裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴字第516號刑事判決
裁判日期：民國97年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴字第516號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○
號3樓選任辯護人劉大新律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第11759號），本院判決如下：
主文乙○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑 伍年 陸月。
扣案附表編號一所示驗餘之第二級毒品沒收銷燬之，附表編號一所示驗餘之第三級毒品、第四級毒品均沒收。
事實
一、乙○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命、 硝甲西泮 （俗稱一粒眠），分別係毒品危害防制條例列管之第二級、第三級、第四級毒品（硝甲西泮於95年8月8日已公告改列為第三級毒品），竟於民國94年9月24日某時，以不詳之方式取得附表編號一所示之第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命及第四級毒品硝甲西泮而持有之，並於民國94年9月26日為警查獲前某時，認將毒品販售予他人勢將獲取暴利，而萌生販賣第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品以營利之意圖，欲將其持有前開第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品販賣予不特定人牟利，惟尚未達成販賣之行為前，即於94年9月26日凌晨零時55分許，因駕駛車號0000000號自用小客車，在桃園縣桃園市○○路○○○號前違規停車為警攔檢而查獲，並為警在乙○○所駕駛之上開車輛內扣得前開附表編號一所示之毒品及不能究明何人所有附表編號二所示之物，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第
1項、第159條之5分別定有明文。查證人庚○○、丙○○於偵查中所為之陳述，固係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告及其辯護人就上開審判外之陳述，於本院審理中，知有該項證據，而不爭執上開證人陳述之證據能力，本院審酌上開證人陳述作成時之情況，並無違法取證或證明力過低之瑕疵，亦認以之作為本案證據為適當，依前揭規定說明，自有證據能力；至於被告及辯護人爭執證人 陳風烈 於偵查中之證述為審判外陳述且未進行對質詰問，無證據能力一節，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，惟被告及辯護人於本院審理中並未陳明證人陳風烈於偵查中所述有何顯不可信之情況，況且大法官會議第582號解譯中所指被告對於證人之詰問權，係指審判程序而言，並未指偵查中亦需由被告對證人進行詰問，法亦無明文偵查中需進行此程序，被告及辯護人此部分爭執並無理由，本院仍認證人陳風烈於偵查中檢察官訊問時所為之陳述具有證據能力。另本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，均有證據能力，核先敘明。
二、訊據被告乙○○於本院審理中固坦承持有扣案之第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品之情，並辯稱：當天為警查獲的所有物品都是我朋友「 阿富 」寄放的，因為1、2個月前，我受「阿富」之託幫忙組裝電腦，我去光華商場買材料後，在「阿富」家中組裝，因為「阿富」只給我新臺幣（下同）5千元，尚欠我新臺幣2萬多元，就在案發前
3天將1個塑膠袋交給我，說2、3天後會把現金給我，我再把東西還他，我有問「阿富」是什麼東西，「阿富」說裡面有搖頭丸，先放在我這裡，「阿富」給我的東西我一直都放在車上，當天是因為「阿富」聯絡我，說要還錢給我，所以才要我去查獲地點等他云云。經查：
㈠被告乙○○於94年9月26日凌晨零時55分許，因駕駛9007－
KG號自小客車在桃園縣桃園市○○路○○○號前違規停車，為桃園縣政府警察局保安隊警員攔檢，並為警目擊該車內手煞車旁放置疑似搖頭丸2包（共22顆）、疑似一粒眠2包（共
