裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第699號刑事判決
裁判日期：民國97年05月15日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第699號上訴人即被告丁○○
號（選任辯護人 洪贊楊 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第143號中華民國97年2月5日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第11562號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○曾於民國92年間，因竊盜案件，經本院於93年4月19日以92年度上訴字第1849號判處 常業 竊盜罪部分有期徒刑2年2月，刑前強制工作3年，竊盜罪部分有期徒刑3月，應執行有期徒刑2年4月，強制工作3年確定，上開竊盜罪部分嗣經減刑後再與其所犯常業竊盜罪部分定應執行有期徒刑為2年2月，甫於96年11月20日縮刑期滿而執行完畢出監。詎仍不知悔改，竟基於為自己不法所有之意圖，於96年12月15日下午3時30分許，騎乘車牌號碼000—742號機車，前往乙○○位在彰化縣○○鄉○○村○○街○○號之1住處，先於上開乙○○住處庭院內停放之機車上取得大門鑰匙1把後，打開大門進入該屋內（侵入住宅部分未據告訴），徒手竊取該屋內房間抽屜內 林周敏 所有之皮包1個得手（內有新台幣【下同】1,760元、林周敏身分證及健保卡各1張），於離去之際，恰為林周敏發覺，林周敏呼喊抓賊後，丙○○聽到林周敏呼喊，旋於庭院門口前將丁○○擋下並拉住不讓其離去，丁○○見狀隨即央求丙○○原諒，丙○○表示須待其兄即屋主乙○○返家始能決定是否原諒丁○○，並詢問丁○○是否竊取屋內財物，丁○○始將其所竊得之上開皮包1個（含其內財物）返還林周敏。乙○○於接獲家人通知遭竊後旋即返家，向丁○○表示不願意原諒，與丙○○欲將丁○○帶回屋內報警處理，詎丁○○為脫免遭警員到場逮捕，趁丙○○打電話報警僅乙○○1人抓住丁○○之際，先以腳踹乙○○之胸部，致乙○○當場倒地，丁○○旋即越過客廳內之桌子，徒手毆打正在客廳內打電話報警之丙○○之頭部、頸部，乙○○見狀向前與丙○○一同拉住丁○○，丁○○再徒手毆打乙○○之頭部，三人便於客廳內發生拉扯，致乙○○受有左手腕腫痛及頭暈之傷害，而丙○○則受有右頸部腫痛挫傷之傷害，丁○○因而施強暴行為於乙○○、丙○○，以避免被逮捕。員警據報後前往上址當場查獲 陳明賢 而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案下列引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人及被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力皆無疑義，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告丁○○固坦承於上揭時、地，進入被害人乙○○位於彰化縣○○鄉○○村○○街○○號之1住處，竊取林周敏所有之皮包1個（內有現金1,760元及林周敏身分證、健保卡各1張），並於丙○○報警時與乙○○、丙○○發生拉扯等情，惟矢口否認有何強盜犯行，辯稱：伊行竊遭林周敏、丙○○發覺後，即央求二人原諒，並在屋內等待屋主乙○○返家，惟乙○○返家後表示不願意原諒伊，乙○○並問伊是否前曾至該處偷竊 馬達 ，伊表示沒有，然乙○○不相信，伊就駡乙○○「豬」，丙○○及乙○○就分持木棍及椅子毆打伊，伊為正當防衛始不得已與丙○○、乙○○扭打云云。
三、然查：㈠上揭犯罪事實，業據證人即被害人乙○○迭於警詢、偵訊及
原審法院審理時證述案發日伊回家時看到被告與丙○○、林周敏在庭院，被告遭丙○○及林周敏拉住，不讓被告離開，被告當時有要求伊原諒，因為伊家前二天馬達遭竊，伊表示不願意原諒，便與丙○○共同拉住丁○○要進入屋內客廳，再由丙○○打電話報警，被告為阻止丙○○報警，便以腳踹伊之身體（胸部），將伊踹倒在地後，旋即前往毆打丙○○之頭、頸部，伊爬起後向前再拉住被告，被告又以拳頭毆打伊之頭部，伊便與被告及丙○○共三人互相拉扯，後來警察到場後，伊再與丙○○將被告拉到庭院內由警方處理等語，而證人即被害人丙○○亦迭於警詢、偵訊及原審法院審理時證述：當天伊在家聽到林周敏喊抓賊後，便先到庭院內將竊賊之機車鑰匙拔起，並在庭院門口擋住並拉住被告不讓被告離開，