臺灣高等法院97年度上訴字第1203號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1203號刑事判決

裁判日期：民國98年04月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1203號上訴人即被告甲○○選任辯護人 黃英哲 律師
林柏男 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第516號，中華民國97年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第11759號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○持有第二級毒品，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
扣案附表編號一所示驗餘之第二級毒品沒收銷燬之；附表編號一之第三、四級毒品沒收之。
事實
一、甲○○明知MDMA（俗稱「搖頭丸」）係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，屬違禁物，依法不得持有，竟於民國（下同）94年9月24日某時許，自綽號「 阿富 」之不詳姓名成年男子處，收受如附表編號一所示之第二級毒品MDMA作為「阿富」所欠組裝電腦報酬之擔保，因而持有之（「阿富」交付充作擔保債權之物品，除上開第二級毒品外，尚有如附表編號一所示第三、四級毒品及編號二所示等物）。嗣於94年
9月26日凌晨零時55分許，甲○○攜帶上開毒品，駕駛車號0000000號自用小客車，搭載友人 簡光浩 、 許竹 有，行經桃園市○○路○○○號前，因違規停車為警攔檢查獲，並經警當場在該車內扣得如附表編號一所示第二級毒品MDMA、第三、四級毒品暨編號二所示之物，因而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關證據能力之認定：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告及辯護人均已於本院審理時表示無意見（見被告辯護人於97年5月5日所提出刑事準備狀附表一、本院卷第49頁、第193頁反面至196頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、認定上訴人即被告甲○○犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢時及偵、審中供認不諱，核與證人即與被告同時為警查獲之同車友人簡光浩、 許竹有 及證人即警員 陳風烈 於原審審理時先後證述被告持有如附表編號一所示第二級毒品MDMA等語互核相符。此外，復有上開第二級毒品MDMA當場扣案，及桃園縣政府警察局保安警察隊扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品照片10幀在卷可稽（見偵卷第53至61頁）。而扣案疑似毒品之藥丸22顆，經送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，認確含有第二級毒品MDMA成分，亦有憲兵司令部刑事鑑識中心95年7月10日（95）安鑑字第01112號鑑驗通知書乙紙在卷可稽（見偵卷第74頁）。是被告自白持有如附表編號一所示之第二級毒品MDMA乙節，核與事實相符，堪可採信。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、另公訴意旨認被告明知MDMA係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，竟於不詳之時間地點，以不詳方式，取得MDMA22顆，並意圖將持有之MDMA等毒品販賣予不特定人牟利，嗣於上開時、地為警攔檢查獲，並在被告所駕之上開車輛內扣得前述毒品、電子秤1台、分裝袋334個、分裝匙1支及鐵盤、塑膠空盒、紙盒各1個。因認被告涉有毒品危害防制條例第
5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。經查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第