125顆），再經被告同意，而取出車輛右前座置物箱內塑膠盒內疑似愷他命粉末2包、車輛左後座腳踏墊上放在鐵盤上由紙盒裝之疑似愷他命粉末2包、電子磅秤1臺、分裝袋334個、分裝湯匙1支等物之情，業經被告所坦承不諱，並有桃園縣政府警察局保安警察隊扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品照片10張在卷可稽（偵卷第53至61頁）。扣案疑似毒品之藥丸4包及粉末4包經送請憲兵司令部刑事鑑識中心、內政部警政署刑事警察局鑑定，確認手煞車旁之22顆藥丸確含有第二級毒品MDMA成分、125顆藥丸確含有第四級毒品硝甲西泮成分，而右前座置物箱及左後座腳踏墊上共4包粉末中僅有1包含有第三級毒品愷他命成分（詳細數量、重量詳如附表編號一所載），其餘3包中1包係葡萄糖、2包係Acetaminophen解熱鎮痛劑等物，有憲兵司令部刑事鑑識中心95年7月10日（95）安鑑字第01112號鑑驗通知書、內政部警政署刑事警察局95年9月18日刑鑑字第0950109269號鑑定書在卷可參（偵卷第74、115頁），足證上開在被告駕駛車輛手煞車旁放置之藥丸共4包，各為第二級毒品MDMA22顆、第四級毒品硝甲西泮125顆，車輛右前座置物箱內粉末2包各為第三級毒品愷他命1包、葡萄糖1包，左後座腳踏墊上粉末2包為解熱鎮痛劑等情至為明確。
㈡被告雖否認於持有上開毒品期間，另萌生意圖販賣之犯意，
惟證人即查獲被告之警員陳風烈於偵查及本院審理中均證稱：我在桃園縣政府警察局保安巡邏隊擔任警員，94年9月26日凌晨零時55分許，是我查獲被告駕駛9770－KG號自小客車在桃園縣桃園市○○路○○○號前違規停車之事，該處是中正路與大興西路轉彎處，紅線區禁止停車，當時被告將車停在紅線，我過去以手敲被告車窗玻璃，請被告將車窗玻璃搖下來，之後我用手電筒往車內照，目視到手煞車旁有不明藥丸，被告說那是一粒眠，之後我就請被告下車，請被告將車上物品拿出來，後來有發現搖頭丸、愷他命、鐵盤、分裝毒品用的小盤子、塑膠袋、夾鏈袋等物，之後逮捕被告要回隊部時，有在車上跟被告聊一下，被告說他在賣毒品，還有告訴我賣毒品的金額，回到隊部後，被告說要打電話，打完電話後，被告就否認販賣了；當天查獲被告時，被告車上含被告約3、4人左右，除了將被告帶回警局，其他人也有到隊部去，但因為被告坦承查獲物品是他的，我們當時也有問其他人，車上其餘的人否認東西是他們的，所以我們沒有對其他人製作筆錄，就讓其他人離開了等語（偵卷第94、95頁、本院卷第45至55頁），證人陳風烈已就查獲過程及被告之自白情形證述明確，雖證人即被告查獲時在場之庚○○於本院審理中證稱：94年9月26日我跟另1個朋友丁○○約被告要去唱歌，我們到被告家巷口等被告，後來坐被告的車到桃園，上車後被告說他要拿東西給朋友，到了桃園某處就停在路邊，警察就過來了；到了桃園定點時，被告有下車從後行李廂拿了紙箱說是要給他朋友的，並放在車後座腳踏墊那邊，被告還有拿1包東西起來看，我有問被告是什麼東西，被告說是毒品，為警查獲後，我們有跟著坐警車一起去警察局，我跟被告、丁○○都坐警車去，在警車上3個人沒有講話等語（本院卷第81至91頁）、證人丁○○於本院審理中證稱：當天庚○○來找我，因為無聊，所以就想找被告去唱歌，但被告說他要拿東西給朋友，我們就去桃園，想拿完東西再去唱歌，後來我們到1個地方等，警察就來了，在車上有查到毒品，警察到場前，我們3人都沒有人下車，被告沒有說要拿何物品給別人，只說要拿東西給朋友，也沒有說要拿東西給誰，我不認識綽號「阿富」之人，之後我們3人一同回警局，在警車上警察沒有跟我們聊天等語（本院卷第111至115頁），證人庚○○、丁○○對於在查獲地點於警察到場前，被告有無下車至後車廂拿取1包物品乙節，兩人所證已有不符，渠等證詞之憑信性已有可疑，且兩人所稱被告要拿物品給他人，故至查獲地點等候之情形雖與被告所辯相合，然被告係出自何種目的要交付扣案毒品予他人，及要交付毒品之對象為何，均不得而知，上開證人所述並不足以佐證被告所述當天係與「阿富」相約還債之事；又證人庚○○、丁○○雖證稱在警車上被告並未與警察交談等情，惟證人陳風烈於本院審理中已就當天被告移送至警局之情形證稱：當天被告被查獲時，被告車上有3至4人，而我們在場的警員有3位，只有開1臺警車，並未再請其他警員支援，後來我有問毒品是誰的，被告說都是被告的，其他在場人也都否認，我們才帶被告返回隊部，其他與被告同車之人是自行開被告的車至警局看被告，跟在警車後面，當時我負責開車，被告坐在後座，被告在車上承認扣案毒品是要販賣之用的等語明確（本院卷第149至156頁），若證人庚○○、丁○○當天係與被告一同乘坐警車回警局，加上警員3人，則已超過小客車限乘5人之人數，且被告駕駛之車輛亦勢必繼續停留在該處紅線違規停車區，無人處理，證人庚○○、丁○○所述情況均不合常情，證人庚○○、丁○○上開所證與被告一同乘坐警車回警局之情形，難為本院所採。再者，證人陳風烈既與被告不相識，且查獲當天亦僅係因為被告違規停車而攔檢始悉上情，並無誣陷被告於罪之動機、目的，足認證人陳風烈證述被告自白要販賣毒品一事，與事實相合。
㈢至於被告辯稱扣案物品均係友人「阿富」為擔保其組裝電腦