被告有要求伊原諒，伊問被告為何要到家裡來，剛開始被告不承認竊盜，說是要找工作，伊不相信，再問被告偷了家中何物，被告始坦承竊盜並將竊得之皮包交出，過程中被告一直要離開，伊就抓住被告，但當時被告尚未掙扎得很厲害，嗣乙○○返家後表示不願意原諒被告，與伊一同將被告拉到客廳欲報警處理，被告趁伊在打電話，僅有乙○○一人拉住他之際，先以腳將乙○○踹倒在地，隨即前來以手欲毆打伊，伊便以未打電話的那手抓住被告之衣領，被告即以拳頭毆打伊之頭、頸部，伊即與被告發生扭打，後來乙○○爬起來後亦前來拉住被告，三人便互相拉扯，後來警方就到場了等語，核上開證人二人之證言非但互核主要情節相符，且其等歷次之證言亦屬相同，其證言之憑信性本即甚高，且有贓物認領保管單、乙○○及丙○○之診斷證明書各1紙、現場照片4幀在卷可稽。
㈡被告固辯稱伊先遭丙○○、乙○○分持木棍及椅子毆打，伊
始正當防衛出手云云，然被告於原審法院明確供承「我要開大門離去的時候，被林周敏發現，她喊抓賊，我就很緊張，我要跑出庭院時，看到丙○○出面阻擋，我那時良心發現，我就乖乖的與他回到客廳，他問我來這裡做什麼，我說我要來找工作，他說不可能來這裡找工作，我就承認說我有來偷東西，他問我偷什麼，我說偷一個皮包，我就將皮包交出來給林周敏，請求他們原諒，我就與丙○○、林周敏在客廳等乙○○回來，乙○○回來後，我承認是來偷皮包，且將皮包還給林周敏，請求乙○○原諒，但乙○○說他的馬達前幾天遭竊，不願意原諒我，他就拉住我，我有用腳踢乙○○，乙○○就倒地，那時看到丙○○在打電話報警，我就跳過茶几，阻止丙○○打電話，他拉住我，我徒手打到他的頸部，然後他們二人就與我拉扯，我的頭部有被他們拿小板凳打到我，我有到醫院縫了7、8針，我只是要阻止他們報警而已，後來他們合力將我帶到庭院那裡，警察就來了。」，有原審筆錄可參（原審卷第41頁），顯然乙○○、丙○○僅係要防止被告脫逃而拉住被告，被告為阻止丙○○等報警，即先出手施暴毆打乙○○二人，並非乙○○等人先毆打被告，至於被告頭部受傷，無非係嗣後雙方扭打之結果，無礙於被告先施行強暴之事實，是其所辯正當防衛云云，無非畏罪飾卸之詞，無從採信。
㈢按刑法第329條所謂當場，固不以實施竊盜或搶奪者尚未離
去現場為限，即已離去盜所尚在他人跟蹤追躡中，仍不失為當場（參考最高法院79年度台上字第3656號判決意旨）。本件被告毆打被害人乙○○、丙○○之時間，雖非為其竊取犯行發現當時隨即為之，係等待被害人乙○○返家後，發覺被害人乙○○欲報警處理時始為之，惟其毆打被害人二人之地點尚在其行竊之當場，且其行動均尚未脫離被害人二人之視線範圍，亦應屬「當場」無疑。
㈢次按刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人
為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（參考司法院釋字第630號解釋參照）。又刑法第329條之準強盜罪，係竊盜或搶奪行為之後，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫，為其擬制犯罪之構成要件。所謂「施以強暴脅迫」，以被告對被害人有「主動」施以強暴脅迫之行為者為限，倘行為人當時僅有被動掙脫之反射動作者，則不與焉（參考最高法院96年度台上字第5155號判決意旨、臺灣高等法院93年度上訴字第3278號判決意旨）。揆諸前揭說明，刑法第329條準強盜罪之構成，需行為人主觀有防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之目的而「主動」當場施以強暴、脅迫，並其強暴、脅迫之行為，於客觀上已達使人難以抗拒之程度，即足以當之。而客觀上是否已達使人難以抗拒之程度，應衡諸行為人之身型、年齡、下手之部位及強度、是否攜帶兇器與被害人相較而為客觀上之綜合判斷，非以被害人最後是否遭制服或逃脫之結果論斷。查：
⑴被告丁○○於被害人乙○○、丙○○將其帶入客廳後，正值
被害人丙○○打電話報警、僅被害人乙○○拉住被告之際，被告丁○○即以腳踹踢乙○○之身體，將被害人乙○○踹倒在地，復前往毆打正在打電話報警之被害人丙○○頭、頸部之事實，非但為被告於原審所自承，且與證人即被害人乙○○及丙○○二人歷次於警詢、偵訊及原審法院審理時之證述均相符合，足見被告丁○○上開踹倒乙○○及毆打丙○○頭、頸部之行為，已達「主動」施以強暴脅迫之行為，而非僅被動掙脫之行為。
⑵被告雖於原審法院審理時辯稱：亦遭被害人乙○○、丙○○