2項，第301條第1項分別定有明文。所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判決意旨參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。
㈡訊據被告堅決否認有意圖販賣而持有上開第二級毒品之犯行
，辯稱：查獲之第二級毒品是友人「阿富」所寄放，因為1、2個月前，伊受「阿富」之託幫忙組裝電腦，組裝完成，「阿富」只給伊新臺幣（下同）5千元，尚欠2萬多元，就在案發前3天將1個塑膠袋交給伊，說先押在伊這裡，過幾天會拿現金來換回東西，當天因為接到「阿富」電話約在桃園，所以才會帶著前往，就遭警查獲，至毒品在車上分散開來，係因同車友人好奇拿出來看；伊並無販賣毒品之意圖等語。
㈢公訴意旨認被告涉犯意圖販賣而持有第二級毒品之犯嫌，無
非係以證人即查獲警員陳風烈之供述，暨扣案如附表編號一所示第二級毒品及編號二等物為其論據。然查：
⒈證人陳風烈於偵查中具結後證述：「我是桃園縣政府警察局
保安巡邏隊擔任警員，當時被告的在車子停在中正路與大興西路口，是中正路上轉彎的紅線區，而且那時很晚，……我上前盤查，……就看到他手煞車旁邊有東西，叫他拿出來看，他說是『一粒眠』，我請他下車，……印象中是手煞車旁有一大包白色藥丸，用透明的袋子裝起來，其他的都想不起來。當場被告有說東西是他的，我在帶回的路上，有問他這些東西要幹嘛，他說要賣，後來到隊上後，被告說要打電話通知家屬，隔天訊問時，他就否認東西是要賣的；當天被告有親口對我承認查扣的東西要賣，這個我印象深刻，因為當時我是以販賣移送」等語（見偵卷第94至95頁）；嗣於原審96年7月11日審理時具結後供述：「94年9月26日於在桃園縣政府警察局保安巡邏隊擔任警員。當天勤務是巡邏，於凌晨0時55分許，在桃園市○○路○○○號前查獲被告駕駛之9770-KG自小客車違規停車。當時被告車子停在紅線時，我過去以手敲他車窗的玻璃請他將車窗玻璃搖下來，搖下來後我以手電筒往車內照，目視到手煞車旁有不明的藥丸，我問被告是什麼東西，被告當時回答那是『一粒眠』，後來我請被告下車，將他車上的物品一併拿出來，並在他車上查獲到『搖頭丸』及一些分裝袋。『一粒眠』是被告拿出來的，他親自交到我手上，後來我請他下車，問他車內還有何物，當時他不敢再講，我就請他下車，之後我有到車上，被告在旁邊，我有問他是什麼東西，後來就全部扣為證物。所以發現『搖頭丸』、『K他命」、1個鐵盤、分裝毒品用的小盤子、還有一些塑膠袋、夾鏈袋。逮捕被告要回隊部時，在車上有稍微跟他聊一下，他回答說他在賣。我有問他毒品販賣的價格，被告當時有告訴我金額，但是金額我現在回想不起來。當時我還問他電子秤是用來秤什麼，他回答說秤『k他命』。查獲的分裝袋334個我們沒有問被告分裝袋做何用途。不清楚有無詢問被告為何要兼差賣毒品」，「（問：你提到被告有跟你講3種毒品的價格，也有跟你說扣案的電子秤是要用來秤『k他命』，當時檢察官訊問你時，你有無回答？）當時檢察官沒有問我這一些問題」，「（提示偵卷第94、95頁，問：檢察官在訊問最後有問你對於本案有無其他可供本案參考的意見，你為何沒有提到這些事情？）當時是在回隊部的途中被告跟我提到的，被告拒絕夜間訊問，之後再製作筆錄，被告就否認。而且檢察官沒問到的部分，我當然就沒有回答」，「（問：為何記得被告在車上跟你講的這些話？）當時我坐在車上，我有聽到，這些話是我問被告的」，「（問：你在偵訊時有跟檢察官說你印象很清楚，因為當時是以販賣移送，是否如此？）是的」，「（問：本案是以何案由移送？）毒品危害防制條例」，「（問：本案是否你所移送？）不是」，「（問：有無問被告毒品的來源？）沒有」，「（問：後來是否被告否認持有如此多毒品是想要販賣？）是的」，「（問：何時他否認要販賣毒品？）在回到隊部後，被告說要打電話，他通完電話後，我們再聊天，他就否認有在販賣了」，「94年9月26日凌晨0時55分，我敲打被告所駕駛之9770-KG自小客車車窗，被告將車窗搖下，當時車內含駕駛有3、4人左右。被告坐在駕駛座，副駕駛座有坐1個人，性別我不清楚，後座有坐人，幾個不清楚。我用手電筒看很明顯有一堆藥丸在手煞車旁邊，我問被告那是什麼，被告就說那是『一粒眠』，被告當時就將『一粒眠』拿給我，之後在車內的『一粒眠』及『搖頭丸』都是在手煞車旁找到的，查獲『K他命』的部分我不清楚」，「（提示偵卷第21頁被告警詢筆錄）筆錄是我製作的。