之欠款2萬多元，故交付其持有，並於查獲當天聯絡還錢之事云云，惟查，證人己○○於本院審理中證稱：我在94年5、6月在板橋市縱橫四海網咖任職，當時我們網咖有個客人叫「阿富」，他要請人組裝電腦，我就介紹被告幫「阿富」組裝，後來被告有跟我提到說「阿富」沒付錢，欠了2萬多元，說如果遇到「阿富」，請「阿富」付錢，之後我遇到「阿富」，我有跟「阿富」提過，「阿富」說會還錢等語（本院卷第55至58頁），惟縱使被告為「阿富」組裝電腦一事為真，而「阿富」究為何人？又被告前所稱「阿富」之人為姓名「甲○○」之人，經證人己○○檢視本院調取之「甲○○」口卡片，證人己○○又否認「阿富」為被告所稱「甲○○」之人（本院卷第34、57頁），且自證人己○○之證述並無法得知扣案之毒品及相關物品均係「阿富」交給被告擔保債務之用；再者，被告辯稱該毒品均係他人寄放云云，惟被告為警查獲時，扣案毒品散放在車內各處，已如前所述，若真係由他人寄放，他人又表明近期內即會還款，衡之常情，被告豈可能任意打開他人寄放之物，而取出內容物並分散放置各處？又扣案之第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品，經本院向法務部調查局函查94年度下半年毒品價格，MDMA1粒之小盤價格約為295元至468元，愷他命1公克之小盤價格約為1800至2800元，有法務部調查局96年7月24日調緝參字第09600323560號函暨附件在卷可參（本院卷第75、76頁），以扣案之MDMA數量、愷他命重量加以計算，MDMA、愷他命毒品之價值合計已高於被告所述「阿富」欠款之2萬餘元，更何況本案尚扣有125顆硝甲西泮未加入價值計算，顯見扣案毒品之價值遠高於被告所稱2萬元欠款之價值，且毒品價值高而變現容易又得之不易，亦須防範遭查獲，故持有須在隱蔽、秘密狀態，持有毒品之人豈會任意交付毒品予不甚相熟之友人供債務擔保之用？被告上開所辯顯不合常情而難以採信。另被告所聲請傳喚之證人戊○○、丙○○於本院審理中所證述被告於96年9月26日自板橋住處出發至桃園之前之情形，核與本案案情無關聯，亦不足以作為本案被告有利或不利之證據。綜上所述，被告於94年9月23日以不詳方式取得扣案之第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品後，於94年
9月26日為警查獲前，萌生意圖販賣上開毒品之意思，在未販賣前即為警查獲等事實至為明確，被告意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品犯行明確，應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7月
1日修正施行後之刑法第2條第1項定有明文。刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。被告乙○○行為後，關於毒品危害防制條例第5條第2、3、4項之罪，其法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元以上，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高為10倍（提高後折算為新臺幣30元），修正後刑法第33條第5款則修正為新臺幣1000元以上，以百元計算之，屬科刑規範事項之變更；被告行為後，刑法第55條雖於95年7月1日修正施行刪除牽連犯規定，然該條之想像競合犯但書之規定，則屬文字修正，對被告並無有利、不利情形，為實務見解之明文化，應適用裁判時法，有最高法院95年第21次刑事庭會議決議內容可資參照，故本件被告以一行為犯意圖販賣而持有第二級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品罪、意圖販賣而持有第四級毒品罪等罪名，為想像競合犯，應逕行適用修正後刑法第55條規定處斷；經綜合比較修正前後刑法論罪科刑之規定，應以修正前之刑法規定較有利於被告，故除應逕行適用修正後第55條部分外，其餘應以修正前刑法之規定為論罪科刑之依據。
四、按MDMA屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，愷他命屬上開條例第2條第2項第3款之第三級毒品；再按刑罰法令依委任立法方式，授權行政機關另以命令填補空白刑法之規定，所授權之事項，如係填補犯罪構成事實而非犯罪構成要件，依以往司法實務上一貫之見解，均認其委任立法內容之修改為事實變更，不適用有關法律變更規定，此觀司法院大法官釋字第103號、最高法院51年臺上字第15
