺，供不特定之人賭博財物，並由施明宗負責兌換現金，黃雪慧、林寶慧則負責上開機臺之開分、洗分工作及依施明宗指示兌換現金；其賭博方法為賭客持現金以1:1、1:10及1:20一定比率開分把玩，由機具內之IC板程式決定偶然之輸贏，機具上顯示之分數據遊戲規則而倍數增減，賭客可請店員就機具上所顯示之分數加以計算後（洗分），以1：1比率換取寄分卡分數，再持寄分卡分數兌換等值現金。因認被告徐新振、黃雪慧、林寶慧、施明宗等4人另涉犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪嫌等語。
㈡按刑法第268條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，
除行為人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必與供給賭博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合，始克當之；即單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，或變相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源乃取決於賭博本身之輸贏，乃仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍在未定，自應成立賭博罪，而非該當刑法第268條之罪名，合先敘明（臺灣高等法院96年度法律座談會結論參照）。
㈢經查，本件被告徐新振、黃雪慧、林寶慧、施明宗等4人利
用附表一編號1至14所擺設之電子遊戲機，其中不確定之輸贏機率與賭客賭博財物，係以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，即以此射倖性之方式計算輸贏，本身既未抽佣，且亦無證據證明賭客間有對賭情事，性質上係利用該機器代替自己與不特定之賭客在前開公眾得出入之場所賭博，此與意圖營利而供給賭博場或聚眾賭博之行為，並不相同。此外，復查無其他積極證據足認被告徐新振、黃雪慧、林寶慧、施明宗等4人有何共同抽頭營利及聚眾賭博之行為，即難認被告4人有觸犯刑法第268條之罪，就此部分本應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分若成立犯罪，亦與其4人前開賭博罪之犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項，第42條第3項，第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1，判決如
主文。本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。
中華民國99年12月24日
刑事第十五庭法官王俊彥如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中華民國99年12月24日
書記官黃園芳┌──────────────────────────────────────┐│附表一：│├──┬────────┬───────────┬───┬──────────┤│編號│物品名稱│數量（單位）│所有人│備註│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│1│戰國風雲主機│9臺（內含IC版9塊）│徐新振│即起訴書附表二編號10│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│2│超悟空機台│4臺（內含IC版4塊）│徐新振│即起訴書附表二編號11│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│3│鑽石列車│2臺（內含IC版2塊）│徐新振│即起訴書附表二編號12│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│4│ 傑克 船長│1臺（內含IC版1塊）│徐新振│即起訴書附表二編號13│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│5│賽馬│6臺（內含IC版6塊）│徐新振│即起訴書附表二編號14│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│6│水果盤(LC88BAR)│20臺（內含IC版20塊）│徐新振│即起訴書附表二編號15│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│7│5PK(POKER)│2臺（內含IC版2塊）│徐新振│即起訴書附表二編號16│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│8│水果盤星鑽(97)│8臺（內含IC版8塊）│徐新振│即起訴書附表二編號17│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│9│FRUITPARTY│1臺（內含IC版1塊）│徐新振│即起訴書附表二編號18│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│10│黃金夜總會│1臺（內含IC版1塊）│徐新振│即起訴書附表二編號19│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│11│ 潘金蓮 │3臺（內含IC版3塊）│徐新振│即起訴書附表二編號20│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│12│ALICE│1臺（內含IC版1塊）│徐新振│即起訴書附表二編號21│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│13│SUPERJOKER│3臺（內含IC版3塊）│徐新振│即起訴書附表二編號22│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│14│FORMOSA│1臺（內含IC版1塊）│徐新振│即起訴書附表二編號23│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│15│積分卡（1000）│13張│徐新振│即起訴書附表二編號3│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│16│積分卡（500）│20張│徐新振│即起訴書附表二編號4│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│17│積分卡（100）│53張│徐新振│即起訴書附表二編號5│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│18│積分卡（50）│14張│徐新振│即起訴書附表二編號6│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│19│員工開洗分紀錄表│7張│徐新振│即起訴書附表二編號8│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│20│開分鑰匙│2支│徐新振│即起訴書附表二編號9│└──┴────────┴───────────┴───┴──────────┘┌──────────────────────────────────────┐│附表二：│├──┬────────┬───────────┬───┬──────────┤│編號│物品名稱│數量（單位）│所有人│備註│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│1│賭金│1,750元（新臺幣）│陳義雄│即起訴書附表二編號1│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│2│水果盤(LC88BAR)│1臺（內含IC版1塊）│徐新振│即起訴書附表二編號15│└──┴────────┴───────────┴───┴──────────┘┌──────────────────────────────────────┐│附表三：│├──┬────────┬───────────┬───┬──────────┤│編號│物品名稱│數量（單位）│所有人│備註│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│1│現金│104,800元（新臺幣）│徐新振│即起訴書附表二編號2│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│2│聯絡電話簿│1本│徐新振│即起訴書附表二編號7│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│3│錄影電腦主機│1臺│徐新振│即起訴書附表二編號24│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│4│錄影鏡頭│6臺│徐新振│即起訴書附表二編號25│├──┼────────┼───────────┼───┼──────────┤│5│員工出勤卡│3張│徐新振│即起訴書附表二編號26│└──┴────────┴───────────┴───┴──────────┘中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。