那一帶經常有施用毒品的人在那邊停留，甚至在那邊交易，因為該處比較好逃跑，所以才會去查緝。被告在警詢筆錄中有提到那些毒品是他人寄放的，但在我們聊天的過程中，他沒有說是他人寄放的。查獲後除了將被告帶回警局外，在車上的其他人也都帶回隊部，但沒有製作筆錄，因為當時被告坦承那些東西是他的，我們也有問當時在車上的人那些東西是誰的，車上的人都否認東西是他們的，只有被告坦承是他的，所以就讓其他人離開，也沒有留存姓名」等語（見原審卷第45至55頁）； 嗣復 於原審97年1月18日審理時具結後供述：「本件是我查獲的。查獲當時在被告所駕駛9770-KG自小客車內我無法確定正確人數，應該有3到4人。當時現場就有3個警員，沒有再請其他警員支援。在現場我有問這些違禁毒品是誰的，被告在現場說東西都是他的，我們也有問與被告同車的人，他們都否認，我們才帶被告返回隊部。其他與被告同車的人是自行開車到隊部看被告。被告當時是1個人坐警車到警局的，我負責開車，有人押解被告，被告是坐在後座，我在車上有跟被告交談，被告在車上親口回答承認扣案毒品他是要販賣的。我不清楚與被告同車的人的名字，但當時我們有用電腦查詢。將被告帶回警局後，與被告同車的人過3到5分鐘才到警局，他們是開被告的車跟在我們後面。在警局時沒有對其他與被告同車的人製作筆錄，被告在警局時有與其他到場的人交談，但被告製作警詢筆錄時，他們都不在場。與被告同車的人都否認東西是他們的，所以我們才請被告1人上警車，當天開1台警車，3位警員加上被告乘坐該車」，「（問：被告否認販毒是在他講完電話之後多久否認的？）他講完電話沒有馬上否認，是我帶被告去上廁所的路程上我問他，他就否認，被告於筆錄中也有否認」，「當天巡邏警員是3個人，從頭到尾都是我開車。被告車上的其他人在查獲現場否認東西是他們的，被告坦承東西都是他的，所以沒有強制力帶其他人回警局，就讓他們離開了，我們有告訴他們，如果要看他們的朋友，可以跟在後面」，「我印象中，我是載被告，被告的車是由他的朋友開的，尾隨在我們警車後面」等語（見原審卷第149至156頁）。
⒉證人陳風烈就如何查獲被告持有附表所示毒品，並於帶回警
局途中承認意圖販賣而持有毒品MDMA乙節，前後供述雖均一致，並於偵查中供述：「當天被告有親口對我承認查扣的東西要賣，這個我印象深刻，因為當時我是以販賣移送」云云，然於偵查中竟就被告意圖販買扣案毒品之價格乙節隻字未提，且於原審審理時供述：「因檢察官沒有問所以沒回答價格」，「沒有問毒品來源」等語，顯與一般警員查獲毒品案件之偵辦流程不符。又員警陳風烈查獲被告時，車上尚有被告之友人簡光浩、許竹有在場，而陳風烈就與被告同車之簡光浩、許竹有2人如何離開乙節，於原審審理時先係供述：
「其他人也都帶回部隊」云云，嗣則供述：「其他人係自行開被告的車到部隊看被告，我開警車，被告1個人加3位警員坐警車到警局」，「被告坦承東西是他的，所以沒有強制帶其他人回警局，就讓他們離開了」云云，已有不一，且與證人簡光浩於原審審理時具結後供述：「94年9月26日我跟另1個朋友許竹有約被告要去唱歌，我們到被告家巷口等被告，後來坐被告的車到桃園，上車後被告說他要拿東西給朋友，到了桃園某處就停在路邊，警察就過來了；到了桃園定點時，被告有下車從後行李廂拿了紙箱說是要給他朋友的，並放在車後座腳踏墊那邊，被告還有拿1包東西起來看，我有問被告是什麼東西，被告說是毒品，為警查獲後，我們有跟著坐警車一起去警察局，我跟被告、許竹有都坐警車去，在警車上3個人沒有講話」等語（見原審卷第81至91頁），及證人許竹有於原審審理時具結後供述：「當天簡光浩來找我，因為無聊，所以就想找被告去唱歌，但被告說他要拿東西給朋友，我們就去桃園，想拿完東西再去唱歌，後來我們到1個地方等，警察就來了，在車上有查到毒品，警察到場前，我們3人都沒有人下車，被告沒有說要拿何物品給別人，只說要拿東西給朋友，也沒有說要拿東西給誰，我不認識綽號『阿富』人，之後我們3人一同回警局，在警車上警察沒有跟我們聊天」等語（見原審卷第111至115頁）亦不相符。