9號判例所示有關懲治走私條例第2條第4項授權行政院公告管制物品及其數額規定之見解自明，被告行為時，「硝甲西泮」係屬毒品危害防治條例第2條第2項第4款所定第四級毒品，被告行為後，行政院並於95年8月8日公告改列為第三級毒品，揆諸上開說明，「硝甲西泮」由第四級毒品移列為第三級毒品，依以往實務上一貫見解，認其為委任立法內容之修改，僅係事實變更，不適用有關法律變更規定，自不生比較新舊法之問題，應適用被告行為時之規定處斷，而被告行為時，硝甲西泮係屬毒品條例第2條第2項第4款之第四級毒品，故應依第四級毒品相關犯罪規定處斷。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪、同條第4項意圖販賣而持有第四級毒品罪。又被告意圖販賣而持有第二級毒品，當然含有持有第二級毒品，其持有第二級毒品之低度行為，應為意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論持有第二級毒品罪（單純持有第三級毒品、第四級毒品，依毒品危害防制條例規定，並未處罰。）。被告以一行為觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依修正後刑法第55條規定從重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。爰審酌被告持有毒品之動機、目的，雖有販賣之意圖惟尚未將毒品流出市面即為警查獲，對社會風氣、國民健康影響有限，及被告持有毒品之數量、種類，兼衡被告除本件外並無前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，平日素行良好及其智識程度、犯罪後態度等一切情狀，認檢察官於起訴書中求處被告有期徒刑8年稍重，而量處如主文所示之刑。扣案附表編號一所示之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬，而附表編號一所示之第三級毒品、第四級毒品，按「毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定『供犯罪所用或因犯罪所得之物』，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供『販賣第三級毒品所用之物』；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬『供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物』，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。」（最高法院96年度臺上字第2427號、95年度臺上字第5252號判決意旨參照）。
扣案如附表編號一所示第三級毒品、第四級毒品，係被告意圖販賣而持有之毒品，依上開判決意旨，非屬毒品危害防制條例第19條第1項所稱供犯罪所用之物，惟因屬法律明文禁止持有之物（毒品危害防制條例第11條之1參照），仍屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至於附表編號二所示之物，雖係被告犯罪所用之物，然被告堅稱係「阿富」所寄放，非其所有之物，綜合本案卷證，自無證據可認確屬被告所有之物，故不依毒品危害防制條例第19條第1項或刑法第38條第1項第2款諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第4項、第18條第1項前段，修正後刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、修正前刑法第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官徐文豪到庭執行職務。
中華民國97年1月31日
臺灣桃園地方法院刑事第四庭
審判長法官黃斯偉
法官曾雨明法官蘇昭蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官黃俊燁中華民國97年1月31日附錄法條：毒品危害防制條例第5條毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────────────────────┐│編│1.第二級毒品MDMA藥丸2包共22顆（其中綠色藥丸21顆淨重5.91││號│86公克，取樣0.2800公克鑑定用罄，驗餘淨重5.6386公克；其││一│中紅色藥丸1顆淨重0.2715公克，取樣0.2118公克鑑定用罄，│││驗餘淨重0.0597公克）││├────────────────────────────┤││2.第四級毒品硝甲西泮藥丸2包共125顆（合計淨重21.5136公│││克，取樣0.1730公克鑑定用罄，驗餘淨重21.3406公克）│││││├────────────────────────────┤││3.第三級毒品愷他命粉末1包（含袋毛重11.61公克，扣除袋重│││0.91公克，淨重10.7公克，取樣0.25公克鑑定用罄，驗餘淨重│││10.45公克）│├──┼────────────────────────────┤│編│1.上開包裝MDMA之空袋2個。││號│2.上開包裝硝甲西泮之空袋2個。││二│3.上開包裝愷它命的空袋1個。│││4.電子秤1臺。│││5.分裝袋334個。│││6.分裝湯匙1支。│││7.鐵盤、塑膠空盒、紙盒各1個。│││8.葡萄糖1包。│││9.Acetaminophen解熱鎮痛劑2包。│└──┴────────────────────────────┘