以小板凳毆打其頭部云云，惟其於警詢中本稱：當時係因為三人互相拉扯所受傷等語，而於內勤訊問時改稱：係遭被害人二人以木棒、椅子所毆打，又於偵訊及原審法院審理時復稱：係遭被害人二人以椅子毆打等語。然證人即現場處理員警 陳國勝 於原審法院審理時證述伊到現場時被告有說被害人拿木棒打他，但現場則均未看到木棒等語，且上情亦為證人即被害人二人所否認，證人即被害人丙○○證述：並未以椅子或小板凳毆打被告，伊二人年事已高，且當時狀況混亂，怎有可能有辦法拿起椅子毆打被告，應是後來丙○○打完電話之後，三人扭打成一團，因情況混亂，被告撞到家具造成的等語，足見被告上開辯解應屬狡卸之詞，尚不足採。況縱被告上開所言為真，然被告自承稱：是後來三人扭打成一團的時候，伊才遭被害人二人以小板凳毆打頭部等語，足見被告以腳踹倒乙○○及徒手毆打被害人丙○○之頭、頸部之時，被害人二人尚未毆打被告，是被告上開辯解亦無礙於被告為脫免逮捕而「主動」先行毆打被害人二人之事實。
⑶再者，被告丁○○身高180餘公分，現年29歲，業據被告於
原審法院審理時供承在卷，而證人即被害人乙○○為00年00月00日生，現年68歲，證人即被害人丙0000年0月0日生，現年66歲，業據原審法院查核其等之身分證件無誤，且證人乙○○及丙○○二人之身高均未逾160公分，又被告所毆打被害人乙○○、丙○○之部位均係人體重要臟器及呼吸道位置所在之胸部、頭部、頸部等重要部位，故由被告及被害人二人之年齡、身高與被告毆打被害人之部位觀之，被告以其身強力壯之年齡、身高優勢，以腳踹年逾花甲之被害人乙○○胸部及徒手毆打被害人丙○○之頭、頸部之行為，客觀上確實已達使被害人二人難以抗拒之程度。
⑷綜上所述，本案事證明確，被告上開準強盜之犯行應堪認定
，又被告於本院辯論期日固言詞聲請詰問乙○○及丙○○二人，然乙○○及丙○○二人已於歷次訊問陳述明確，實無再詰問之必要，況「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，應以書狀分別具體記載下列事項：一聲請調查之證據及其與待證事實之關係。二聲請傳喚之證人、鑑定人、通譯之姓名、性別、住居所及預期詰問所需之時間。調查證據聲請書狀，應按他造人數提出繕本。」，刑事訴訟法第163條之1定有明文，本案又無何不能以書狀或情況急迫情事，被告自不得僅以言詞聲請訊問證人，又「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。」，刑事訴訟法第196條亦定有明文，本案事證明確，證人乙○○及丙○○已於原審由法官、檢察官、辯護人合法詰問之，原審法官詢問被告有何證據請求調查，被告亦表示「無」，顯亦予被告詰問之機會，是本案依法不得再傳喚詰問證人乙○○、丙○○二人。
三、核被告丁○○竊取皮包1個得手後，於被害人乙○○返家表示欲報案而拉住被告留在原地不能離開，等待警察前來處理時，竟基於脫免遭警員逮捕之意而當場施以強暴，係犯刑法第329條、第328條第1項之因脫免逮捕而當場施以強暴之準強盜罪。查被告丁○○曾於92年間，因竊盜案件，經本院於93年4月19日以92年度上訴字第1849號判決判處常業竊盜罪部分有期徒刑2年2月，刑前強制工作3年，竊盜罪部分有期徒刑3月，應執行有期徒刑2年4月，強制工作3年確定，上開竊盜罪部分嗣經減刑後再與其所犯常業竊盜罪部分定應執行有期徒刑為2年2月，甫於96年11月20日縮刑期滿而執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審以被告犯罪事證明確，並審酌被告正值青壯，本應思以正當手段憑己力賺取財物花用，其甫於96年11月20日因常業竊盜案件縮刑期滿而出監，於短短不到一個月之時間，竟又侵入民宅竊盜，並於被害人發覺欲報警之際，以徒手毆打並以腳踹之方式，施以強暴予年逾60歲、身高僅150幾公分之被害人乙○○、丙○○二人，其惡性實屬重大，並參酌其犯後態度等一切情狀，判處被告有期徒刑5年6月，認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認準強盜犯行並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年5月15日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官張智雄法官姚勳昌上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳宗玲中華民國97年5月15日中華民國刑法第329條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。