況依警員在被告車內查獲之物品，除有疑似第二級毒品MDMA外，尚有疑似第三級毒品『K他命』2包、第四級毒品『一粒眠』2包（共125顆）、電子磅秤1臺、分裝袋334個、分裝湯匙1支等物，則縱被告已坦承上開等物均為其所持有，員警竟任由與被告同車之友人簡光浩、許竹有自行駕駛被告之車輛離開，並未帶同返回警局踐行查獲毒品案件之調查與筆錄製作、採集尿液等偵查程序，亦與一般員警查獲毒品案件之辦案程序有違。此外，本件經本院函詢桃園縣政府警察局96年9月25日至同月26日之員警勤務分配表、工作記錄簿及警用車輛調度紀錄結果，當天值巡邏勤務之警員有 張廣川 、 何昇陽 及陳風烈，出勤車輛為車牌號碼00-0000箱型警備車等節，有該局97年7月30日桃警刑字第0970074174號、97年12月1日桃警刑字第0970096193號等函及所檢附員警勤務分配表、工作記錄簿、警用車輛調度紀錄、使用記錄及相關業務文書等在卷可憑（見本院卷第81至84頁、第142至152頁），可見案發當日員警使用之出勤車輛係箱型車，而非警用小客車無訛。是證人簡光浩、許竹有前開所陳其與被告及同車員警係搭乘上開箱型警車一同返回警局等語，顯較證人即員警陳風烈所述僅被告1人與警員同乘1輛警車，簡光浩、許竹有並未同車云云為可採。再依證人簡光浩、許竹有2人均證述與被告一同搭乘警車返回警局途中，並未聽聞被告有對員警陳風烈供承意圖販賣毒品等語，及審酌證人陳風烈係查獲被告之司法警察，兩人處於對立之地位，而警員陳風烈於查獲被告涉嫌毒品案件辦案流程並有上開違反常情之處，已如前述，則證人陳風烈前開所指被告於警車上對其自白乙節是否屬實，實非無疑。
⒊再參諸被告初於警詢時及偵查中即供稱扣案毒品係綽號「阿
富」之不詳姓名之男子為擔保委託其組裝電腦積欠費用所交付之擔保物，此並據證人即當時在臺北縣板橋市「縱橫四海網咖」任職之 詹姿嫻 於原審審理時具結後證稱：「我在94年
5、6月在板橋市縱橫四海網咖任職，當時我們網咖有個客人叫『阿富』，他要請人組裝電腦，我就介紹被告幫『阿富』組裝，後來被告有跟我提到說『阿富』沒付錢，欠了2萬多元，說如果遇到『阿富』，請『阿富』付錢，之後我遇到『阿富』，我有跟『阿富』提過，『阿富』說會還錢」等語（見原審卷第55至58頁），堪認被告所稱交付扣案毒品予伊之「阿富」確有其人，而其所辯扣案毒品係綽號「阿富」為擔保委託被告組裝電腦積欠費用之擔保物乙節，尚非全然無足採信。
⒋按意圖販賣而持有毒品罪，係指意圖販賣而販入以外之原因
而持有，嗣後始意圖販賣而言，故被告如非以意圖販賣而販入，而係以其他原因而持有，嗣後始萌生營利意圖販賣，待價而沽而持有毒品，即為本罪之法定之犯罪構成要件，自須有積極嚴格之證明，檢察官須負舉證責任，並指出證明方法，始為適法。本件檢察官認被告涉嫌於不詳時間地點，以不詳方式，取得上開第二級毒品MDMA，並意圖將之販賣予不特定人牟利云云，惟依前開所述，被告並無任何自白、供述或有何證人指證被告有意圖販賣第二級毒品MDMA之犯行，且公訴人亦未對於被告究係如何起意販賣而持有毒品，或者有何販賣計畫及如何販賣之細節（例如販賣之數量、價金、交付之方法等）提出積極之證據，並就扣案之毒品對於如何證明被告意圖販賣而持有毒品有如何之關連性，指出其證明方法。此外，本件尚查無被告有意圖販賣第二級毒品MDMA予他人之積極證據，亦無與買家之通聯紀錄，或任何監聽紀錄可證被告有意圖販賣毒品之犯行。是綜上所述，被告實無意圖販賣而持有第二級毒品MDMA之動機與原因，被告辯稱扣案毒品係綽號「阿富」之人為擔保委託被告為其組裝電腦積欠費用之擔保物，伊僅係單純持有乙節，應可採信。此外，尚無其他積極證據足以證明被告持有扣案第二級毒品MDMA而另行起意販賣之事實，或有何準備販賣之對象，自不能僅以被告持有上開第二級毒品MDMA及分裝工具，即遽認被告有販賣第二級毒品MDMA之意圖。
三、法律適用之比較說明及論罪理由：被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。
此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用。查：
㈠毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，法定
刑得處新臺幣3萬元以下罰金，據修正後刑法施行法增訂第
1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」及刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：
五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，上開持有第二級毒品罪所得科處之罰金刑最高額維持不變，最低額則提高為新臺幣1千元，是比較修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利。
㈡又被告行為後，刑法第41條亦有修正，依被告行為時之刑法
第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為10
0倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上、300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上、900元以示折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：
「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項之規定，諭知如易科罰金之折算標準。
㈢綜合上述條文修正前、後之比較，依法律變更比較適用所應
遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，本件應一體適用修正前即行為時毒品危害防制條例及刑法等規定為論罪科刑之依據。
四、按MDMA係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第
2項之持有第二級毒品罪。公訴意旨認係成立同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，起訴法條容有未恰，惟持有毒品與意圖販賣而持有毒品，其持有毒品之基本犯罪事實相同，自得予以審究，爰依法變更起訴法條。
五、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：本件被告所為僅係成立持有第二級毒品MDMA罪，原審認被告所為係犯意圖販賣而持有第二級毒品MDMA及意圖販賣而持有第三級毒品 硝甲西泮 、第四級毒品愷他命等罪（持有第三級、第四級毒品部分，理由詳後述），與本院認定之事實不同。被告上訴否認意圖販賣而持有第二級毒品犯行，為有理由，是原判決亦有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告持有第二級毒品MDMA，數量非多，並參酌被告持有之犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯後坦承犯行，態度尚好等一切情狀，量處有期徒刑1年，其犯罪在96年4月24日以前，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條等規定，減為有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。扣案附表編號一所示之第二級毒品MDMA，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬。另扣案附表編號一之第三、四級毒品，依毒品危害防制條例第11條之1規定無正當理由，不得擅自持有，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至附表編號二所示之物，並非被告犯罪所用之物，且依被告供稱係「阿富」所寄放，非其所有之物，且非屬違禁物，自不予諭知沒收，附此敘明。
叁、不另為無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於不詳時間地點，以不詳方式，取得第三級毒品「愷他命」1包、第四級毒品『一粒眠』125顆，並意圖將持有之販賣予不特定人牟利，嗣經警攔檢查獲，並在其車內扣得電子秤1台、分裝袋334個、分裝匙1支及鐵盤、塑膠空盒、紙盒各1個。因認被告涉有毒品危害防制條例第5條第3、4項之意圖販賣而持有第三、四級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第12
8號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯上開犯行，無非以被告供述、證人陳風烈證詞及扣案毒品、分裝器具等為論據。訊據被告堅詞否認有意圖販賣而持有第三級、第四級毒品犯行，被告辯稱：係「阿富」為擔保組裝電腦費用而寄放，當天因為接到「阿富」電話約在桃園，所以才會帶著前往，就遭警查獲了，伊並無想要賣該等毒品等語。經查：
㈠被告固供承持有扣案附表編號一所示之第三、四級毒品，而
扣案之藥丸及Ｋ他命經送請憲兵司令部刑事鑑識中心、內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認確含有第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品愷他命等成分，有憲兵司令部刑事鑑識中心95年7月10日（95）安鑑字第01112號鑑驗通知書、內政部警政署刑事警察局95年9月18日刑鑑字第0950109269號鑑定書在卷可參（見偵卷第74、115頁），堪認被告持有第三級、第四級毒品乙節，核與事實相符，可以採信。
㈡被告於為警查獲經警採集尿液送請臺灣尖端新進生技醫藥股
份有限公司檢驗結果，並無安非他命類或鴉片類陽性反應，有該公司94年10月19日濫用藥物檢驗報告在卷可參，固足認被告持有之第三級、第四級毒品並非供己施用。惟證人陳風烈所證述被告供承係意圖販賣而持有第三級、第四級毒品乙節是否屬實，尚非全然無疑，已如上述。而被告持有該該等毒品之原因，或可能係單純持有，或係受託寄藏而持有；並非必然係基於意圖販賣而持有，且卷內復無證據證明被告有販賣該等毒品之意圖，公訴人僅以扣案之毒品數量非微，即認被告係基於意圖販賣而持有，核屬無據。又因毒品危害防制條例第11條就單純持有毒品處以刑罰之規定，僅處罰持有第一級、第二級毒品之行為，並不處罰持有第三級、第四級毒品之行為，是被告單純持有第三級、第四級毒品，自不構成犯罪。
㈢綜上所述，公訴人所舉證據，不足為被告有意圖販賣而持有
第三級、第四級毒品犯行之證明，所指出證明之方法亦無從說服本院以形成被告有此部分犯罪之心證，基於無罪推定之原則，原應為被告此部分無罪之諭知，惟公訴人認被告此部分與起訴之意圖販賣而持有第二級毒品部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑法第38條第1項第1款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國98年4月16日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官謝靜恒法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官陳泰寧中華民國98年4月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
┌──┬────────────────────────────┐│編│1.第二級毒品MDMA藥丸2包共22顆（其中綠色藥丸21顆淨重5.91││號│86公克，取樣0.2800公克鑑定用罄，驗餘淨重5.6386公克；其││一│中紅色藥丸1顆淨重0.2715公克，取樣0.2118公克鑑定用罄，│││驗餘淨重0.0597公克）││├────────────────────────────┤││2.第四級毒品硝甲西泮藥丸2包共125顆（合計淨重21.5136公│││克，取樣0.1730公克鑑定用罄，驗餘淨重21.3406公克）│││││├────────────────────────────┤││3.第三級毒品愷他命粉末1包（含袋毛重11.61公克，扣除袋重│││0.91公克，淨重10.7公克，取樣0.25公克鑑定用罄，驗餘淨重│││10.45公克）│├──┼────────────────────────────┤│編│1.上開包裝MDMA之空袋2個。││號│2.上開包裝硝甲西泮之空袋2個。││二│3.上開包裝愷它命的空袋1個。│││4.電子秤1臺。│││5.分裝袋334個。│││6.分裝湯匙1支。│││7.鐵盤、塑膠空盒、紙盒各1個。│││8.葡萄糖1包。│││9.Acetaminophen解熱鎮痛劑2包。│└──┴────────────────────────────┘